最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第732號上 訴 人 萬盈綠（81.8.28生）
萬盈穗（87.3.10生）萬盈恩（92.9.29生）兼 上3人法定代理人 萬淑娟上 訴 人 萬正雄
萬佟素英萬森澤（83.7.13生）萬森泠（87.6.17生）兼 上2人法定代理人 萬俊明上 訴 人 穆麗君
萬俊揮羅文能羅商霖羅金文葛中和穆寶純哀良文穆道榮哀淑貞穆秋滿佟安靜佟李秀葉穆羅春花佟炎聰羅路賞葉金珠戴宮幸卓翠麗卓天與哀俊佑（92.10.4生）哀俊廷（91.10.7生）兼 上2人法定代理人 哀長志上 訴 人 哀德正
哀美杏李恩惠李恩榮李恩琦（83.1.21生）兼 上1人（原判決誤載兼李恩榮之法定代理人）法定代理人 李金川上 訴 人 卓永政
羅秀麗卓輝生卓家丞（94.7.9生）卓怡君（90.12.2生）兼 上2人法定代理人 卓輝龍上 訴 人 萬以理
卓鳳輝卓佳璋卓明慧羅李秋琴羅佳昕（91.4.26生）羅兆邑（92.4.20生）兼 上2人法定代理人 羅志雍上 訴 人 卓鳳對
葛敬獻羅秀玉劉雅珍穆淵源穆益新穆標淑美穆采暄（83.9.29生）兼 上1人法定代理人 穆春蘭上 訴 人 卓鳳招
王鐘麗蓉潘馬力李國煌買清香穆伊莉羅新祝卓李桂枝穆有福洪思蓉洪智彥洪雲長洪詩晴（87.6.18生）上1人法定代理人（原判決漏載）
洪鴻龍上 訴 人 洪楊桂花
李文良蕭英娥蕭可以蕭文煌陳麗珠楊素珠楊峯榮楊雅鈞楊承翰楊雅婷楊春連楊登彩標素美標雅純池茂長陳坤材卓憲良張卓鳳鶯李義昌穆上正買朱陵兵芳璟張鴻寶買木川潘進福潘木水乳日春蘇鐘麗雀向志明向順治鐘秀峯楊德和鐘麗婉潘枋輝潘正嘉潘童沂潘菁惠朱進安朱秀兒潘信宏潘怡君潘來富姚永坤姚明維李秋鴻潘明昆潘政宏李玉峰羅金德李羅金蓮穆素生穆雅琍穆俊傑曹阿美羅世明羅雅萍羅雅婷吳羅金蘭羅素梅羅素吟上訴人即朱信安之承受訴 訟 人 朱宏諭（84.2.3.生）兼 上1人法定代理人 吳錦蓮共 同訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師輔助參加人 臺南市政府代 表 人 賴清德被 上訴 人 行政院原住民族委員會代 表 人 孫大川訴訟代理人 羅明通律師輔助參加人 內政部代 表 人 李鴻源
送達代收人 楊舒蓉上列當事人間確認平地原住民身分事件，上訴人對於中華民國100年7月21日臺北高等行政法院99年度訴字第2306號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之輔助參加人內政部（下稱內政部）之代表人原為江宜樺，民國101年2月6日改由李鴻源擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人穆寶純於原審雖委任林永頌律師、陳怡君律師為訴訟代理人，然於其委任狀上未簽名或蓋章（見原審卷1第59-60頁），是其委任不合法，原審未命其補正，固有未洽；惟此項欠缺依行政訴訟法第56條準用民事訴訟法第75條規定及本院91年7月份庭長法官聯席會議決議，得為事後追認，穆寶純既已對原判決提起上訴，並於101年2月21日再度補正委任林永頌律師、陳怡君律師為訴訟代理人，且賦予特別代理權，並追認其於原審之訴訟行為，依上說明，應予准許。又上訴人李恩惠係於00年0月00日出生，於本院判決時業已成年，爰逕列為上訴人，均合先敍明。
