最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第702號上 訴 人 興農職棒事業股份有限公司代 表 人 楊天發訴訟代理人 練家雄 律師
陳 健 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 洪永叡 律師上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國101年3月8日臺中高等行政法院100年度訴字第363號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣訴外人葉君璋於民國97年12月6日被推選為臺北市職業棒球員職業工會（下稱球員工會）常務理事，該會於98年2月14日召開球員工會會員大會之際，上訴人副領隊劉志昇向其球員表示「未經球團同意不能去參加活動」，意圖阻止工會會務運作。嗣上訴人於98年12月21日以葉君璋戰力下降為理由將其釋出，對外復阻撓其他球隊與葉君璋簽約。全案經臺北市政府主動依職權調查後，移由臺北市就業歧視評議委員會於99年2月8日第67次會議審定，審定結果為就業歧視（以往工會會員身分）成立，臺北市政府乃以上訴人違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定，裁處上訴人法定最高額罰鍰新臺幣（下同）150萬元整。嗣經上訴人提起訴願，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）勞訴字第0990010100號訴願決定撤銷原處分，臺北市政府遂將全案移由被上訴人處理。案經被上訴人再予調查，移由臺中市就業歧視評議委員會審議，經99年10月22日、99年11月23日與99年12月24日召開3次評議會議，認定歧視成立，被上訴人乃以上訴人違反就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項規定，以100年2月24日府授勞就字第1000031190號裁處書處罰鍰100萬元整。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、球團之經營具有高度之專業判斷，與一般就業勞工不同。所謂「就業歧視」乃不確定之法律概念，須賴主管機關將此抽象之不確定概念經由解釋而具體化的適用於特定事實關係。被上訴人對於上訴人有「就業歧視」之待證事實應負客觀舉證責任，若經法院依職權調查事實，此一待證事實仍處於真偽不明之情況，即需由被上訴人負擔此部分事證不明所生之終局不利益。本件臺中市就業歧視評議委員會未見對職業棒球有專業認識之人員參加，其就數據之認定有誤；且依該會99年12月24日之會議紀錄及覆查委員會會議委員發言紀錄，可知原處分無實質之法律上理由，僅以當事人片面主觀意思之陳述，逕予處分，顯有裁量濫用之違法。㈡、上訴人並未因葉君璋具有工會成員身分而刻意打壓，事後工會運作正常不受到影響，葉君璋仍繼續受到上訴人球團重用，順利完成該年度球季任務；上訴人更曾對外明確表明葉君璋欲加入任何一支球團，上訴人均會同意並給予祝福，葉君璋之所以被釋出係因其本身早已提出退休規劃之要求，且基於戰力輪替及球隊人才培養等球隊戰力考量，並無就業歧視。惟被上訴人及訴願機關均未於處分書及訴願決定書說明如何不採納上訴人主張，而忽視葉君璋本人已提出未受有歧視，且承認於上半年本已有退休之打算之聲明、相關物證，亦未給予上訴人對質或詰問機會；反援引大多以誘導之方式取得對上訴人不利之證據，程序上以及實體上皆有重大瑕疵。是被上訴人對於行政程序之調查已違反行政程序法第1條、第4條、第8條、第9條、第36條規定，違反正當法律程序、直接審理原則、恣意禁止原則及合法裁量之義務等諸多瑕疵，不符程序正義及實體正義，其據此證據所為之處分，即為不適法。