最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第706號上 訴 人 公平交易委員會代 表 人 吳秀明被 上訴 人 英屬曼島商樂吉美股份有限公司台灣分公司代 表 人 倪菲爾（Philip Neaves）訴訟代理人 顧立雄 律師
許瀞心 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國101年4月24日臺北高等行政法院100年度訴更一字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人係旅遊產品代理銷售商，於民國90年至94年間代理Holiday Marketing Asia LTD.（下稱HMA公司）銷售Concept Vacation Club（下稱CVC）旅遊會員資格；而自95年間起兼代理Mutiple Approach Co. LTD.（下稱MAC公司）銷售VIP ASIA旅遊會員資格。前於94年間曾經上訴人以94年5月9日公處字第094046號處分書（下稱前處分）認定其於92年7月至93年8月代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格期間，於消費者審閱契約前即要求給付定金，係屬於影響交易秩序之顯失公平行為，而⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊並未揭露其未依據「回饋證明登記表」約定條款支付費用，將導致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位之不當行銷方式促銷，係屬影響交易秩序之欺罔行為，均違反公平交易法第24條規定，乃依同法第41條前段規定處以罰鍰新臺幣（下同）300萬元，並命其自處分書送達之次日起立即停止該等違法行為確定在案。嗣於96年間上訴人依檢舉調查結果，認定被上訴人於前處分送達後，繼續代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格期間，未立即停止前處分所諭知應停止之不當行銷行為，續於94年6月迄95年3月間，以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定，惟實際上被上訴人與HMA公司均無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，亦未揭露此重要交易訊息使會員知悉，且相關約定條款內容使會員於要求領取高額回饋致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位，屬於以不當行銷方式促銷之行為，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情事，並為前處分所諭知應停止之不當行銷方式之繼續行為，該當於同法第41條後段之規定；而其自95年5月起代理MAC公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格起，迄95年8月28日之期間內，向消費者表示提供轉售會員權之服務，誘使消費者作成購買決定，以達促銷目的，卻僅於「轉售登記表」中以一般字體表示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處所載明之所有權」，使會員將來要求被上訴人踐行短期間內轉售之承諾時，處於相當不利之地位，亦屬於同法第24條規定之欺罔及顯失公平行為，乃就被上訴人上開繼續代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格之違法行為，與另外代理MAC公司銷售VIPASIA旅遊會員資格之違法行為，分別適用公平交易法第41條後段與同條前段之規定，並審酌公平交易法施行細則第36條規定各款事項後，以上訴人96年10月12日公處字第096161號處分書（下稱原處分）命被上訴人應於自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，並合併處以罰鍰1,000萬元（各裁處罰鍰400萬元與600萬元），被上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，前經臺北高等行政法院（下稱原審）98年6月18日97年度訴字第1250號判決（下稱原審前審判決）駁回其訴，被上訴人提起上訴，經本院100年2月14日100年度判字第128號判決（下稱本院前判決）廢棄原審前審判決，發回原審更為審理後，經原審以100年度訴更一字第26號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）本院前判決發回意旨亦明確指出原審前審判決就被上訴人主張CVC會員卡之承購合約乃以銷售CVC會員資格，而非以推銷所謂現金回饋為內容，僅以現金回饋與贈品無對價之性質不同，而認定現金回饋計畫屬要約之引誘等情，而未論斷現金回饋計畫屬於重要交易資訊之依據，亦有判決不備理由及不當適用公平交易法第24條規定之違法。