最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第735號上 訴 人 群益金鼎證券股份有限公司代 表 人 劉敬村訴訟代理人 卓隆燁被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺北高等行政法院100年度訴字第1521號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為陳金鑑，於上訴審程序中依序變更為周賢洋、吳自心，茲據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人民國92年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業收入新臺幣（下同）1,740,162,256,797元、各項耗竭及攤提56,378,978元、停徵之證券、期貨交易所得負1,004,727,394元、人才培訓支出7,089,313元、可抵減稅額2,126,794元及本年度抵減稅額2,126,794元，經被上訴人分別核定1,740,921,009,298元、44,495,644元、負1,804,906,890元、2,971,557元、891,467元及891,467元，併同其餘調整，補徵應納稅額141,177,738元。另92年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額362,569,956元、分配股利總額所含之可扣抵稅額229,667,284元及超額分配可扣抵稅額0元，經被上訴人分別核定299,802,427元、189,775,591元及39,891,693元，應補稅額39,891,693元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以100年4月6日財北國稅法一字第1000207156號復查決定就92年度營利事業所得部分，追認人才培訓支出991,987元、可抵減稅額297,596元及本年度准予抵減稅額297,596元，其餘復查駁回；92年度股東可扣抵稅額帳戶部分，追認期初餘額140,983,691元、扣繳稅額7,675,244元、分配股利總額所含之可扣抵稅額229,667,284元、「依公司法或其他法令規定，提列之法定盈餘公積、公積金、公益金或特別盈餘公積所含之當年度已納營利事業所得稅額」13,786,512元、「依公司或合作社章程規定，分派董理監事職工之紅利或酬勞金所含之當年度已納營利事業所得稅額」3,000,684元及追減超額分配可扣抵稅額39,891,693元。上訴人就92年度營利事業所得稅有關核定營業收入、各項耗竭及攤提、及出售有價證券收入應分攤交際費、利息支出等部分，猶表不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。案經原審法院以100年度訴字第1521號判決（下稱原判決）駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠關於營業收入－調增認購權證權利金收入部分：⒈系爭認購權證自留額183,679,000元未對外收取任何價款，且為上訴人所持有，未發生所有權移轉交付之事實，難謂收入客體已實現或已賺得。被上訴人擅將行為時臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序（下稱上市作業程序）第7點所定「銷售完成」要件，擴大解讀推定為發行量應「全部銷售完成」，並認系爭自留額係上訴人將認購權證銷售與上訴人自身，從而核定增列權利金收入，其認事用法顯有違民法第345條所揭「買賣銷售交易須建構於不同主體」之前提，亦有悖本院98年度判字第340號判決所揭櫫收入應滿足「已實現」且「已賺得」等要件。又被上訴人疏未以上訴人為買受人之身分，主動同額追認上訴人「購入」認購權證之取得成本，計算上訴人為買受人身分損費所得額，亦有未合。⒉上訴人於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出，為上訴人履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法。被上訴人於核定本件營業收入總額時，核認應稅權利金收入1,044,400,000元（包含對外發行價款860,721,000元及自留額度183,679,000元），然僅承認發行費用4,898,393元，未將投資人執行認購權證權利，上訴人應履行之履約成本，一併核認轉列追加營業成本，顯將權利金收入與認購權證履約成本密不可分之權利及義務任意割裂，不僅違反所得稅法第24條所揭收入成本配合原則，亦與司法院釋字第385號解釋不得任意割裂意旨相悖。⒊參諸證券交易法等相關規定，認購權證發行應為「證券交易」無疑。從而，認購權證發行人因發行所取得之價款，為買賣認購權證之收入，其性質自為所得稅法第4條之1所定免稅之證券交易所得。被上訴人既依照上市作業程序第7點規定，認定上訴人發行認購權證為銷售認購權證，卻指摘上訴人發行認購權證所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其立論顯有矛盾。又被上訴人未審究上訴人「發行」認購權證本質上為「證券交易」，執將系爭發行認購權證價款860,721,000元認屬為應稅權利金收入，致與同屬有價證券交易所產生之損益，適用截然不同之規範，已違反平等原則與禁止差別待遇原則。㈡關於各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷部分：上訴人係91年度購買瑞豐證券股份有限公司（下稱瑞豐公司）營業權75,000,000元；92年度購買宏道證券股份有限公司(下稱宏道公司)、金稻埕證券股份有限公司（下稱金稻埕公司）及寶宏證券股份有限公司（下稱寶宏公司）營業權，金額分別為14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元，按10年攤提，被上訴人忽略系爭轉讓乃同一行業（特許金融證券業）間之轉讓交易，而非跨領域投資，轉讓價基於雙方合意，對於相關資產評價取得，自有客觀市場行情可資依循，又經內部經管處依市場資訊評估議定，較諸所謂獨立專家評估更審慎客觀，自可採信，系爭各項耗竭及攤提應予追認等，並補提宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值暨固定資產公平價值評估報告（評估基準日為98年8月31日）供核，轉讓價格經內部經管處依市場資訊評估議定，於受讓契約書中亦明確載明價款。