㈢、況葉君璋與球團存續期間本為1年1約，勞動契約期滿即終止，本得不附理由不續約，然上訴人基於道義與慣例提前告知葉君璋不續約，並附具理由，反造成行政機關依此理由認定歧視，邏輯上顯有矛盾等語，並求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠、本件先後歷經臺北市就業歧視評議委員會於99年2月11日及臺中市就業歧視評議委員會99年12月24日2次就業歧視評議委員會（與會評議委員均不相同），均審定上訴人就業歧視成立，期間2單位之評議委員會亦均有通知上訴人到場陳述、補正相關資料說明等等，絕非上訴人所稱片面以葉君璋之詞及其他未予上訴人答辯機會之事實做不當解讀判斷。且被上訴人及訴願機關已詳究卷附各項證據，況實際存在之證據，與上訴人片面或透過媒體對外發表之聲明，亦不相符。㈡、葉君璋於遭上訴人釋出年度，非但無戰力下降之情形，且阻殺率、守備率、打擊率均優於上訴人其他捕手，表現較先前為優，而上訴人釋出葉君璋，捕手將不足，卻在尚未添任捕手下，即以非正當合理之理由將葉君璋釋出，足見葉君璋確實因某項與工作能力不相關之因素（即加入工會並擔任幹部）而受上訴人不平等之處遇。又依臺北市政府勞工局與蔡瑞麟律師、球員郭勇志、曾華偉等之談話紀錄、兄弟象股份有限公司覆臺北市政府勞工局函、兄弟象領隊楊愛華於臺北市政府勞工局之談話紀錄，均足證上訴人確有阻止球員出席工會活動及實際阻撓葉君璋加入其他球隊之明確行為。上訴人主張上開訪談報告出自誘導詢問云云，並無可採。而被上訴人審酌團結權為勞工重要之權利，不容打壓，惟念及上訴人為初犯，且本案尚非屬工會會員集體申訴之情形，爰於法定額度內處以100萬元之罰鍰，並無不當等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、依上訴人99年11月15日興棒字第209911048號函所檢送上訴人97年至99年球員相關資料加以比較結果，葉君璋於98度遭釋出時的狀況比起97年度都還要提升，除其年齡較李義偉等3人年長外，其球技表現並未較同為捕手之李義偉、鄭達鴻、鍾家寶等3人差，李義偉、鄭達鴻、鍾家寶等3人均與上訴人續約，而葉君璋卻遭上訴人釋出，是上訴人以戰力為由將葉君璋釋出，已不足採。㈡、按人民有集會及結社之自由，為憲法第14條所保障之權利。而選手契約書第15條僅約定球員非經球團同意不得參加廣播…或商品服務之廣告活動等，並不包括參與工會活動在內。是上訴人球員如未影響球團之訓練、比賽等活動，依憲法規定原即享有參與工會活動之權利，不須經上訴人之同意。由證人葉君璋、楊愛華、劉志昇、郭勇志、曾華偉、蔡瑞麟等人分別在臺北市政府勞工局及臺中市就業歧視評議委員會評議會議中，接受詢問所製作之筆錄及會議紀錄觀之，葉君璋等人於98年2月14日工會成立大會前一天，當時興農牛副領隊劉志昇確有當面告知「如果去參加工會，誰去，就開除誰」、「如果北上就退隊。」、「如果去臺北記者會，被拍到就要退隊或釋出。」等語，且上訴人副領隊劉志昇曾說過未經球團同意不得參加任何集會遊行等詞，而上訴人99年1月15日興棒字第209901036號函說明欄之記載，亦不否認劉志昇副領隊所表示之禁止球員加入工會，否則將球隊解散乙事，可見上訴人以上開言詞對球員施壓之情，足證上訴人確有打壓葉君璋等人參與工會活動。嗣上訴人於98年6月29日上半季賽事結束後將擔任工會理事之郭勇志讓渡，於98年9月4日將擔任工會監事之曾華偉讓渡，於98年12月21日將擔任工會理事長之葉君璋釋出後，葉君璋於98年12月24日前與兄弟象股份有限公司（下稱兄弟象）球團總教練陳瑞振洽談，欲加入兄弟象球隊繼續打球。然上訴人未表明葉君璋有何道德及風紀問題，即要求兄弟象球隊不要任用葉君璋，於契約期滿（98年12月31日）前阻撓葉君璋加入兄弟象球隊，業據證人兄弟象領隊楊愛華陳明屬實，復有兄弟象99年1月22日象會字第990101號函可資佐證。是上訴人於球員工會成立之初，既有打壓球員參與工會活動之情事，其後陸續將參與工會之幹部球員讓渡或釋出，並於將葉君璋釋出時阻撓其加入兄弟象球隊，影響兄弟象球隊進用葉君璋之意願，上訴人主觀上對於葉君璋以往工會會員之身分，及客觀上之行為對葉君璋已產生不利益之待遇。