最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第719號上 訴 人 群益金鼎證券股份有限公司（原名：群益證券股份
有限公司）代 表 人 劉敬村訴訟代理人 卓隆燁被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年3月15日臺北高等行政法院100年度訴字第1723號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人為綜合證券商。民國93年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）1,037,078,832,831元、各項耗竭及攤提81,735,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598元、人才培訓支出5,412,763元、可抵減稅額1,623,829元及本年度抵減稅額1,623,829元，經被上訴人分別核定1,039,902,340,953元、44,791,131元、負1,697,513,595元、3,208,146元、962,444元及962,444元，併同其餘調整，補徵稅額738,313,550元；93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額163,492,289元、分配股利總額所含之可扣抵稅額83,797,173元及超額分配可扣抵稅額0元，經被上訴人分別核定122,278,980元、63,358,580元及20,438,593元，應補稅額20,438,593元。上訴人不服，申請復查，經變更為：93年度營利事業所得稅部分，追認人才培訓支出577,050元、可抵減稅額173,115元及本年度准予抵減稅額173,115元，其餘復查駁回；93年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額124,193,495元、分配股利總額所含之可扣抵稅額20,438,593元、扣繳稅額9,253,515元及追減超額分配可扣抵稅額20,438,593元。上訴人就93年度營利事業所得稅有關核定營業收入－利息收入、營業收入－認購權證之權利金收入等、各項耗竭及攤提、出售有價證券收入應分攤利息支出等部分，均表不服，提起訴願，亦遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、營業收入－債券溢價攤銷數調增利息收入854,045元部分：依所得稅法第62條之規定，發行公司不論採溢價發行債券或折價發行債券，均約定於到期時支付一定本金(即債券面值)予債券投資人，相對地，債券投資人不論係溢價取得債券或折價取得債券，除收取約定利息外，均於到期收回時，向發行公司收取債券面值金額。而市場投資人對於債券交易所願意接受之投資報酬率，以「市場利率」（即「有效利率」）為決策考量，與債券發行公司設定之「票面利率」，係衡諸其資金需求急切性及其信用地位，有所不同。所得稅法第62條有關債券現價之計算規定，既與固定資產之估價同置於該節，為能正確計算債券真實價值，其第1項所定「原利率」自為「市場利率」而非「票面利率」。㈡、營業收入－調增3,456,729,000元，未扣除認購權證履約成本並誤調增自留額部分：認購權證完整交易循環始於權證之發行，至投資人行使履約權利止，故履約成本應為認購權證發行成本之一。是上訴人於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為上訴人履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額。被上訴人於核定本件營業收入總額時，雖核認應稅權利金收入，卻僅承認發行費用而未將投資人執行認購權證權利，投資人選擇以現金履約成本，及上訴人實物履約成本，一併核認轉列追加營業成本，顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及義務任意割裂，違反所得稅法第24條規定及司法院釋字第385號解釋意旨。至於發行權證自留額部分，依本院98年度判字第340號判決意旨，收入認列應同時滿足收入客體「已實現」及「已賺得」等要件。且依民法第345條規定，買賣銷售交易須建構於不同主體下，同一主體無發生買賣銷售交易之可能，發行人無法同時為認購權證之出賣人及買受人。系爭上訴人所持有認購權證自留額未對外收取任何價款，故無收入客體「已實現」及所有權移轉交付之「已賺得」事實。被上訴人將行為時臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）審查認購（售）權證上市作業程序第7條所定「銷售完成」要件之一定數量，擴大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認系爭自留額度係上訴人將認購權證銷售與上訴人自身，核定增列系爭權利金收入，其認事用法有誤。㈢、各項耗竭及攤提－營業權攤銷數36,944,181元部分：上訴人係經營證券事業，為拓展業務需要，增加公司獲利及提高市場占有率，前於91年及92年間出價受讓瑞豐證券股份有限公司、宏道證券股份有限公司、金稻埕證券股份有限公司及寶宏證券股份有限公司之營業權，又於93年間續與元鼎證券股份有限公司(下稱元鼎證券)、誠泰證券股份有限公司(下稱誠泰證券)及長利證券股份有限公司(下稱長利證券)簽訂讓受契約書，受讓該等公司所有經營據點之固定資產、設備及營業權益（包括客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等可辨識之營業權利）在案，依司法院82年2月16日秘臺廳民二字第2537號函釋（下稱司法院第2537號函釋）、經濟部76年1月10日解釋及財務會計準則公報第37號第8段、第15段規定，上訴人讓受元鼎證券、誠泰證券及長利證券之客戶名單、客戶關係及其對外簽訂契約之權利等營業權益，即屬「營業權」，上訴人於93年分別出價取得並帳列「營業權」，復於93年度列報「各項耗竭及攤提」，自符合所得稅法第60條及營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條第3款有關無形資產及營業權之規定。