又依司法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年1月10日解釋及財務會計準則第37號公報，市場占有率及客戶名單等營業權益，本質即為「營業權」，被上訴人核認非屬所得稅法第60條所稱範圍，難謂有合。㈢停徵之證券、期貨交易所得－分攤交際費及利息支出部分：⒈原處分未將出售避險證券損失758,752,501元列為認購權證損益，有悖於經濟交易之實質。交際費屬營業費用之範疇，上訴人依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年函釋），列報出售有價證券應分攤交際費539,658元，殊屬適法。所得稅法第37條規定交際費可認支限額，以公司整體為比較單位，上訴人依據財政部85年函釋意旨，無法明確歸屬者，選擇依部門員工人數作為歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤交際費用1,035,128元，自屬於法有據，被上訴人擅以應稅業務部門及免稅業務部門收入作為分攤計算交際費用限額基礎，有違所得稅法第37條規定。⒉營運資金為統籌運用，申報利息收入之資金來源，係各項借款及自有資金共同支應，財政部85年函釋規範利息支出應如何直接歸屬在利息收入項下減除，且區分可明確歸屬或無法明確歸屬而為應稅、免稅收入分攤之依據，並非以是否為經常性營業活動為歸屬及分攤之標準。被上訴人未依職權究明上訴人統籌運用資金之事實，亦未依所得稅法第24條成本收入配合原則，審酌上開85年函釋立意，以各筆產生利息支出及利息收入之資金來源及資金去路是否可明確因果對應為依據，判斷系爭利息支出及利息收入之歸屬性質，擅以系爭利息支出及利息收入是否發生在經紀部門等，是否帳列為營業收入或營業成本，作為歸屬判斷之標準，其認事用法，顯有違誤等語，求為判決撤銷訴願決定及復查決定（含原處分）不利於上訴人部分。
四、被上訴人則以：㈠營業收入－認購權證權利金收入部分：⒈系爭自留認購權證係由上訴人認購自留，且上訴人之營業性質本具備自行承擔持有或買賣有價證券之風險；又系爭自留認購權證之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則系爭認購權證自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻「不全額發行有價證券」之情形同視，而系爭自留認購權證既經「全額銷售完成」，自應屬於發行階段之權利金收入，始符實質課稅原則，從而，本案自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。⒉系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，應與認購權證之發行收入有別，自有其對應之成本費用。被上訴人依司法院釋字第493號解釋意旨，將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，亦屬於法有據。㈡各項耗竭及攤提部分：上訴人就購買宏道公司等之總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，然其所謂營業之權利，非商譽亦非所得稅法第60條規定之營業權。依上訴人與宏道公司等之讓受契約書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與上訴人，即上訴人係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。惟上訴人無法合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，上訴人自無從宏道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，與財務會計準則公報第37號所稱之無形資產定義有間。是以既無法評估宏道公司等產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。是本件併購價格減除取得有形淨資產帳列數後之差價，上訴人雖帳列「營業權」，然究其性質並非屬所得稅法第60條規定可按年攤折之無形資產及財務會計準則公報第37號所稱之無形資產範疇，自非司法院82年秘臺廳民二第2537號解釋、經濟部76年解釋所論。㈢停徵之證券、期貨交易所得－交際費及利息支出部分：⒈上訴人為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴人依相關法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，讓上訴人享受全部交際費限額。又依所得稅法第37號規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費。是被上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對上訴人有利之計算方式，亦無不合。⒉被上訴人檢視上訴人列報利息收入中包含融資利息收入707,822,741元係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，其比較基礎明顯不一致，實有違背法理，不僅曲解財政部85年函釋意旨，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。是被上訴人將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入10,479,906元、可轉換公債利息收入53,052元、轉融通擔保價款利息收入105,004元及融資利息收入707,822,741元及結構型商品利息收入3,768,582元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入4,553,760元及營業保證金利息收入7,767,174元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入予以排除，並將無法明確歸屬於各部門之銀行存款利息收入及其他利息收入19,099,701元列為不可明確歸屬之利息支出銀行借款及發行商業本票利息支出36,997,604元減項，核無不合。⒊綜上，被上訴人初查，將超限之交際費25,343,316元轉至有價證券出售收入項下認列，計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441元，惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，經核並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠關於營業收入－調增認購權證權利金收入部分：本件上訴人