又葉君璋與上訴人間所簽訂之契約，為1年1簽，縱於98年12月31日期滿，上訴人仍可依契約書第22條之規定與葉君璋續約，而上訴人若不續約基本上都會告知球員理由，復據劉志昇於99年10月22日臺中市就業歧視評議委員會會議中陳明在案，則上訴人未與葉君璋續約，又未提出具體事實足資證明葉君璋有道德及風紀問題，而刻意阻撓葉君璋加入其他球隊，即與常情有悖。至證人葉君璋雖於101年1月10日原審行準備程序時陳稱其於98年5、6月間曾向上訴人之總教練徐生明說，98年結束其有可能會退休等語，惟縱使葉君璋當時有提及想退休之念頭，亦僅葉君璋當時之想法而已，況事後葉君璋遭釋出後即積極尋求加入兄弟象隊，並遭上訴人阻撓，已如前述。準此，上訴人尚難以此作為釋出葉君璋之依據。㈢、系爭案件先後歷經臺北市就業歧視評議委員會於99年2月11日及臺中市就業歧視評議委員會99年12月24日2次就業歧視評議委員會，就前揭相關之談話筆錄及書面資料等，認定上訴人就業歧視成立，期間2單位之評議委員會亦均有通知上訴人到場陳述意見、補正相關資料說明等等，作為裁處之依據，並無上訴人所稱片面以葉君璋之詞即遽予裁處及未予上訴人答辯機會等情。況上訴人援用自身片面對新聞媒體之陳述報導作為有利於己之證據，姑不論上開其片面陳述是否得為判斷之基礎，惟上訴人主張自身對新聞媒體之陳述報導與上開相關證人之談話筆錄及相關證據不符，自難為上訴人有利之認定。故上訴人主張被上訴人及訴願機關未參酌上訴人於原處分及訴願調查程序中一再強調之各項新聞媒體報導及相關有利於上訴人之事實及證據云云，顯非事實，是被上訴人並無上訴人所指違反行政程序法第9條、第36條規定之情事。又上訴人主張葉君璋業於100年8月11日撤回申訴，惟是否有就業歧視為被上訴人應依職權調查之事項，上開申訴業經臺中市就業歧視評議委員會於99年12月24日會議評議就業歧視成立，是葉君璋縱使撤回其申訴，對被上訴人於100年2月24日所作成之處分，並不生影響。至於上訴人所指臺中市就業歧視評議委員會王秋霜委員於詢問葉君璋時，有誘導詢問之嫌，影響事實之認定，惟無論其是否為誘導詢問，被上訴人並非以該部分為主要證據，尚調查其他證據始作成處分，是上訴人就此部分之主張，核無足採。㈣、又觀諸臺中市就業歧視評議委員會於99年12月24日召開第3次評議會議後作成認定歧視成立之審議結果。臺中市就業歧視評議委員會業依法定程序，從上訴人動機、目的、程序及手段等面向，審酌各種佐證資料，於98年度第3次會議決議認定上訴人對葉君璋有就業歧視，並未違背一般經驗法則、論理法則及摻雜與本件無關因素之考量，亦未違反法律程序，自無逾越裁量範圍、判斷濫用及有判斷瑕疵之情事，基於判斷餘地之原則，原審法院對上揭判斷應予尊重。是以，原處分依行政罰法第18條審酌其應受責難程度、所生影響等因素裁處上訴人100萬元之罰鍰，核無違誤；並敘明本件事證已明，兩造其餘主張及舉證，於判決結果不生影響，爰不逐一論述等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、本院查：
㈠、按「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」、「（第1項）本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。…（第4項）直轄市、縣(市)主管機關掌理事項如下：一、就業歧視之認定。」、「違反第5條第1項…規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」；「直轄市、縣(市)主管機關依本法第6條第4項第1款規定辦理就業歧視認定時，得邀請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。」就業服務法第5條第1項、第6條第1項、第4項第1款、第65條第1項暨其施行細則第2條分別定有明文。