又被上訴人銷售CVC會員資格時，已將現金回饋程序、資格、回饋金額之計算等相關資訊詳實告知參與現金回饋計畫之會員，故原處分所謂被上訴人僅描述回饋金之計算方式，尚難使會員明確知悉被上訴人或HMA公司不保證會員得領取高額回饋，未揭露該重要交易資訊使會員知悉，核屬違反公平交易法第24條規定，並非事實，自不合法。（二）上訴人指稱被上訴人銷售VIP ASIA所提供之轉售服務得彌補消費者之損失，故屬於交易之重要資訊，無異是將消費者於契約主要目的外各種可能獲得報酬之情形都視為交易上重要資訊，乃僅參酌個別檢舉人之意見，尚非無偏頗之虞，況原處分除以個別消費者之動機認定轉售服務具備招徠效果外，並無其他理由認為轉售服務為重要交易事項。原處分無視
VIP ASIA之承購合約乃在銷售旅遊俱樂部會員資格，並非以代為轉售VIP ASIA資格為其服務內容，且影響消費者決定購買與否之原因應在於服務之內容與對價，卻逕認為所謂轉售服務事項屬於契約之重要交易資訊，認事用法顯有違誤。
（三）比較前處分及原處分之內容，可知二者所認定之不當行銷行為並不相同，上訴人竟於被上訴人依前處分改正後，就與前處分所指迥不相同之行為，指摘被上訴人未依前處分意旨改正不當行銷行為，實屬違法，是上訴人援引公平交易法第41條之重罰規定為裁罰，自非適法。（四）原處分雖載明其已審酌公平交易法施行細則第36條規定之各款情狀等語，惟並未指明相關事證及涵攝之理由，至於訴願決定雖補充部分判斷所依據之事證，卻未說明其與本件違法行為之關聯，皆有處分不具理由及裁量濫用之違法。（五）被上訴人就相關契約內容之口頭說明不論有無疏失，契約書面條文之記載已至為詳盡，部分檢舉人或關係人疏於詳閱契約而生誤解，原處分竟將之歸諸被上訴人欺罔或顯失公平之行為所致，悖離事實及論理法則，亦有處分不備理由及判斷濫用之違法。又被上訴人縱有如原處分及訴願決定所認定之侵害消費者權益情事，亦應適用消費者保護法處理，而非適用公平交易法加以裁罰等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：（一）被上訴人以「現金回饋計畫」方案銷售CVC國外渡假村會員卡，卻未揭露「實際上並無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋」之訊息使會員知悉，有積極欺瞞或消極隱匿回饋方案相關之重要資訊，致使消費者因資訊未透明化而與其交易，是被上訴人不當宣稱現金回饋之行銷方式，核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。且被上訴人於銷售CVC會員卡之過程中，確有不當強調高額或全額回饋，上開行為屬前處分所稱不當行銷方式之繼續行為，亦即被上訴人未依上訴人前處分之意旨停止違法行為，上訴人依公平交易法第41條後段規定續為處分，於法無違。（二）被上訴人以轉售服務促銷VIP ASIA會員權，宣稱短期內領回購買國外渡假村會員卡之總價金，實際上被上訴人並不保證出售，係以積極欺瞞或消極隱匿轉售服務相關之重要資訊，致使消費者因資訊未透明化而與其交易，爰認被上訴人不當宣稱轉售服務之行銷方式，核屬違反公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為。（三）上訴人參酌檢舉人檢舉事由、關係人到上訴人處說明、被上訴人到上訴人處陳述及所提事證資料內容等合併研析，就被上訴人有利及不利之情形一併予以注意，綜合本案，被上訴人之行銷方式，已足以引起消費者誤解，進而作成錯誤之交易決定，構成足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，原處分並無判斷違法及濫用之情事。