申報營業收入總額1,740,162,256,797元，被上訴人核定總額1,740,921,009,298元，調整金額758,752,501元。爭議在於自留額183,679,000元應否課稅收入？被上訴人以上訴人所列發行認購權證權利金收入之減項758,752,501元（現金履約權利金收入6,164,127元＋出售避險證券損失747,689,981元＋發行認購權證費用4,898,393元），係屬證券交易性質，轉列營業成本及停徵之證券、期貨交易所得項下，是否適法？經查：⒈依財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）意旨，證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券；再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年7月31日函釋）意旨，發行後買賣系爭認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之證券交易收益，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，其所生之證券交易成本、損失亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則，業經司法院釋字第493號解釋在案，是上揭函釋並未逾越所得稅法及證券交易稅條例等相關規定之範圍及目的，且未違反法律保留原則，自可適用之；另查，財政部86年12月11日函釋前段謂：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」及財政部86年7月11日函釋稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者…並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題。亦經司法院釋字第693號解釋闡明甚詳。⒉次按主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會於89年11月3日訂定發布之發行人申請發行認購（售）權證處理準則第7條第8款及第11條規定暨89年6月29日證交所修正發布之證交所認購（售）權證上市審查準則第6條第5款第8目及第8條第1項第11款規定，證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依此特性可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀諸行為時所得稅法施行細則第31條就所得稅法第24條所稱之營利事業所得額計算公式之舉例規定自明，故所得稅法第4條之1明定證券交易所得停徵所得稅，所對應之成本費用不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若將履約成本、避險損失認定為發行認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之發行認購權證之權利金收入。⒊綜上規定，就自留額部分：發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。系爭上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，而上訴人是否自留額度，「向證交所申請上市買賣」本有經營條件之考慮，上訴人為符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。就自留額度不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除，即無違誤。就出售避險證券損失部分，上訴人所為之避險交易損失係因證券交易所致，依法不能作為應稅收入之減項。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購（售）權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用同法第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施所生之證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據，亦無違反平等原則。就發行認購權證收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易，履約權利金收入認屬應稅權利金收入，並無不合。至於其中發行認購權證費用4,898,393元，係屬應稅權利金收入之成本，非屬證券交易損益性質，被上訴人將是項費用轉列營業成本，另自避險交易損失中減除在案，即避險交易損失應為753,854,108元（758,752,501元－4,898,393元），上訴人訴稱未扣除認購權證發行費用乙節，委不足取。綜上，被上訴人依前述調整，核定營業收入總額1,740,921,009,298元，並無違誤。
㈡關於各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷部分：本件上訴人