其中第5條第1項所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。而被上訴人為辦理就業服務法第6條第4項第1款規定之就業認定、審議、諮詢及促進兩性工作平等事項，設臺中市就業歧視評議委員會，並訂定臺中市就業歧視評議委員會設置要點；依該要點第2點第1項、第7點且規定：「本委員會置委員11人，其中1人為主任委員，由市長兼任，1人為副主任委員，由本府勞工處處長兼任，其餘委員由本府就下列人員聘兼之：㈠本府民政處代表1人。㈡本府社會處代表1人。㈢勞工團體代表2人。㈣雇主團體代表2人。㈤專家學者3人。」、「本委員會會議，委員應親自出席；開會時應有委員過半數之出席，決議事項應有出席委員過半數之同意。」
㈡、次按「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之。又「查本法（即就業服務法）第5條第1項規定．．．所稱『以往工會會員身分』，係以就業歧視事件審（認）定時點加以判斷，因就業歧視事件之發生時點當在該事件審（認）定前，故就業歧視事件發生當時或之前，求職人或所僱用員工具有依法組織工會之會員身分者，即符合本條『以往工會會員身分』之身分構成要件。」且經勞委會95年8月10日勞職業字第0950062428號函釋明確。核乃勞委會本於就業服務法中央主管機關職權，闡釋該法第5條第1項所稱「以往工會會員身分」構成歧視要件之意涵，著重在以工會會員身分為由，而予歧視。說明歧視事件發生當時非工會會員，而以往具工會會員身分遭歧視者，固有其適用；惟亦包括以往工會會員身分持續至當時，而為歧視緣由者，未逾文義解釋之範疇，且符合該法條規定在於保障國民就業機會平等之立法意旨，自得為地方主管機關辦理相關案件所援用。上訴人主張上開勞委會函釋意旨將就業服務法第5條第1項規定「以往工會會員身分」，擴張解釋及於現時為公會會員身分者，顯有違反憲法第23條之法律保留原則云云，認事件發生當時具有工會會員身分即無該條項之適用，顯然誤解法律規定內涵，洵無可採。
㈢、查上訴人如何因訴外人葉君璋工會會員身分，予以歧視，而於98年12月21日將當時戰力未下降，且非其戰力最差之球員葉君璋，以戰力下降為由，將其釋出，對外復阻撓兄弟象球隊與葉君璋簽約等情，業經原審依證人葉君璋、楊愛華、劉志昇、郭勇志、曾華偉、蔡瑞麟等人分別在臺北市政府勞工局及臺中市就業歧視評議委員會評議會議之證詞，及上訴人99年1月15日興棒字第209901036號函、99年11月15日興棒字第209911048號函所檢送其97年至99年球員相關資料及兄弟象99年1月22日象會字第990101號函，暨上訴人於98年6月29日上半季賽事結束後將擔任工會理事之郭勇志、於98年9月4日將擔任工會監事之曾華偉讓渡客觀情狀等調查證據之言詞辯論結果，全面審查原處分而為認定，且經原判決就上訴人之主張何以不足採取，於理由中予以指駁甚明，核與卷內證據、經驗、論理法則，尚無不符，並無上訴人所稱藉判斷餘地阻卻原審事實調查義務之違法情事。從而，原審維持原處分以上訴人有違就業服務法第5條第1項規定，依同法第65條第1項所為之系爭裁罰，自無不合。至經驗法則或論理法則，乃非當事人主觀之推測，而證人所為之證言是否可採，事實審法院依法有自由判斷之權，是原判決綜合卷內上揭事證，採信證人葉君璋於臺北市勞工局及臺中市就業歧視評議委員會第2次會議之陳述，而不採葉某於原審準備程序事後翻異之證詞；另援引上訴人副領隊劉志昇於臺北市政府勞工局詢問時所述：「…我們釋出與讓渡（球員）…皆純以戰力考量…」等語，認葉君璋於98年5、6月間向上訴人總教練言及退休乙節，與其事後遭球隊釋出無關，既屬原審自由判斷職權之行使，上訴意旨復未具體指明其判斷究有違背如何之經驗法則或論理法則，即不得任意指原判決此部分採證違法。且上訴人無視原判決所執上開事證，截取證人葉君璋、郭勇志及曾華偉於臺北市政府勞工局陳述之片段，暨臺北市就業歧視評議委員會於99年12月24日之部分評議意見，斷章取義謂原判決上開認定係出於臆測云云，亦無可採。