（四）上訴人本於公平交易法賦予之裁量權而決定本件罰鍰金額，係依據公平交易法施行細則第36條規定逐一審酌相關因素，尚考量被上訴人違法期間內銷售CVC會員卡、VIP ASIA會員卡之期間及95年度營業額約1億1,250萬元，就其違法行為分別依裁處時之公平交易法第41條後段及前段各處400萬元及600萬元罰鍰，並無濫用裁量權等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）本件被上訴人所提供之現金回饋計畫與轉售服務，縱屬係附贈品，而非會員付費之對價，不屬於契約成立之要素，但參之被上訴人銷售之CVC會員資格及VIP ASIA旅遊會員資格之價位所費不貲，衡情一般消費者對於不貲之資金投注，如確能於5年後獲取22萬元至36萬元不等之回饋金，或將來可經由原出售者代為轉賣以取回相當比例數額之價金，當列為其決定交易與否之重要考量因素，自不能與一般買賣所附送之些微價值贈品相擬並論，故被上訴人以其提供現金回饋計畫與轉售服務不具對價性為由，主張不屬於足以影響消費者交易決定之重要資訊，難謂的論，委無足取。是被上訴人明知其重要交易資訊，卻為不實宣稱，自構成欺罔行為之情形，且上開回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料皆為被上訴人所知悉，其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用資訊優勢地位，致使消費者達成交易後，處於不利之地位，自屬公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情形。（二）依公平交易法第41條前段與後段之規定，並參照本院前判決理由之法律上判斷，足見須事業違反規定，已經上訴人依該條前段規定命其停止違法行為，而仍繼續原來同一態樣之違法行為，始得按同條後段加重裁罰，若事業受處分前後之2次違法行為，其具體內容存有差異，雖二者可涵攝於同一屬性之抽象法律概念，仍不得依公平交易法第41條後段之規定論處。本件被上訴人係經上訴人以前處分認定構成影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，而違反公平交易法第24條之規定，但被上訴人受前處分之後，已修正現金回饋計畫及回饋登記表約定條款載稱回饋金之計算方式，其不當行銷行為之實質內涵，自難認與前處分命停止之行為同一，則原處分認定被上訴人受前處分後，仍繼續原來之違法行為，核與事證不符，無從憑採。（三）上訴人就分屬公平交易法第41條前段與後段之不同違規態樣，如無任何特殊之因素，自不得輕重倒置，評價失衡。縱以原處分認定之事實為基礎，上訴人既認被上訴人銷售CVC旅遊會員資格之行為係屬於公平交易法第41條後段規定之違法態樣，而代理MAC公司銷售VIPASIA旅遊會員資格之行為，則符合同條前段規定之情形；且被上訴人銷售CVC旅遊會員資格之期間係自94年6月13日至95年3月31日共9個月18天，而銷售VIP ASIA會員卡之期間則始自95年5月1日至同年8月約近4個月，當認被上訴人上開銷售CVC旅遊會員資格之違法行為情節，顯較重於銷售VIP ASIA旅遊會員資格之違法行為，上訴人竟就前者裁處罰鍰400萬元，而後者處以600萬元之罰鍰，顯屬輕重失衡，違反比例原則，自不能因原處分引據公平交易法施行細則第36條之規定，即謂上訴人行使裁量權已核實審酌該規定所列之情狀，而無違法可言。（四）另本件被上訴人係提起撤銷訴訟，並非課以義務訴訟，若被上訴人之訴有理由，僅得判決撤銷原處分及訴願決定，無從代上訴人對被上訴人為裁罰處分，是上訴人於言詞辯論期日請求原審法院判決逕行對被上訴人為適當之裁罰，於法有違，委難採取。因將原決定及原處分均予撤銷，著由上訴人另為適法之處分。
五、本院查：（一）按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」裁處時同法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。（註：100年11月23日公布施行之修正後同條文增訂第2項「事業違反第10條、第14條，經中央主管機關認定有情節重大者，得處該事業上一會計年度銷售金額百分之十以下罰鍰，不受前項罰鍰金額限制。」及第3項「前項事業上一會計年度銷售金額之計算、重大違法情節之認定、罰鍰計算之辦法，由中央主管機關定之。」）同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」次按公平交易法第24條案件處理原則第2條第1項、第3項規定：「（第1項）為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。」「（第3項）關於『維護消費者權益』方面，則應檢視系爭事業是否係以其相對優勢地位，利用『欺罔』或『顯失公平』之銷售手段，使消費者權益遭受損害，而合致『足以影響交易秩序』之要件，以為是否適用本條規定之判斷準據。」第5條規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定。」