又依民法規範之意旨，具有獨立財產價值，可作為讓與對象的經營權利，均屬營業權範疇；財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號令釋（下稱財政部第00000000000號令），所得稅法第60條規定可攤銷之無形資產-營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍，顯已將得攤折的營業權，由企業所取得與經營有關的權利，變更為法令有明定的營業權，乃誤將特許權的概念套用於營業權，屬增加法律所無限制，違反憲法第23條規定。㈣、停徵之證券、期貨交易所得－利息支出分攤47,863,601元部分：上訴人經營綜合證券業務，於統籌運用資金之情況下，無法明確判斷列報利息收入之所需資金，究竟係來自何筆自有資金或何筆銀行借款，各項利息收入及利息支出均屬不可明確歸屬性質，依照財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部第000000000號函釋）意旨，因93年度列報不可明確歸屬利息收入，大於不可明確歸屬利息支出，故出售有價證券收入無須再分攤利息支出。被上訴人未明確說明有關利息收入及利息支出是否可明確歸屬之判斷標準及法令依據，違反行政程序法第5條規定，其認事用法顯有違法等語，爰求為判決撤銷訴願決定及不利於上訴人部分之復查決定（含原處分）。
三、被上訴人則以：㈠、上訴人為債券次級市場之一員，其購入時債券價格，依所得稅法第45條規定為其所購入債券成本，係基於當時之預期利率（即殖利率）所決定。債券買入同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義為取得有價證券所支付之對價（成本），及該債券所代表之資金借貸關係而可於未來取得利息所得。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算上之爭議，而財政部75年7月16日台財稅第0000000號函釋（下稱財政部第0000000號函釋），既已闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，有關利息收入即應據以核算，債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。投資人溢價購入債券，其溢價部分為購入債券之成本，不應於債券持有期間每年自利息收入減除。被上訴人因將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入。㈡、又依證券交易法授權訂定之行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第10條第1項、行為時證交所認購（售）權證上市審查準則第4條第1項及第6條、行為時證交所審查認購（售）權證上市作業程序第6條第1項第2款第4目及第7條第1款規定，認購(售)權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之。而由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。且系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視。本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。被上訴人因將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益。㈢、再商譽係一種無形資產，指企業所具超額獲利能力之價值，通常依存於企業，難以脫離企業單獨讓受，依據一般公認會計原則，僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。上訴人列報之營業權，係源於收購元鼎證券、誠泰及長利證券等部分資產及營業之權益（不含負債），僅是其公司之一部分，未符合商譽具有與企業不可分割之特性，且與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別。又所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律規定之營業權為範圍，為財政部第00000000000號令所規定，並非指ㄧ般營業之行為所衍生之商業價值。本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，上訴人係帳列「營業權」，究其性質並非屬所得稅法第60條規定可按年攤折之無形資產及財務會計準則公報第37號公報所稱之無形資產範疇，與司法院第2537號函釋、經濟部76年1月10日解釋無關。