92年度列報各項耗竭及攤提56,378,978元，依上訴人92年度營利事業所得稅結算申報暨91年度未分配盈餘申報查核簽證報告書就該科目之說明（詳原處分卷第110頁），前開金額為營業權本年度攤提數34,557,130元及電話裝置費與電腦軟體等本年度攤提數21,821,848元之合計數。上訴人92年度攤提營業權34,557,130元，係上訴人以91年度瑞豐公司將營業資本讓予上訴人，產生商譽75,000,000元，申報按10年攤提，惟被上訴人於91年度查核，以上訴人提示之評估報告及受讓契約書並未委請獨立專家就相關資產等進行合理評估，乃不予認列；上訴人92年度購併宏道公司、金道埕公司及寶宏公司等，仍有同91年度情形，被上訴人遂就91及92年度營業權攤銷金額11,883,334元，予以剔除，其餘屬90年度以前查核認定及電話裝置費與電腦軟體等攤銷，則予以認列。查此部分爭議在於系爭否准認列之11,883,334元是否為商譽或營業權，應予認列。經查：⒈系爭11,883,334元是否應以營業權認列？查上訴人購買宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業據點之案關讓受契約書（原審卷第93頁以下）第3點雖載為商譽權利金，惟上訴人申報係按營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第96條營業權為10年攤折之規定計提各項耗竭及攤提，上訴人亦主張原所列報商譽之本質為營業權，應准攤銷等語。按關於營業權之攤提，所得稅法第60條之立法理由明白揭示「明定『無形資產』之估價方法，以資劃一明確。」可知係針對營利事業無形資產之「估價方法」所為之規定，而同條第3項第3款則規定：「商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」因此，所得稅法第60條第1項所規定之商標權、著作權、專利權及各種特許權，係有法律規定為準據之無形資產，均屬法律所定之權利。則「營業權」亦應具有類似之性質與條件，就商標權、著作權、專利權已有專法包括商標法、著作權法、專利法以為準據。依此規定所列舉之無形資產，係指營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等無實體存在而具有經濟價值之資產。本件讓受契約約定由宏道公司、寶宏公司及金稻埕公司將「固定資產、設備及營業之權益」轉讓予上訴人，「資產及營業之權益，不含負債」，並未有特許權存在，形式上即不屬於所得稅法第60條無形資產之範圍；且營利事業通常無法充分控制其團隊所產生之未來經濟效益，其客觀上之經濟價值及可使營利事業獲得之經濟效益實難以認定，更無法定可享有之年數可為估計攤折之標準。此觀上訴人與宏道公司等之讓受契約書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與上訴人（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,000元、6,000,000元及8,000,000元；商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元）（原審卷第93-99頁），即上訴人係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳。再依上訴人受讓宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司前所為之內部評估報告（詳原卷第430頁至第448頁），就宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值之評估，係以讓受當時（92年度）之平均市占率及市00000000道公司1,000億、金稻埕公司800億及寶宏公司900億）推估可能產生之營業收入，加計上訴人類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1年至5年間之金額，其為最後價購金額建議之依據。按「證券經紀商受託於證券集中交易市場，買賣有價證券，其向委託人收取手續費之費率，由證券交易所申報主管機關核定之。」、「證券經紀商受託買賣有價證券，應於成交時作成買賣報告書交付委託人，並應於每月底編製對帳單分送各委託人。」為證券交易法第85條及第86條規定，可知宏道公司等受託於證券集中交易市場買賣有價證券，雖係由宏道公司等之業務人員與委託人接觸洽談代購事宜，惟委託人何時要求代購、代購標的股票為何、代購標的股票之張數及金額及是否須以融資方式購買，尚非宏道公司等所得控制或處分交易，縱宏道公司等致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，而預期顧客將持續與其進行交易，惟依前揭讓受契約書第6條所載，宏道公司等員工將全數資遣（服務業人員為創造收入之要素），故上訴人已無法控制宏道公司等原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，縱有經濟效益亦為上訴人本身組織所創造，故前揭之內部評估收入及成本費用亦多採上訴人類似分公司水準預估即可得知，從而上訴人無法合理舉證證明宏道公司等之「客戶名單」「顧客或供應商關係、顧客忠誠度、市場占有率及行銷權」受法定權利之保護或其他控制方式及所產生之預期經濟效益，上訴人自無從宏道公司等之行為直接取得無實體形式之非貨幣性資產，未能舉證證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益之特性。是以既無法評估受讓產生之經濟效益及產生經濟效益期限，即該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提。從而上訴人收購財產，其購買總價減除有形資產帳列數後之差價，難謂為所得稅法第60條所稱之「營業權」，自無前開有關攤折規定之適用，原核定各項耗竭及攤提44,495,644元，並無不合，系爭金額無前開有關營業權按10年攤折規定之適用。⒉系爭11,883,334元是否應以商譽認列？按商譽與營業權各有認列要件，攤銷年數不同，上訴人既主張原所列報商譽之本質為營業權，被上訴人依上訴人申報查核，同一金額自非屬商譽。次依財務會計準則公報第25號之會計處理規定，所謂商譽係指一公司依「購買法」收購（以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務等方式取得股權之交易）他公司時，收購成本（為取得股權所發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔債務）超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，亦即「收購成本」超過「取得可辨認淨資產公平價值」為「商譽」。