第6條規定略以：「本條所稱欺罔係對於交易相對人，以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為。前項所稱之重要交易資訊，係指足以影響交易決定之重要交易資訊；所稱引人錯誤，則以客觀上是否會引起一般大眾所誤認或交易相對人受騙之合理可能性（而非僅為任何可能）為判斷標準，同時衡量交易相對人判斷能力之標準，以『合理判斷』為基準（不以極低之注意程度為判斷標準）。其常見行為類型如：……㈢隱匿重要交易資訊。」第7條略以：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為3種類型：……㈢濫用市場相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者）之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交易之行為。常見行為類型如：……⒉資訊未透明化所造成之顯失公平行為。」又按公平交易委員會對於國外渡假村會員卡銷售行為之規範說明第3點規定略以：「三、銷售業者涉及違反公平交易法第24條規定之行為態樣：按公平交易法第24條規定：『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』所謂『欺罔』，係指以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方法，使交易相對人與其交易；而所謂『顯失公平』，則指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款。例如強迫或煩擾交易相對人，即以干擾、糾纏或造成厭煩等方式促使交易相對人與其交易，或對交易相對人濫用市場地位，如強迫交易相對人接受不公平交易條款等。……㈢銷售業者資訊揭露之規範：銷售業者為銷售行為時，宜輔以書面方式（或空白契約書）提供消費者下列資訊：⒈銷售業者在銷售關係中之法律地位；銷售業者若為代理銷售者，宜提供經我國駐外單位認證之銷售授權書。⒉所銷售國外渡假村之基本資訊，包括該國外渡假村之所有（經營）者、實際位置、完工日期、主要設備及提供之服務內容等。⒊國外渡假村會員之權利、義務內容及行使方式。⒋所銷售國外渡假村若具備交換權利，其交換方式、費用、條件及限制。⒌國外渡假村所在地國家之法令對外國人會員所提供之保護內容及條件。⒍解除契約之權利及方式。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈣銷售契約相關資訊揭露之規範：銷售業者所用之定型化契約應以中華民國文字記載，內容宜包括前揭三、㈢之所有資訊。其中，解除契約之權利及方式，應以相較其他內容稍大之字體、粗體字或不同顏色之字體，標示『依據消費者保護法第19條規定，會員得於收受商品或接受服務後7日內（即○○年○○月○○日前），退回商品或以書面（如存證信函方式）通知本公司（公司名稱、收受解約通知地址）解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款』等類似文字，連同相關權利義務文件當場交由締約之消費者收執。銷售業者未為本項資訊揭露或為不實陳述，且足以影響交易秩序者，將有違反公平交易法第24條規定之虞。㈤銷售業者涉及影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為：⒈銷售業者為銷售行為時，不得以口頭或書面對消費者為下列之陳述：……⑶不當陳述國外渡假村會員卡之出租、轉售、增值等利益。如實際未有會員成功地出租、轉售會員卡，或因會員卡增值而轉售獲利之普遍案例，即不得為前開不當之陳述。……。」（二）再按「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」行政訴訟法第254條第1項定有明文。