㈣、另依財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部第000000000號函釋）及財政部第000000000號函釋意旨，被上訴人檢視上訴人列報利息收入中部分係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，不僅曲解財政部第000000000號函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而將上訴人列報營業收入及非營業收入項下，可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入暨其餘無法明確歸屬部分；營業成本項下可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本及其餘無法明確歸屬部分，核算無法明確歸屬利息收支差額後，按動用資金比率37.53%計算出售有價證券收入應分攤利息支出，再計算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,836,692,600元，並無不合等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠、營業收入-利息收入部分：查上訴人溢價購入債券，其溢價部分係購入債券之成本，如准自利息收入項下減除，將發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4條之1之規定及實質課稅、租稅公平之原則。又稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依查核準則第2條第2項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報書內自行調整（即帳外調整申報），故租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。而債券溢折價攤銷係長期債券投資之市場利率不等於票面利率時，其續後評價固依財務會計準則公報第21號第26段規定攤銷溢、折價；惟依所得稅法第62條第2項規定及財政部第0000000號函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。是以被上訴人否准上訴人將溢價攤銷數列利息收入項下減除，將系爭債券溢折價攤銷淨額加回利息收入，核無違誤。上訴人主張為正確計算債券之真實價值，所得稅法第62條有關債券現價計算所據之「原利率」應為「市場利率」，而非「票面利率」，且債券持有人應按「市場利率」正確計算債券之真實利息收入，方為經濟事實下表徵納稅能力之實際所得，被上訴人以債券之面值及票面利率核算利息收入，應有違誤云云，並不足採。㈡、營業收入－認購權證之權利金收入等部分：查證券商對認購權證標的股票之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；且由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部第000000000號函釋）釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依「損益配合原則」，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，符合所得稅法第4條之1規定意旨，無違司法院釋字第420號、第385號解釋意旨。系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，且與「認購權證之發行收入」有別。再者，有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分，依證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，被上訴人據以核定權利金收入包括自留額權利金收入，並無不合。上訴人主張發行認購權證之本質係屬於「銷售交易」，應符合證券交易之定義，認購權證發行收入與後續避險交易所發生之損失及利得，均有所得稅法第4條之1證券交易所得、損失規定之適用；且上訴人於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為上訴人之履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額；又系爭認購權證自留部分因無對外發行，故未發生對外交付之對價行為，亦無創造任何資產，應非屬權利金收入云云，核不足採。㈢、各項耗竭及攤提：依行為時商業會計處理準則第19條第4項、行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段、第18段規定，商譽係一種無形資產，其與企業間具不可分性，必須連同企業一併購買，才能買入該企業之商譽。依據一般公認會計原則，亦僅購入之商譽可以認列，自行發展之商譽不能認列。上訴人列報之營業權，係源於收購元鼎證券、誠泰證券及長利證券等部分資產及營業之權益，未符合商譽具有與企業「不可分割」之特性，即與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，則上訴人以被上訴人應將營業權利之攤銷轉正為商譽攤銷云云，並非可採。次依財政部第00000000000號令釋意旨，所得稅法第60條規定之營業權，係應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍。依上訴人與元鼎證券等之讓受契約書第3點所載，元鼎證券、誠泰證券及長利證券僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價98,000,000元、128,000,000元及43,000,000元讓與上訴人（除元鼎證券未分別記載外，餘按讓受基準日帳列數核算設備、租賃權益改良及預付設備款5,000,000元及31,770,000元；商譽權利金38,000,000元及96,230,000元），即上訴人係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。