二、緣臺南縣政府（99年12月25日改制為臺南市政府，下稱臺南縣政府）以98年5月19日府民戶字第0980117834號函頒「辦理日據時期種族『熟』之縣民申請登記平地原住民之作業要點」（下稱臺南縣平地原住民作業要點），要求轄內戶政事務所受理日據時期種族「熟」且今無原住民身分之縣民申請登記為平地原住民。上訴人或以其本人或其等之直系血親尊親屬於日據時期設籍臺南縣，且日據時期之戶口調查簿上種族欄註記為「熟」、「平」，符合臺南縣平地原住民作業要點，而提出戶口調查簿等資料，向住所地之戶政機關申請登記為平地原住民，嗣經各該管轄之戶政機關審核，均認符合臺南縣平地原住民作業要點之規定，而函復各申請人略以：「…所為申請符合臺灣省政府46年3月11日（46）民甲字第01957號代電（下稱省府46年代電）規定，應認為平地山胞及原住民身分法第8條規定，准予登記，惟內政部以98年4月20日台內字第0980072794號函將戶政資訊系統電腦原住民身分及民族別選項「其他」欄位刪除，致無法將上訴人之聲請錄登於戶政資訊系統電腦（以紙本登記）。…」。嗣被上訴人以臺南縣平地原住民作業要點違反原住民身分法之規定及相關解釋，依法無效，否認臺南縣轄內戶政機關受理上訴人申請並註記平地原住民身分之效力，上訴人羅金文、羅金德、李羅金蓮、穆素生、穆雅琍、穆俊傑、曹阿美、羅世明、羅雅萍、羅雅婷、吳羅金蘭、羅素梅、羅素吟之被繼承人羅清發與其餘上訴人（含上訴人羅金文，按羅金文本身兼具原審起訴原告及羅清發繼承人之身分）遂訴請確認彼等具有平地原住民身分（嗣羅清發於原審審理程序進行中死亡，上訴人羅金文、羅金德、李羅金蓮、穆素生、穆雅琍、穆俊傑、曹阿美、羅世明、羅雅萍、羅雅婷、吳羅金蘭、羅素梅、羅素吟《下稱羅金德等13人》除以繼承人身分聲明承受訴訟外，其聲明同時變更為「訴請確認羅金德等13人具有平地原住民身分」〈見原審卷2第233頁-第236頁、卷3第20頁、第154頁〉，經原判決駁回。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人具平地原住民身分，業經臺南縣政府所屬戶政機關許可；惟上訴人之原住民身分及登記遭被上訴人以98年4月14日原民企字第0980018037號（下稱被上訴人98年4月14日函）、98年5月5日原民企字第0980021162號及98年7月24日原民企字第0980035199號等函屢次否定，致上訴人是否具平地原住民身分之法律狀況不明確、懸而未定，影響上訴人之權益，上開不明確及不利益之狀況，實有訴請確認之必要，是上訴人具有即受確認判決之法律上利益。㈡依臺灣省政府46年1月22日（46）府民一字第128663號令（下稱省府46年1月22日令）意旨，日據時期種族登記為「熟」者，為「平地山胞」，依省府46年代電，得登記為平地原住民。又依原住民身分法第2條規定，本人或直系血親尊親屬於光復前為設籍平地之原住民者，為平地原住民；依同法第4條至第6條規定，其子女亦取得原住民身分。雖被上訴人以98年4月14日函稱僅有在45年、46年、48年及52年辦理原住民登記期間，向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記有案，方具有平地原住民身分，然原住民身分法第2條對原住民身分登記期間並無任何限制，同法第8條及該法前身山胞身分認定標準第4條第1項均有補辦取得原住民身分相關登記之規定，顯見原住民身分之有無，不以是否完成登記為要件，應以血緣關係為認定，足見原住民身分登記目的在於行政管理，有無登記與是否具原住民身分間無必然關係。因此，上訴人依原住民身分法等規定，具有平地原住民身分，被上訴人卻予以否認，違反原住民身分法及憲法增修條文第10條第11項、第12項等規定意旨，亦違反公民與政治權利國際公約第1條規定。㈢臺灣省政府43年2月9日（43）府財二字5352號令（下稱省府43年2月9日令）、45年10月3日
（45）府民一字109708號令，並未否定種族欄登記為「熟」者之原住民身分。況且，臺灣省政府46年1月22日令及46年代電2度補充表示種族欄登記為「熟」者，應認為是平地山胞。又原住民身分法施行後，亦有將邵族、噶瑪蘭族、賽夏族等熟番註記登記為平地原住民之案例。被上訴人主張僅「生番」才是原住民云云，於法不符。另，內政部81年3月4日台內民字第8174921號函（下稱內政部81年3月4日函）否認「熟」為原住民，係對人民基本權利義務事項，增加原住民身分法所無之限制，且該函釋亦無拘束法院之效力。