本件原審本於職權調查證據後，認定被上訴人前經上訴人以前處分認定其在92年7月至93年8月代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格期間，有於消費者審閱契約前即要求給付定金，而影響交易秩序之顯失公平行為，並有：⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊未揭露其未依回饋證明登記表約定條款支付費用於概念公司之訊息，將導致會員要求現金回饋時處於不利地位，影響交易秩序等欺罔行為，而適用前引公平交易法第41條前段規定，處以罰鍰300萬元，並命自送達該處分書之次日起立即停止該等違法行為；而原處分係認定被上訴人於前處分送達後仍繼續代理HMA公司銷售CVC旅遊會員資格，自94年6月迄95年3月止，以現金回饋計畫促銷CVC會員卡，並以高額回饋誘使消費者作成交易決定，惟實際上被上訴人與HMA公司均無法確保會員依現金回饋計畫得領取高額回饋，亦未揭露此重要交易訊息使會員知悉，且相關約定條款內容使會員於將來要求現金回饋時處於不利地位，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情事，係屬前處分所諭知應停止之不當行銷行為之繼續，而適用上開同法第41條後段規定予以裁罰400萬元；復認定被上訴人自95年8月28日止代理MAC公司銷售VIPASIA旅遊會員資格，向消費者表示提供轉售會員權之服務，而僅於轉售登記表中以一般字體表示「此合約並不保證出售，但是保證在此合約終止前，MAC會認真且持續努力地出售此處所載明之所有權」等語，惟被上訴人並不保證出售，且將使會員將來要求被上訴人踐行短期間內轉售之承諾時，處於相當不利之地位，而有公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為，乃依前開同法第41條前段規定，裁罰600萬元，合併裁處罰鍰1,000萬元，並命其應於自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，被上訴人雖主張其銷售CVC會員資格與VIP ASIA旅遊會員資格，而分別提供之現金回饋計畫與轉售服務，均非銷售旅遊服務之內容與對價，不足以影響消費者交易決定，故不屬於重要交易資訊云云，然前引公平交易法第24條所稱欺罔行為，固須事業積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，而從事交易之行為，始足當之，但交易資訊重要與否雖非謂所有與交易有關之資訊均屬之，但亦非僅以構成契約要素之標的與價金之資訊為限，若該資訊於具體個案所關涉之利益，足以影響交易決定者，均應認屬於重要交易資訊。被上訴人銷售上開會員資格所提供之現金回饋計畫與轉售服務，縱屬係附贈品，而非會員付費之對價，不屬於契約成立之要素，但參之被上訴人銷售之CVC會員資格，依其等級需繳之價金介於35萬元至85萬元之譜，而VIP ASIA旅遊會員資格之價位依會籍期限不同，20年者為60萬元，而10年者為476,000元，使用費每週425美元至750美元不等，衡情一般消費者對於不貲之資金投注，如確能於5年後獲取22萬元至36萬元不等之回饋金，或將來可經由原出售者代為轉賣以取回相當比例數額之價金，當列為其決定交易與否之重要考量因素，自不能與一般買賣所附送之些微價值贈品相擬並論，故被上訴人以其提供之上開現金回饋計畫與轉售服務不具對價性為由，主張不屬於足以影響消費者交易決定之重要資訊，並不足取。而被上訴人於銷售CVC會員卡時，向消費者宣稱參加前揭「現金回饋計畫」得以高於、等於、或接近於購買國外渡假村會員卡總價金之高額回饋；而於銷售VIP ASIA會員資格時，則宣稱消費者簽立轉售登記表即提供轉售服務，可將VIP ASIA會籍拆成5年至20年不等之數個單位，5年會籍每單位價值4萬元，平均30天至40天轉售1單位，短期內即可銷售完畢，會員除可拿回購買國外渡假村會員卡之價金外，還可繼續享用剩餘之會員卡權利，但依被上訴人原售CVC提出之現金回饋計畫及回饋登記表約定條款所載，該回饋計畫之實施方式係由被上訴人提供回饋登記表予購買之消費者，消費者於繳清價金後14天內，以掛號郵寄回饋登記表至址設英國之概念公司，概念公司收悉回饋登記表，並確認HMA公司已為該會員提撥部分價金予概念公司後，將寄發回饋確認函予會員，俟5年期限屆至前1個月，該會員即可向概念公司提出請領回饋金額之申請，而回饋金之計算方式為：「⒐付款日應支付予申請人之款項應為供應商繳付予公司之金額（扣除第11條中規定之管理費）乘上依English Financial Times（英國財經時報）於付款日之前一日報導之倫敦金融時報100指數金額。然該金額不得少於扣除行政管理費用之金額……⒒經銷商付與本公司的金額中的20％為管理費用……」，且被上訴人提出之英文版回饋登記表背頁約定條款、中文版現金回饋計畫約定條款及英文版轉售登記表係分別記載回饋金之計算方式與不保證轉售會員權等語，有各該文件可憑，足認CVC會員並非入會參加回饋計畫即可取得回饋金，尚繫於多項不明確之因素以決定之；被上訴人僅提供轉售之形式服務，但未保證一定轉售於其他消費者。