惟依上訴人受讓元鼎證券、誠泰證券及長利證券前所為之內部評估報告，就元鼎證券、誠泰證券及長利證券營業價值之評估，係以讓受當時（93年度）之平均市占率及市場平均成交值（元鼎證券900億、誠泰證券900億及長利證券1,300億）推估可能產生之營業收入，加計上訴人類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1年至5年間之金額，其為最後價購金額建議之依據，以長利證券為例，上訴人之評估為「以不超過日均值1,300億收回期約4.5年-5年假設計算之平均結果約4.1千萬至4.5千萬之價格購買」，其後長利證券就資產及營業之權益（不含負債）以總價43,000,000元讓與上訴人，雖受讓總價與評估金額不同，然上訴人仍按設備及租賃權益改良帳列數5,000,000元入帳，與總價差額始按無形資產－營業權入帳，尚非合理。再依上訴人受讓長利證券等前所為之內部評估報告，上訴人之評估為以不超過當年度市場平均成交值（元鼎證券900億、誠泰證券900及長利證券1,300億）、收回期約（3.5年、3.1年及4.5-5年）假設計算之平均結果之價格購買；然而，本件同為93年度之市場平均成交值，為何於計算購買長利證券等價格時即有不同，且市場交易行為，係以買賣雙方就各自提出之價格達成一致而言，即上訴人係以所設定之相關參數如讓受當時之平均市占率、市場平均成交值、上訴人預估之融券手續費收入、期貨佣金收入、回收年等，皆與相對人元鼎證券等方面評估相符，即購入資產及營業權益所產生之預期未來效益，買賣雙方評估均相符，更遑論雙方皆設定以讓受當年度之「平均市占率」、「市場平均成交值」為計算（如改以3年之平均市占率及市場平均成交值，則計算之價值即有不同），顯見該「內部評估報告」係為完成此一成交總價所為之評估，亦非合理。另上訴人內部就長利證券等收入來源之評估，屬長利證券等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益等（證券交易法第85條及第86條參照），是以長利證券等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖由長利證券等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非長利證券等所得控制或處分交易。且依前揭讓受契約書第6條所載，長利證券等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故上訴人已無法控制宏道證券等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，其縱有經濟效益，亦為上訴人本身組織所創造。此由前揭內部評估收入及成本費用亦多採上訴人類似「分公司水準預估」，即可得知。從而，上訴人既無法合理舉證證明長利證券等之「客戶名單」、「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，上訴人自無從由長利證券等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，與財務會計準則公報第37條所稱之「無形資產」有間（即未舉證證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益三項特性）。是以上訴人既無法評估長利證券等產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益並無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。上訴人主張有關市場占有率及客戶名單等營業權益即為「營業權」，被上訴人核認系爭權益非屬所得稅法第60條所稱範圍，於法未合；且上訴人雖帳列營業權，實應屬商譽性質，被上訴人自應轉正為商譽攤銷云云，並非可採。㈣、出售有價證券收入應分攤利息收入部分：依司法院釋字第493號解釋、財政部第000000000號、第000000000號函釋意旨、證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條及證交所營業細則第26條規定，上訴人為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。而被上訴人檢視上訴人列報利息收入中包含融資利息收入1,009,744,817元係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解財政部第000000000號函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而，被上訴人將營業收入項下之債券利息收入4,567,610元、轉融通擔保價款利息收入51,725元、融資利息收入1,009,744,817元、資產交易利息收入1,241,819元及結構型商品利息收入4,870,978元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入3,104,415元、長期質押債券利息收入1,477,901元及營業保證金利息收入6,722,327元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；其餘係存放銀行活期、定期存款利息收入16,011,288元及其他利息收入866,835元為無法明確歸屬；營業成本項下之融券業務利息支出12,043,885元及櫃檯融券利息支出1,422,775元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘發行商業本票利息支出及銀行借款及其他利息支出144,412,366元為無法明確歸屬，核算無法明確歸屬利息收支差額為127,534,243元（144,412,366元－16,878,123元），按動用資金比率37.53%計算出售有價證券收入應分攤利息支出47,863,601元。