㈣原住民身分法（90年1月1日起施行）於第11條規定，原住民身分之登記，由各地戶政機關掌理；卻於91年1月4日修正被上訴人之組織條例時，將原住民身分及族別之認定權責劃歸被上訴人。可見原住民身分並非採取登記生效制。又被上訴人92年5月30日原民企字第0920018134號函（下稱被上訴人92年5月30日函）雖稱需於45年、46年、48年及52年辦理期間申請登記者方為原住民，然省府48年4月7日府民一字29764號令（下稱省府48年4月7日令）、52年8月21日府民一字60148號令又陸續開辦補登記手續，則未於相關期間內登記者，並無失權效果。另，臺南縣政府所屬戶政單位於被上訴人所稱准許登記期間，並未公告受理人民申辦原住民身分登記，上訴人無從在該期間內申請登記，被上訴人竟以上訴人未為登記為由，否定上訴人原住民身分，依法不合，且違背憲法等相關保護原住民身分之規定等語，求為「確認上訴人具有平地原住民身分」之判決。
四、上訴人之輔助參加人臺南縣政府則以：㈠依原住民身分法第11條、戶籍法施行細則第21條第2項等規定，原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，經審核證件，如不合規定者開列一次告知單，符合規定者則辦理相關登記並列印原住民身分及民族別登記申請書，由申請人核對無訛並簽章後，收存歸檔，改註（換發）戶口名簿及更新戶籍資料並將申請資料通報各相關單位始完成登記程序。現行戶政單位各項戶籍登記與「原住民身分認定及族別登記」皆透過戶役政資訊系統登打、列印申請書，更新、儲存戶籍資料，並通報相關單位。實務上，未實行「紙本」戶籍登記，故僅以紙本登記並不算完成登記，且尚未取得原住民身分。㈡臺南縣辦理日據時期種族「熟」之縣民申請登記平地原住民，為臺南縣辦理之行政業務，由戶所依據戶籍資料審查，申請者本人或直系血親尊親屬屬於原住民（熟）者於日據時期設籍在臺南縣，日據時期戶口調查簿、寄留簿、除戶簿種族欄註記「熟」、「平」者，予以登記列冊建檔保存。又改制後臺南市政府檔案建檔目錄中查無省府46年5月10日令、省府48年4月7日令、省府52年8月2日令、省府46年1月22日令及省府46年代電等歸檔紀錄。
五、被上訴人則以：㈠上訴人是否具平地原住民身分，僅為單純人之地位之事實關係，而非直接成為法律關係之核心，依本院94年度判字第1562號判決意旨及行政訴訟法第6條第1項規定，並無受確認判決之法律上利益，故其訴欠缺權利保護必要，亦不符確認訴訟之補充性原則。㈡依臺灣省政府43年2月9日（43）府民四字第11197號令關於山地同胞之身分、45年10月3日（45）府民一字第109708號令訂定之「平地山胞認定標準」、69年4月8日（69）府民四字第30738號令所訂定之「台灣省山胞身分認定標準」、內政部80年10月14日訂定之「山胞身分認定標準」等規定意旨及相關立法說明，須戶口調查簿記載為山胞種族者，方屬山胞身分認定標準所稱之「山地山胞」及「平地山胞」。平地山胞為日據時代居住平地行政區域內，而戶口調查簿記載為其本人或直系血親尊親屬為山胞種族者，並申請當地之鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地山胞有案者方屬之。是以，日據時代居住平地行政區域內，而原戶口調查簿記載為「生」、「高砂族」或「熟」、「平」者，均須於45年、46年、48年及52年辦理平地原住民登記期間，向戶籍所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地原住民，方屬原住民身分法第2條第2款所稱之「平地原住民」，倘未於上開4個年度申請登記為平地原住民，即不符合原住民身分法「平地原住民」之定義，自無從依該法取得原住民身分，內政部81年3月4日函釋及司法院釋字第287號解釋之意旨，亦同上揭意旨。㈢原住民身分之登記係採取「登記生效制」，須符合原住民身分法第2條規定原住民之定義，依同法第11條第1項規定向戶籍所在地之戶政事務所申請註記為原住民身分後，方取得原住民之身分。上訴人雖係日據時期種族註記為「平」或「熟」之平埔族人，然未曾於45年、46年、48年及52年度准予申請登記期間辦理登記為平地原住民，故非屬原住民身分法第2條第2款規定之平地原住民，不得申請註記為原住民，亦不得依原住民身分法認定為具有原住民之身分等語，資為抗辯。