再參佐上開文件關於回饋金與轉售服務之記載，均無以粗字體或不同顏色之醒目方式以使消費者可立判其宣稱與文件尚有出入，況且95年5月之轉售登記表復無上開文字記載，迄95年7月印行之轉售登記表始予以列載，顯見被上訴人招徠消費時所為之宣稱，與書面文件所載不一致。綜上事證，現金回饋計畫或轉售服務皆具招徠消費者交易之效果，係屬重要之交易資訊，被上訴人於誘引消費者簽約之際，自應依實際情況詳盡告知消費者該措施應具備之條件、辦理手續與實現之相關限制，不得誇大其詞，致使消費者誤信為真正，而與之達成交易。被上訴人明知上開重要交易資訊，卻為不實宣稱，自構成欺罔行為之情形，且上開回饋金計畫與轉售服務措施之相關資料皆為被上訴人所知悉，其利用消費者未能充足掌握該重要交易資訊，而濫用資訊優勢地位，致使消費者達成交易後，處於不利之地位，自屬公平交易法第24條規定之欺罔及顯失公平行為之情形。故上訴人認定被上訴人上開二行為皆違反公平交易法第24條之規定，即屬有據。惟本件被上訴人係經上訴人以前處分認定其有於消費者審閱契約前即要求給付定金，係屬於影響交易秩序之顯失公平行為，且有⒈以電話告稱消費者中獎，提供渡假產品免費諮詢服務，而未說明其銷售會員卡之目的、⒉以現金回饋計畫促銷會員卡，強調全額回饋，卻無法確保會員得領取全額回饋、⒊並未揭露其未依據「回饋證明登記表」約定條款支付費用，將導致會員於將來要求現金回饋時處於不利地位之不當行銷方式促銷，構成影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，而違反公平交易法第24條之規定，但被上訴人受前處分之後，已修正現金回饋計畫及回饋登記表約定條款載稱回饋金之計算方式，並於回饋聲明書增訂：「本人○○○完全明白此一概念計畫現金回饋方案為一推廣用的免費禮物，對上述合約號碼之合約並無任何附加收費……並且已被告知有關現金回饋運作之流程，完全了解並已收到中譯本之聲明書。」等語，其不當行銷行為之實質內涵，自難認與前處分命停止之行為同一，則原處分認定被上訴人受前處分後，仍繼續原來之違法行為，核與事證不符，無從憑採(此時上訴人如認被上訴人仍有違反公平交易法第24條規定之情形，原非不可依裁處時同法第41條前段之規定再予處罰或命限期停止、改正)，經核原審之上開事實之認定，並未違背證據法則、論理法則及經驗法則，自得執為本院判決之基礎尚無違誤。(三)如前所述，原處分依裁處時公平交易法第24條後段之規定裁處，並非適法，乃原判決復謂：「縱以原處分認定之事實為基礎，上訴人既認被上訴人上開銷售CVC旅遊會員資格之行為係屬於公平交易法第41條後段規定之違法態樣，而代理MAC公司銷售VIP ASIA旅遊會員資格之行為，則符合同條前段規定之情形；且被上訴人銷售CVC旅遊會員資格之期間係自94年6月13日至95年3月31日共9個月18天，而銷售VIP ASIA會員卡之期間則始自95年5月1日至同年8月約近4個月，當認上訴人上開銷售CVC旅遊會員資格之違法行為情節，顯較重於銷售VIP ASIA旅遊會員資格之違法行為，上訴人竟就前者裁處罰鍰400萬元，而後者處以600萬元之罰鍰，顯屬輕重失衡，違反比例原則，自不能因原處分引據前開公平交易法施行細則第36條之規定，即謂上訴人行使裁量權已核實審酌該規定所列之情狀，而無違法可言云云，均屬贅論。惟本件應將訴願決定及原處分撤銷，由上訴人另為適法裁處之結論仍無不同。上訴人主張：被上訴人於前處分送達後，仍繼續以不當高額回饋計畫方式銷售會員卡之行為，而未依前處分意旨停止該不當銷售行為，縱被上訴人表示已修正現金回饋計畫及回饋登記表約定條款載稱回饋金之計算方式，其行為性質仍屬不當宣稱現金回饋之行銷方式銷CVC會員卡，其違法實質內涵與前處分並無重大改變，當屬同一內涵之不當行銷行為，原審竟認難與前處分行為同一，有適用公平交易法第41條前段與後段規定不當之判決當然違背法令云云。然查，個案事實認定乃事實審法院之職權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，涵攝之事實並未違背論理及經驗法則，即不得任意指摘其違法，原判決為上開認定，業已詳敘理由，有如前述;所適用之法規與本件應適用之法規並無違背，亦無牴觸，並無適用法規不當之情形，前開主張亦嫌無據。（四）末按「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」行政訴訟法第255條第2項規定甚明。本件原判決部分理由雖有不當，因本件之結論並無不同，依上開規定，仍難認本件上訴為有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 鄭 忠 仁
法官 陳 金 圍法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 王 福 瀛