被上訴人初查，計算出售有價證券收入應分攤利息支出47,863,601元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,595元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,836,692,600元（申報數1,182,257,598元－出售避險證券損失2,822,654,077元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用140,194,175元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數1,015,170元－前手息調整9,253,515元－應分攤利息支出47,863,601元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,697,513,595元，核無不合。上訴人主張被上訴人未究明上訴人統籌運用資金之事實，亦未以各筆產生利息支出及利息收入之資金來源及資金去路是否有明確之因果對應，據以判斷系爭利息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本，作為歸屬判斷之標準，顯有違誤云云，洵不足採。而謂被上訴人將上訴人93年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入1,037,078,832,831元、各項耗竭及攤提81,735,312元、停徵之證券、期貨交易所得1,182,257,598元，分別核定為1,039,902,340,953元、44,791,131元、負1,697,513,595元，並無違誤等語，資為其判斷之論據。
五、本院查：原判決駁回上訴人之訴，於法無違。茲再就上訴意旨論斷如下：
㈠、營業收入－債券溢價攤銷數調增利息收入部分：⒈按營利事業為債券之投資，該債券於評價上係屬營利事業之
資產。而營利事業因長期投資而購入債券者，關於該債券之成本，依所得稅法第45條規定：「稱實際成本者，凡資產之出價取得，指取得價格…」自係指債券之原始取得成本，故不論營利事業就該債券是高於或低於票面價格取得，均不影響其原始取得成本金額之認定。且參諸所得稅法第62條規定：「（第1項）長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算，其債權有利息者，按原利率計算，無利息者，按當地銀錢業定期1年存款之平均利率計算之。（第2項）前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」可見長期投資之債券有利息者，係依債券面值按票面利率計算利息收入；而債券溢、折價部分，則列為收回年度之損益。又債券屬證券交易法所稱有價證券，其買賣有所得稅法第4條之1停徵證券交易所得稅規定之適用，是營利事業為債券之買賣，若賣出時（含持有至到期日）之價格低於原始取得成本者，固有損失，惟因其屬證券交易損失，自不得於當年度營利事業所得稅結算申報時予以列報減除；若尚未賣出，則營利事業因該債券投資之損益尚未實現，亦不得於持有期間之年度營利事業所得稅結算中列報。至財務會計準則公報雖有關於長期投資之公司債，應按溢、折價攤銷作為利息收入之調整；惟此乃基於財務會計之穩健原則，為允當表達營利事業財務情形所為之規範。而稅務會計與財務會計因規範依據及目的有所不同，本即有所差異，前開有關債券之溢、折價之說明，乃基於債券為資產之本質及收入成本配合原則暨上開所得稅法所為之當然解釋，是於稅法未明定債券溢折價得為攤銷之情況下，財政部基於其稅捐稽徵主管權責，以財政部第0000000號函釋闡述：「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。…」符合所得稅法第62條規定意旨，且無違法律保留原則，自得為所屬稽徵機關所援用。上訴人主張基於所得稅法第62條「資產估價」之立法本意，債券投資人應以債券購入當時之預期市場利率為據，並於債券持有期間採債券折、溢價攤銷方式，以正確計算每年之債券現價。財政部第0000000號函釋規定認債券出售時，應以售價減除「購進價格」之餘額作為證券交易損益，牴觸所得稅法第62條債券規定「現價」計算之立法目的，應屬無效函釋云云，核屬其法律見解之歧異，已無可採。
⒉次按企業為債券之投資，不論係長期抑短期投資，其債券之
資產估價與利息認列標準等，自應依其性質而有前後一致之情形，以杜規避稅負。債券之發行（買賣），究係折價或溢價發行（買賣），固繫於市場需求，而由當時市場利率（或稱殖利率）與票面利率間之相對高低比例決定，惟投資人於選擇投資某債券之初，應即已通盤考量自己之需求及投資之目的，而以最有利於己之方式進場，是債券溢、折價在稅法上是否應在資產負債表股東權益項下減除，或在損益表利息收入項下減除，即應慮及該債券之長短期投資屬性。系爭溢價債券係以長期持有為目的之投資證券，其損益難以短期浮動之市場價格正確評估，故未實現之跌價損失，與損益表無關，不得列在當年度（期）盈餘項下，應在資產負債表股東權益項下列為減項，且依所得稅法第62條有關長期股權投資之估價，亦無「成本與時價」孰低法規定之適用。又上訴人在第1年支付現金買進系爭溢價債券時，將該債券帳列「資產項下」長期投資科目，並無再改列其他科目或有其他相對應成本產生，其利息收入係因約定利率產生，未因此另行支付現金，在債券持有期間自無所謂收入成本配合之問題，故無將債券割裂後單獨將債券利息收入部分計算損益之理。至於因債券之溢價購入，或將形成營利事業終局利益低於按債券面額依約定利率計算之利息金額，而此差額，縱營利事業於購入時在整體評價上係以利息收入之層面予以考量，然尚不得因此影響該行為於稅法上之評價。上訴意旨指摘原判決援引財政部第0000000號函釋，認上訴人應按「票面利率」計算申報利息收入，而否准系爭債券投資溢價數自營業收入項下減除，有悖所得稅法第62條規定及實質課稅原則云云，亦係其主觀見解，並無足取。