六、被上訴人輔助參加人內政部則以：㈠戶籍登記原係以人工書寫申請書辦理，內政部為提高行政效能及加強為民服務，於86年9月30日完成「戶政資訊系統」之電腦化，有關戶政事務所辦理戶籍登記之作業程序，按戶籍法施行細則第21條第2項規定，於戶政資訊系統建置完成前，以人工紙本辦理戶籍登記之效力與現行以電腦系統辦理戶籍登記之效力並無不同。㈡依原住民身分法第11條及族別認定辦法第2條規定，戶政事務所辦理民眾申請受理原住民身分登記及族別登記，係以申請人已具有原住民身分及已經行政院核定之民族別為前提，其民族別未受認定前，戶政事務所依法不可受理民眾申請原住民身分登記及族別登記。
七、原判決係以：㈠現行行政訴訟法較修正前增訂確認訴訟、給付訴訟及課予義務訴訟等類型，係為擴大保障人民行政救濟之程序。上訴人主張其等具平地原住民身分，經臺南縣政府所屬戶政機關許可登記；然被上訴人卻否認其原住民身分及登記之效力，致上訴人是否具平地原住民身分之法律狀況不明確、懸而未定，此不確定有以確認判決除去之必要，是上訴人具有即受確認判決之法律上利益。又被上訴人雖否定上訴人具有平地原住民身分，然原住民身分法既未規定原住民身分需經由被上訴人核定，上訴人無申請被上訴人作成認定原住民身分處分之權限，是系爭爭議無法以撤銷訴訟或課予義務訴訟方式尋求適切之權利保護，僅得以確認訴訟方式為之，故本件訴訟符合確認訴訟之補充性原則，上訴人提起本件確認訴訟，於法並無不合。㈡省府45年10月3日令發布之「平地山胞認定標準，僅開放原戶口調查簿記載為「高山族」者得申請登記為平地山胞，致日據時代居住於平地行政區域內而戶口調查簿種族欄記載為「熟」者，可否申請辦理登記為平地山胞產生疑義，嗣經省府以46年1月22日令釋示准許戶口調查簿上註記為「熟」者亦得申請登記為平地山胞。至省府46年代電係該府針對屏東縣政府就省府46年1月22日令所產生疑義之請示而為之釋示，僅作為註記為「熟」之平埔族人得依省府46年1月22日令申請登記為平地山胞，尚難遽以執為「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民，進而得為請求確認平地原住民身分之依據。㈢原住民身分法第2條將山地原住民與平地原住民為不同規定，即平地原住民除須符合臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬為原住民者之要件，尚需申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者，可知立法者不採省府46年代電意見。此外，由立法時不採與省府46年代電意見相同之章仁香委員版草案亦可得出相同結論。又由行政院版草案第2條立法理由可知，立法者於制定該條時，該條文之原住民係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「生」或「高砂族」而言，並不包括「熟」及「平」在內。上訴人僅以未論及行政院版之89年5月10日會議，執為原住民身分法第2條僅採楊仁福委員版，進而主張行政院版立法說明不為立法者所採用一節，忽略該3個版本草案均經1讀通過，於2讀併案審查，照協商條文通過之規定與行政院版、楊仁福委員版大致相符，並於同日進行3讀無異議通過，楊仁福委員版與行政院版並無齟齬之情形，自屬誤會而不足採。又行政院版或楊仁福委員版草案，均係以先前「臺灣省山胞身分認定標準」第2條、「山胞身分認定標準」第2條規定之藍圖而僅為用語上之修飾，該2標準第2條立法緣由應予援用。另按內政部81年3月4日函釋及司法院釋字第287號解釋意旨，原住民身分之認定實早已排除登記為「平」或「熟」者。