又原判決引述劉志昇於臺北市政府勞工局談話筆錄中承認於工會成立大會前，曾出言未經球團同意不得參加任何集會遊行等語，旨在由時間之密接及該施壓言詞，佐證說明證人葉君璋、郭勇志、曾華偉等人在臺北市政府勞工局接受詢問所稱：劉某於98年2月14日工會成立大會前一日告知球員，如前往參加工會，即予開除等語之可信度，並非直接以劉志昇上開證詞認定上訴人禁止球員加入工會之事實，是上訴意旨據此指摘原判決理由與其所採用之證言不符云云，委無憑採。復依公司法第8條及第108條第1項後段規定，有權代表股份有限公司者乃其董事長，是上訴人執原判決所引述證人蔡瑞麟律師稱兄弟象總教練陳振瑞於98年12月24日致電接受葉君璋，又謂兄弟象董事長於同年月25日告知，須經上訴人同意始願與葉君璋簽約等證言內容，主張該證詞係有矛盾云云，顯然未明兄弟象總教練不足代表該公司乙情，自無可取。而原判決認上訴人援用自身片面對媒體陳述報導，不足為上訴人有利之認定，則屬其證據取捨之職權行使，無關舉證責任之分配，上訴意旨以此指摘原判決有錯置舉證責任云云，要無可採。再按所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，始足當之。核上訴人主張葉君璋於98年12月21日有關其遭上訴人釋出與參加工會無關之媒體報導，業與聯合晚報於同年月22日報導葉君璋認其解約與籌組工會有關內容相牴觸（見原處分卷第22頁）；又上訴人指摘其聘僱球員期滿，就不續約理由之告知，並非契約約定義務，未經原判決審酌說明等節，均不足影響原判決就系爭歧視成立之認定，而已經原判決於理由末段載明，就此不影響判決結果之主張及舉證，不再逐一論述等詞，是上訴人據此主張原審對於與待證事實有關之訴訟資料，有未予審酌說明其理由之違誤云云，仍無可採。
㈣、另按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政罰法第18條第1項著有規定。上訴人既有上揭就業歧視行為，是被上訴人於裁處書載明：「本案係受裁處人對所僱用員工以往工會會員身分為由予以歧視，綜合考量雖之後葉君受僱於兄弟象，但受裁處人之行為不僅使葉君之個人職涯發展、工作權益等受到不利益之對待，且考量團結權為勞工重要之權利，為強化勞工團結權之概念，對於以往工會會員身分之打壓，應予嚴懲，經依行政罰法第18條審酌其應受責難程度，所生影響等因素後，裁處100萬元罰鍰。」合乎前開規定，未逾就業服務法第65條第1項授權裁罰金額範疇，並無濫用裁量情事，自無不合。至上訴人上訴時所提出之違反就業服務法事件統一裁罰基準，並非就業服務法中央主管機關勞委會所頒訂，亦非被上訴人內部自訂之裁量基準，被上訴人未予適用，自無何違法可言；又被上訴人於原審答辯㈡狀有關考量上訴人集團資力及對職業棒球產業影響等層面之說明，乃在回應原審前詢問被上訴人內部就此類案件有無訂立裁量基準，而援引行政罰法第18條第1項抽象規定，再重為論述，並非裁處書原記載之斟酌因素，且未據被上訴人於訴願答辯書補充作為系爭裁罰之理由。是上訴意旨執此指摘上訴人具獨立之法人人格，事業體其他組織資力不得為本案之裁量基準，原處分已違反恣意禁止及不當聯結原則，原判決不察，逕為不利上訴人之判斷，即有判決不適用法規及適用法規不當之違誤云云，亦無可取。至上訴人其餘述稱各節，無非重述為原審所不採之陳詞，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當；惟證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。
㈤、綜上所述，原判決所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，亦無判決不備理由，理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書記官 吳 玫 瑩