㈡、營業收入－調增認購權證自留額部分之權利金收入部分：⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得
稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」行為時所得稅法第4條之1、第22條第1項前段及第24條第1項分別定有明文。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日(86)臺財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」分據財政部86年7月31日台財稅第000000000號（下稱財政部第000000000號函釋）及第000000000號函釋在案。且經司法院釋字第693號解釋：「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。』及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。」解釋理由同時指出：「至認購（售）權證發行後，發行人為履行或為準備履行（避險）約定之權證債務所為之相關證券交易（以下簡稱履約或避險交易），其所得如何課徵所得稅，則應依所得稅法之規定辦理。所得稅法第24條第1項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4條之1規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。」是認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，非屬證券交易收入，而認購（售）權證發行人於發行後，因履約(投資人行使權利而售出或購入標的股票)或避險交易所產生之證券交易所得或損失，依所得稅法第4條之1規定(自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除)辦理，即不得將其自應稅所得中減除。
⒉次按稅法上之「實質課稅原則」乃依憲法平等原則及稅捐正
義之法理，本於「量能課稅」之精神，於解釋及適用稅法規定時，亦應考察經濟上之事實關係及因此所產生之實際經濟利益，為此等原則之運用，而非僅依照事實外觀為形式上之判斷，是以司法院釋字第420號解釋：「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神：依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」而「本準則所稱認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」、「發行人經本會核給其發行認購（售）權證之資格認可後，應向證券交易所申請同意其擬發行之認購（售）權證上市，並俟證券交易所同意其發行計畫後，始得辦理發行及銷售。」行為時發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2條第2項及第10條第1項著有規定。行為時證交所認購（售）權證上市審查準則第9條第1項前段、第10條第2款第3目、第5款第3目、第4目前段；證交所審查認購（售）權證上市作業程序第6條第2款第6目及第7條第1款且規定：「發行人於取得主管機關認購（售）權證發行人資格認可後，向本公司申請其擬發行之認購（售）權證上市時，應檢具認購（售）權證上市申請書（附件二），載明其應行記載事項，連同應檢附書件，向本公司申請；經本公司審查同意其發行計畫後，即出具同意函，並函報主管機關備查。」、「申請本公司同意上市之認購（售）權證，應符合下列各款規定：……二、權證持有人分散：……(三)須發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位20%。五、發行計畫內容須包括下列條款：
……(三)認購（售）權證種類、發行單位總數及發行金額。
(四)發行條件（含發行價格、履約價格、履約期間等……）。」；「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……(二)審查要點：……6、認購（售）權證分散情形：檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』……。」、「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。……」是認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之(僅是其認購之額度受有限制)，其認購並非強制規定。而權證發行人認購其發行之權證，於上市前須送證交所審查，包含權證發行價格之發行計畫均須經該所同意，權證發行人自留其發行之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，此與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。是以從經濟上之意義，權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，實質上即係認購自行發行之權證，於發行銷售依發行計畫應按發行價格收取發行價款之發行條件下，發行人自留部分之權證自應如同由第三人認購核算其發行價款之收入，且權證發行人因自留(認購)權證依規定所應支付之發行價款，屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，以符實質課稅原則。上訴人主張系爭自留額屬發行人自留，係在同一主體下之行為，未對外銷售、收取價款，且無移轉所有權移轉之交付事實，難謂已符收入須已實現及賺得始得認列之要件，是原判決認上訴人自留額部分，比照其他首次對外發行之認購權證，悖離認購權證市場交易實情，將上訴人發行者身分，誤植為投資者身分，卻不准列報投資者未履約之同額損失，判決違背經驗法則。又上訴人遂行認購權證履約而交付投資人之現金或標的股票，為發行認購權證必須履行之義務支出為上訴人履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，惟原判決漏未減除，與權證市場難謂有合，有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，乃係其主觀法律歧見，無足憑採。