從而，未於45年、46年、48年及52年度准予登記期間申請登記為平地原住民之平埔族人，亦無從再依省府46年代電認定為具有原住民之身分，是上訴人之主張即顯然無據。㈣原住民身分法第8條第1項之適用前提，須依原住民身分法之規定應具原住民身分者，始得為之，上訴人並不符合。且該條僅限於原住民與非原住民間發生結婚、收養等關係致喪失或無法取得原住民身分之情形始謂該當，而不及於本件上訴人主張之情形。又山胞身分認定標準第4條第1項於81年修正前之規定，有將「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」具體列出，則81年8月7日發布山胞身分認定標準第4條即已完全排除以「平地山胞未及於登記時效期間內取得山胞身分者」作為申請回復或取得山胞身分之事由，其承接之原住民身分法第8條第1項即應作相同解釋。㈤「西拉雅族」及「平埔族」均非經行政院核定之原住民族，臺南縣政府所屬戶政事務所受理上訴人之申請取得原住民身分，究係如何註記族別，如係註記「西拉雅族」、「平埔族」，則與原住民身分法第11條、族別認定辦法第2條之規定相悖。且上訴人所舉邵族、噶瑪蘭族及賽夏族，均係符合原住民身分法第2條第2款規定之要件，該等原住民族或於上開申請登記有案當時因族別調查不夠精細而誤登載為其他族別，與上訴人之情形並不同，不得援用。又，省府辦理平地山胞登記之日期，均有文號可查，上訴人主張該登記不只45年、46年、48年及52年等年度為之，要無足採。
另，99年底之臺南市議員選舉，即有平地原住民選區及被選舉人，並選出蔡玉枝議員，若臺南市政府未依相關函令及代電補辦登記，何能出現臺南市議會有平地原住民名額。再，原住民族身分之認定及範圍，立法者基於國家資源之有限性，有立法裁量空間，基於權力分立，原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時，司法及行政機關自應尊重，難認有何違憲之虞。㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對判決結果不生影響，故不再逐項論述，附予敍明等語，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
八、本院查：㈠臺南縣政府於98年5月19日訂頒臺南縣平地原住民作業要點
，要求轄內戶政事務所受理日據時期種族「熟」且今無原住民身分之縣民申請登記為平地原住民。羅金德等13人之被繼承人羅清發及其餘上訴人或以其本人或其等之直系血親尊親屬於日據時期設籍臺南縣，且日據時期之戶口調查簿上種族欄註記為「熟」、「平」，符合臺南縣平地原住民作業要點，而提出戶口調查簿等資料，向住所地之戶政機關申請登記為平地原住民，嗣經各該管轄之戶政機關審核，均認符合臺南縣平地原住民作業要點之規定，而函復各申請人略以：「…所為申請符合省府46年代電之規定，應認為平地山胞及原住民身分法第8條規定，准予登記，惟內政部以98年4月20日台內字第0980072794號函將戶政資訊系統電腦原住民身分及民族別選項「其他」欄位刪除，致無法將上訴人之聲請錄登於戶政資訊系統電腦（以紙本登記）。…」。嗣被上訴人以臺南縣平地原住民作業要點違反原住民身分法之規定及相關解釋，依法無效，否認臺南縣轄內戶政機關受理上訴人申請並註記平地原住民身分之效力等情，為原判決所是認，復為兩造所不爭。
㈡上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴原住民身分法