該商譽代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產所支付之價款，而未來經濟效益可能歸因於該公司良好之顧客關係、經營地點、生產效率、服務態度、優良管理及可辨認資產間所產生之綜效，是商譽具有與企業不可分之特性。依案關各讓受契約書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與上訴人（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,000元、6,000,000元及8,000,000元；商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元），與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，上訴人列報商譽攤銷，為不可取。況上訴人就受讓資產及營業價值委請中華徵信所企業股份有限公司評估之基準日為98年8月31日，並非前開讓受契約書簽訂時（91年11月22日、92年4月18日及92年7月17日），且依評估報告所載，係以收益法評估宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值，即以讓受當時起算前4年之平均市占率及市場成交值推估可能產生之營業收入，並假設未來獲利能力與上訴人相同，佐以主觀認定之適當資本化率，評估宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司之營業價值，惟依前揭讓受契約書所載，宏道公司等公司之員工將全數資遣，亦未證明受讓後預期之市占率與受讓前相同。且上訴人原即是證券商，並非收購系爭證券公司後，始得經營證券商業務，另查依讓受契約書所載，系爭證券公司員工將全數資遣，故上訴人已無法控制各該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，此亦與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」無形資產之定義未合，故系爭金額認列為商譽，亦非妥適。至於援引他案判決為其有利之主張，惟涉及營業權及商譽攤提爭點之營利事業所得稅結算申報事件，繫之行政法院訴訟者已有多件，各該個案之當事人、案情、爭點均有不同，亦非判例，自難遽引其他判決為據，併予敘明。
㈢停徵之證券、期貨交易所得－分攤交際費及利息支出部分：
⒈關於交際費分攤：按行為時所得稅法第37條規定交際費之列
支，係以與業務直接有關者為限。查上訴人係綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費歸由經紀部門應稅項目交際費吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，是被上訴人為正確計算免稅所得，依前揭規定及函釋意旨，分別核算非屬免稅業務部分交際費及出售有價證券免稅業務部分交際費，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費，再將超過應稅業務可列支之交際費部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。惟交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，被上訴人將上訴人92年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得；本件於原核定於計算應稅業務交際費限額時，漏未將短期票券利息收入3,031,989元及租賃收入23,385,371元併入計算應稅收入交際費限額，經重新核算應稅業務交際費可列支限額為24,072,890元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為25,724,470元（申報數49,797,360元－應稅限額24,072,890元），扣除自營部門已列報之交際費539,658元，其餘交際費25,184,812元轉至有價證券出售收入項下認列按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。另依所得稅法第37條第1項規定，計算費用係以營利事業所經營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。再者，如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。因此，被上訴人為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條、查核準則規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年11月23日函釋），分別核算上訴人92年度非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此乃對於業者有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
⒉關於利息支出：按所得稅法第4條之1及第24條第1項規定之
意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋）有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係就行為時所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493號解釋在案。又財政部以85年函釋，進一步針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。財政部83年2月8日函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布財政部85年函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依財政部85年函釋規定之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，則綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對上訴人作有利之考量。