㈢、各項耗竭及攤提－營業權攤銷部分：⒈按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特
許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以10年為計算攤折之標準。二、著作權以15年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」；「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則…本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」、「各項耗竭及攤折：……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：（一）營業權為10年。
（二）著作權為15年。（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。（四）商譽最低為5年。」乃所得稅法第60條；查核準則第2條第2項、第96條第3款所明定。觀諸所得稅法第60條之立法理由係「明定無形資產之估價方法，以資劃一明確」，可知該條係針對營利事業無形資產之估價方法所為之規定，故主張依上開規定攤提成本者，以無形資產為限。又營利事業所得稅之會計事項，除依所得稅法等相關法令規定，應於申報時予以帳外調整外，本應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載。
⒉次依行為時商業會計法第50條第1項、第3項規定：「（第1
項）購入之商譽、商標權、專利權、著作權、特許權及其他無形資產，應以實際成本為取得成本。（第3項）無形資產之成本，應按照效用存續期限分期攤銷。」行為時商業會計處理準則第19條第1項、第4項規定：「（第1項）無形資產指無實體存在而具經濟價值之資產…。（第4項）無形資產應註明評價基礎，且應於效用存續期限內以合理而有系統之方法分期攤銷。但最長不得超過20年；其攤銷期限及計算方法應予註明。」財務會計準則公報第37號無形資產之會計處理準則第2段、第9段、第12段、第15段且規定：「⒉本公報所稱之無形資產係指無實體形式之非貨幣性資產，並同時符合下列條件：(1)本公報無形資產之定義：①具有可辨認性。②可被企業控制。③具有未來經濟效益。(2)本公報規範之認列條件：①資產之未來經濟效益很有可能流入企業。②資產之成本能可靠衡量。」、「9.前段（包含專利權、著作權、客戶名單、顧客或供應商關係、市場占有率、行銷權等）所述之無形項目（無形資源常見之項目）並非均符合本公報之無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等3項特性。」、「12.企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能限制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產…」、「15.企業可能擁有顧客族群或市場占有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」是企業認列客戶名單、顧客關係市場占有率、行銷權等無形資產時，須有證據顯示該項資產同時符合可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益暨其成本能可靠衡量等條件，此觀上述公報第64段規定甚明。⒊查系爭上訴人列報之營業權並非屬商譽乙節，已經原審依法
確定，且為上訴人所不爭，是本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議有關企業併購，因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生之商譽，納稅義務人應依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據之決議，自無得適用。次查，原判決依調查證據之言詞辯論結果，以上訴人前於其內部評估報告，係就元鼎證券、誠泰證券及長利證券等讓與當時之平均市占率及市場平均成交值推估可能產生之營業收入，加計「上訴人類似分公司」水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1年至5年間之金額，為其最後價購金額之依據。惟嗣後上訴人實際買價與其受讓前所為該內部評估報告金額不同，上訴人仍以總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，尚非合理等詞，說明上訴人列報之營業權成本評價基礎並非得可靠衡量。