第2條規定平地原住民應登記，係沿用45年頒布之「台灣省平地山胞身分認定標準」，採行山胞不需登記而平地原住民需登記之制度，係為了協助行政機關釐清原住民身分及管理方便，而非為排除光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」之原住民。原判決恣意解釋，且未說明有何證據足證該規定係立法者為摒棄臺灣省政府46年代電「熟」為原住民之見解，遽認該代電於原住民身分法制定後無適用餘地，不得再作為確認平地原住民身分之依據，自有判決理由不備及違反證據法則之違背法令情事；另內政部81年3月4日台（81）內民字第8174921號函釋否認「熟」為原住民身分，乃違法、違憲之見解，依法不得適用，亦不生取代46年代電之效力，原判決卻予適用，亦屬適用法規不當。又由原住民身分法立法沿革等證據資料可知，該條規定平地原住民登記是為了行政管理方便，原判決漏未審酌，繼而曲解並稱登記制是為了排除「熟」，自有認定事實不憑證據之違誤，其認定結果顯與證據不符，有違證據法則。⑵原判決認原住民身分法所稱原住民範圍僅以光復前種族欄登記為「生」、「高砂」者為限，並稱立法者於制定該法第2條時，已不包括「熟」、「平」在內；然對光復前種族欄登記為「熟」之邵族、噶瑪蘭族及賽夏族等，又肯認其符合同條之規定而為平地原住民，足見其對光復前戶口調查簿種族欄登記為「熟」者是否為原住民身分法所稱原住民之見解前後矛盾，自屬理由矛盾。⑶立法資料無法看出立法者有意將「熟」排除於原住民之外，原判決認為內容歧異之行政院版與楊仁福委員版立法說明並無齟齬，又逕採行政院版原住民身分法之立法說明為不利上訴人之認定，且未就上訴人主張楊仁福委員版之立法說明並未將原住民限於「生」而排除「熟」之主張何以不足採為說明，故有判決理由不備、證據理由矛盾之違法。再，卷內並無證據可判斷原住民身分法係採行政院提出之版本，原判決將其視為原住民身分法之立法緣由而為判決基礎，違反論理法則。⑷依原住民身分法第2條及第8條規定及其立法沿革可知，原住民身分不以在特定期間內完成登記為要件，登記並非取得原住民身分之生效要件，且立法者將原住民身分登記劃歸戶政機關掌理，至原住民身分之認定則列為被上訴人之職權，可見原住民身分之有無，不以登記定之，原判決對於上訴人所為此項主張，未予說明何以不足採，亦有理由不備之違法。原判決又以上訴人未於45年、46年、48年及52年辦理平地原住民身分登記為由，認上訴人非原住民身分法第2條及第8條規定之適用對象，侵害上訴人受憲法保障之原住民自我認同權，違反公民及政治權利國際公約，且未說明有何證據支持其認定，亦屬判決不適用法規、不備理由及違背證據法則。⑸有原住民身分者當然不會依第8條申請回復身分，原判決認符合該法第2條者方為第8條規定適用對象，邏輯矛盾。另，該條行政院版說明認因本於原住民血緣事由，允許當事人回復登記，則原判決未適用同條稱「因『其他原因』喪失或未取得身分之人」之適用對象，與條文及立法理由不合，判決不適用法規、違反證據法則。再，由上訴人提出之山胞身分認定標準第4條於81年修正之理由時，以「其他原因」取代「未於登記時效內取得山胞身分者」，係為包括其他回復取得身分之原因，非為了排除「未於登記時效內取得山胞身分者」，原判決對於上訴人上述主張不採却未說明理由，顯為判決不備理由及違反證據法則。⑹本件為確認原住民身分之事件，屬專屬一身之權利，原審原告羅清發於訴訟進行中死亡，其繼承人依法不得承受訴訟，原判決理應駁回其繼承人承受訴訟之聲明，卻准許羅清發之繼承人承受訴訟並為實體判決，自有判決適用法規不當之違誤。⑺改制前之台南縣政府未於被上訴人所稱法定准許期間即45年、46年、48年及52年間公告受理人民申請原住民身分登記，故上訴人未能於上開公告期間內為平地原住民之登記，並非上訴人疏失怠於行使權利所致，故不應由上訴人承擔該不利益，然原判決對上開有利上訴人之證據何以不足採等情，未予敍明理由，且為相反之認定，自屬判決不備理由且違反證據法則。又99年間台南縣區域內有平地原住民選民之事實，無法反向推論台南縣政府於40年代、50年代、有受理原住民身分之登記，原判決卻為相反之論斷，有違反論理法則及應調查之證據未予調查之違法等語。
㈢按「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身