本件上訴人列報利息收入中包含融資利息收入707,822,741元，係可直接歸屬於經紀營業活動產生之利息收入，與購買有價證券無關，如准予減除，將導致利息費用全數歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲利，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。從而被上訴人將可直接歸屬至各營業部門之債券利息收入10,479,906元、可轉換公債利息收入53,052元、轉融通擔保價款利息收入105,004元、融資利息收入707,822,741元及結構型商品利息收入3,768,582元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；列報非營業收入之交割結算基金利息收入4,553,760元及營業保證金利息收入7,767,174元，係可明確歸屬自營及經紀部門之營業收入；其餘係存放銀行活期、定期存款利息收入18,662,927元及其他利息收入436,774元，合計19,099,701元為無法明確歸屬之利息收入。列報營業成本項下之融券業務利息支出14,649,589元、資產交換利息支出696,203元、利率交換利息支出41,293,522元及債券利息支出152,892,239元係可明確歸屬自營及經紀部門之營業成本，其餘發行商業本票利息支出23,815,487元為無法明確歸屬；列報非營業損失之銀行借款利息支出13,127,977元及其他利息支出54,140元，合計36,997,604元為無法明確歸屬之利息支出。原核定就無法明確歸屬利息收支差額17,897,903元（36,997,604元－19,099,701元），被上訴人參據上揭函釋意旨，按動用資金比率46.98%計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435元，核無不合。又證券業務之會計事項及財務報告，依證券交易法及證券商財務報告編製準則規定，係按其業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門，上訴人以衍生性金融商品部門，再依員工人數或辦公室使用面積比例計算分攤衍生性金融商品部門應稅收入應分攤之營業費用98,884,177元，與財政部83年2月8日函釋採收入比分攤原則未合，該衍生性金融商品部門之費用98,884,177元，應轉至自營部門認列。又上訴人自營部門申報之收入既包括應稅及免稅收入，應按自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算自營部門應稅收入應分攤營業費用116,729元，重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441元（申報數負1,004,727,394元－應多分攤交際費25,184,812元－出售避險證券損失753,854,108元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用98,884,177元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數116,729元－前手息調整7,675,244元－應攤計利息支出8,408,435元），因原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，係有利於上訴人，基於行政救濟不利益變更禁止原則，應維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元。綜上，被上訴人將認購權證相關避險交易產生之出售證券損失758,752,501元轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，將超限之交際費25,343,316元，轉至有價證券出售收入項下認列，計算出售有價證券收入應分攤利息支出8,408,435元，轉列停徵之證券、期貨交易損益項下，併同其餘調整，核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元；嗣復查決定重行核算停徵之證券、期貨交易所得應為負1,898,617,441元（申報數負1,004,727,394元－應多分攤交際費25,184,812元－出售避險證券損失753,854,108元－衍生性金融商品部門應分攤營業費用98,884,177元+自營部門應稅及免稅收入比率2次分攤計算應稅收入應分攤營業費用調增數116,729元－前手息調整7,675,244元－應攤計利息支出8,408,435元），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則，維持原核定停徵之證券、期貨交易所得負1,804,906,890元，即無不合。
㈣綜上，被上訴人所為處分（復查決定），並無違誤，訴願決
定予以維持，亦無不合等由，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
六、本院經核原判決駁回上訴人之訴，於法並無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
甲、關於營業收入－認購權證權利金收入部分：㈠按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」分別為行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項所明文。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理。(一)本部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」分別為財政部86年7月31日函釋及86年12月11日函釋所明釋。另按「本公司承辦人員於受理發行人申請其擬發行之認購（售）權證上市案後，應就申請書件及其附件，進行審查，其審查要點、程序及期限如下：……(二)審查要點：……6、認購（售）權證分散情形：