又以上訴人內部就長利證券等收入來源之評估，屬長利證券等原有之收入來源包括經紀手續費收入及融資收益等，惟長利證券等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖由長利證券等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，然委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，非長利證券等所得控制或處分交易，且縱使長利證券等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟上訴人依約將資遣長利證券等全數員工（服務業人員為創造收入之要素），亦無法控制該等證券原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益等情，認上訴人無法舉證證明長利證券等之「客戶名單」、「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，不符合財務會計準則公報第37號所稱之「無形資產」條件，進而謂上訴人既無法評估受讓長利證券等產生之經濟效益及其期限，即無分攤之依據，自無法列報系爭攤提。揆之上開規定及說明，並無不合。上訴人主張系爭營業權分攤係上訴人針對受讓營業權益，嚴格評估議定，且參酌行為時市場環境綜合判斷雙方合意於受讓契約書中特別載明價款，依司法院82年秘臺廳民二字第2537號函釋、經濟部76年1月10日解釋及財務會計準則公報第37號規定，上訴人所受讓市場占有率及客戶名單等營業權益，本質即為「營業權」，與商譽性質類同，本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議就商譽之見解應可類推適用至企業受讓資產及營業價值之作為。原判決以系爭證券公司員工既已全數資遣，上訴人無法控制各該公司原擁有之專業技能團隊之未來經濟效益，不符合財務會計準則公報第37號「無形資產」之定義，誤解讓售營業權評價基礎及其事物本質，違反本院上開決議，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，無非係以其主觀歧見，就原審原審取捨證據、認定事實之職權行使事項為指摘，委無憑採。
㈣、停徵之證券、期貨交易所得－利息支出分攤部分：⒈按「……三、有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用
及借款利息，除可合理明確歸屬者得按個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「……其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商部分之分攤原則補充核釋如下：…⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」分經財政部第000000000號、第000000000號函釋有案。核乃其基於中央財稅主管機關之職權，本於所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及所得稅法第24條揭櫫之收入與成本費用配合原則，核釋有價證券買賣為專業之營利事業，其應稅收入及免稅應如何分攤營業費用之原則，其中第000000000號函釋且經司法院釋字第493號解釋係屬合憲，而第000000000號函釋於財政部第000000000號函釋已就無從個別歸屬之營業費用釋示應按應稅及免稅收入比例分攤之一般性標準外，另針對綜合證券商之特質為不同分攤標準之釋示，亦符上開司法院解釋意旨及公平原則，並未違反租稅法律主義，自得予以援用。
⒉又本於收入與成本費用配合原則，不論何種分攤標準，應認
均屬「可合理明確歸屬者應個別歸屬認列」之例外，並因所謂綜合證券商，依證券交易法第15條及第16條規定，係指營業內容同時包含有價證券之承銷、自營（即有價證券之自行買賣）及經紀（即有價證券買賣之行紀、居間、代理）等部分，而此等營業又因綜合證券商係分部門為之，且行為時證券商財務報告編製準則第3條復明定：「本法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。……」故綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，是財政部第000000000號函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出。又財政部第000000000號函釋就無法明確歸屬之利息支出既係釋示按無法明確歸屬之「利息收支差額」按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為分攤基礎，則依行為時所得稅法第24條第2項規定屬不計入營利事業所得額之短期票券利息收入，自非屬該函釋所稱據以計算利息收支差額之利息收入，否則即顯違此函釋按利息收支差額即淨值之觀念作為分攤標準之意旨。上訴人主張財政部第000000000號函釋係採運用資金總額比例法，對綜合證券暨票券金融公司無法明確歸屬之利息支出，特規範擬制優先歸於利息收入後再為分攤，惟對利息支出與利息收入之歸屬判斷標準，卻無明確規定；參酌財政部84年2月18日台財稅第000000000號函釋意旨，財政部第000000000號函釋歸屬之判斷基準，非單純指資金去路是否明確，另須考量其資金來源，即以發生利息支出之資金來源，與發生利息收入資金去路因果對應關係是否明確為斷，原判決未審究上訴人統籌運用資金之事實，將融資利息收入1,009,744,817元予以排除，復核算出售有價證券應分攤利息支出47,863,601元，顯不符上開財政部第000000000號函釋本旨及所得稅法第24條收入成本配合原則，有判決不適用法規或適用不當者之違背法令云云，亦屬其主觀歧異之見解，仍無可採。
㈤、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 吳 玫 瑩