分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉(鎮、市、區)公所登記為平地原住民有案者。」「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。」原住民身分法第2條、第4條分別定有明文，是以，茍父母親為原住民，其子女可當然取得原住民身分，則父母是否具有原住民身分，對於子女而言仍有承受訴訟之法律利益。本件已故之羅清發於原審起訴時，係訴請確認其具有平地原住民身分，其於原審審理程序進行中之100年1月5日死亡，羅金德等13人則於同年5月6日以繼承人身分聲明承受訴訟（見原審卷2第231頁），原審准許彼等承受訴訟，依上開說明，並無違誤。上訴人主張羅清發訴請確認其具有平地原住民身分，具有一身專屬性，依法不得承受訴訟，原審竟准予羅清發之繼承人承受訴訟，顯有適用法規錯誤之違誤云云，無足憑採。㈣次按，現行行政訴訟法雖增訂確認訴訟、給付訴訟及課予義
務訴訟等訴訟類型，以達保障人民權益，確保國家行政權之合法行使，增進司法功能之宗旨；然為免人民規避訴願前置程序及浪費有限之司法資源，該法於第3條至第8條規定各種訴訟類型之起訴要件與程序。確認訴訟具補充性，故如得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者即不得提起確認訴訟。又按「本會設下列各處、室：企劃處。……」「企劃處掌理下列事項：……原住民身分及原住民族之認定、傳統部落組織之輔導及族群關係處理事項。……」「原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理，審查符合規定後於戶籍資料及戶口名簿內註記或塗銷其山地或平地原住民身分及族別，並通報當事人戶籍所在地之鄉(鎮、市、區)公所。前項原住民之族別認定辦法，由行政院定之。」亦為行政院原住民族委員會組織條例第3條、第4條第6款，原住民身分法第11條所明定。另依卷附之原住民身分認定及族別登記有關作業流程、戶政事務所辦理原住民身分認定及登記作業注意事項等規定（見原審卷2第276頁-第279頁、第283-第284頁），原住民身分取得、喪失、變更或回復之申請，固由當事人戶籍所在地之戶政事務所受理審核並為登記，然綜觀原住民身分法之規定，戶政機關之所受理者為該法第2條之原住民為辦理身分之取得、喪失、變更或回復之申請，故當事人為申請時，需提出相關得以證明其為原住民身分之文件供戶政機關審核，合法時即准予登記，如未提出相關文件供審核者應命補正，其仍未於限期內補正，則不予受理。核與上訴人所為「立法者將原住民身分之登記劃歸戶政機關掌理，至原住民身分之認定則列為被上訴人之職權」之主張相同。準此，原住民身分之認定權責既屬於被上訴人，臺南縣政府所屬戶政機關所為上訴人具有原住民身分之認定即為非權責機關之認定，上訴人無從因此取得原住民身分，如上訴人欲辦理原住民身分之登記，依上述規定及說明，應申請被上訴人（或其委任機關）本諸行政院原住民族委員會組織條例第4條第6款之規定為認定，迨被上訴人（或其委任機關）為認定處分，如認定屬原住民，再持其核發之相關文件向戶政機關辦理原住民身分之登記，如所為認定不符其申請意旨，即得循課予義務訴訟之類型及程序為救濟，上訴人不循此途，逕提本件確認訴訟，自不符確認訴訟之補充性原則，難謂其有提起確認訴訟之法律上利益，故其訴應為無理由。原判決認其無從提起課予義務訴訟，而認其得提起確認訴訟，尚非的論。然本件上訴人並未申請被上訴人（或其委任機關）為認定並核發證明，亦未經訴願程序，故無從改依課予義務訴訟之程序審理，故應予駁回。準此，原判決准許上訴人提起確認訴訟雖有未洽，然其駁回上訴人之訴之結果並無二致，仍應予以維持。再，本件既不得提起確認訴訟，則兩造就上訴人是否具原住民身分之實體上主張，本院即無庸審究，併予敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 秀 媖法官 吳 慧 娟法官 李 玉 卿法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 賀 瑞 鸞