檢查發行人所提供銷售完畢後認購（售）權證持有人分散情形是否符合『認購（售）權證上市審查準則』第10條及第12條相關規定標準並填具『認購（售）權證持有人分散情形檢查表』……。」及「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：(一)本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日以前，檢送認購（售）權證持有人分散檢查表……及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。
……」分別為行為時上市作業程序第6條第2款第6目及第7條第1款所明文。由此可知，認購（售）權證發行人須依其發行計畫將權證全數銷售完成，始得上市買賣。而權證發行人就其發行之權證亦得認購之，僅是其認購之額度受有限制，並發行人之認購並非強制規定，且其發行認購情形於上市前須送臺灣證券交易所股份有限公司審查，而包含權證發行價格之發行計畫均須經臺灣證券交易所股份有限公司同意。是權證發行人自留其發行之權證，不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。
又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除。
㈡原判決業已論明系爭上訴人自留額度既經完成發行銷售程
序，實為銷售與上訴人，而上訴人是否自留額度，「向證交所申請上市買賣」本有經營條件之考慮，上訴人為符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。就自留額度不論其帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，就發行人持有權證之面向觀之，發行人實質上即係認購自行發行之權證，而此等由發行人自留之權證，於權證上市後亦均得於公開市場交易，與其他因權證發行而持有者之權利並無不同。又權證發行人因認購而自留之權證既與其他因發行而持有權證之第三人享有相同之權利，則其因認購（自留）權證依規定所應支付之發行價款，當屬其取得該權證資產而支出之成本，尚非因發行權證取得發行價款之成本費用，則本於收入與成本費用配合原則，自不得作為發行價款之權利金收入之成本予以減除等情，核無違誤。上訴意旨指摘原判決誤以為上訴人選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」係為購入，且為符合「申請上市買賣」之前提要件即「認購權證全額銷售完成」，顯違行為時上市作業程序第7條規定意旨，而屬違背法令。又系爭認購權證自留額183,679,000元，因無發生市場交易行為，未對外發行銷售亦未收取任何價款，故無收入客體發行「已實現」之情，原判決未審酌帳上是否有為支付發行價款之記載或流程，一律納入收入計課所得稅，將自留額誤認為實質銷售性質，逕予等同對外銷售，認列權利金收入，虛增上訴人之租稅負擔，顯違實質課稅原則，更背離認購權證市場交易實情，且原判決將上訴人發行者身分，誤植投資者身分，卻不准列報投資者未履約之同額損失，判決違背經驗法則，而有判決不適用法規或適用不當之違法云云，並非可採。
㈢又所得稅法第4條之1規定自中華民國79年1月1日起，證券
交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。該條文已就證券交易之所得另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。準此，認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，非屬證券交易收入，而認購（售）權證發行人於發行後，因履約（投資人行使權利而售出或購入標的股票）或避險交易所產生之證券交易所得或損失，依所得稅法第4條之1規定辦理，即不得將其自應稅所得中減除；否則將侵蝕應稅之權利金所得。另所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。原判決就系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，有所得稅法第4條之1之適用，與認購權證之發行收入有別，自有其對應之成本費用，被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法有據；上訴人所為之避險交易損失係因證券交易所致，依法不能作為應稅收入之減項，不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用等情，已論明甚詳，核無不合。上訴意旨謂認購權證完整交易循環始於權證之發行，歷程包括至投資人行使履約權利止，故發行交易包含自申請主管機關核准、發行認購權證、進行避險交易與投資人行使履約權利等等階段，發行認購權證之履約交易為權證發行完整交易歷程之一環，為了完成權證發行與交易，進行履約行為是不可或缺的，故履約成本應為認購權證發行成本之一，上訴人於認購權證投資人履約時所交付其現金或標的股票等支出為上訴人履約成本，應直接歸屬減除計算認購權證發行所得額，方為適法云云，亦非可採。
乙、關於各項耗竭及攤提－商譽或營業權攤銷數部分：㈠按所得稅法第60條：「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。
（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：一、營業權以十年為計算攤折之標準。二、著作權以十五年為計算攤折之標準。三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」據此，主張依上開規定攤提成本者，以無形資產為限。次按財務會計準則公報第37號（無形資產之會計處理準則）第2段、第9段、第11段、第12段及第15段規定「2.（1）本公報無形資產之定義：具有可辯認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。…9.前段（第8段客戶名單及市場占有率等）所述之無形項目並非均符合本公報之無形資產定義，…11.可辨認性係指符合下列條件之一：（1）無形資產係可分攤，亦即無形資產可與企業分離並個別或隨相關合約、資產或負債出售、移轉、授權、租賃或交換。（2）無形資產係由合約或其他法定權利所產生，而不論該等權利是否可移轉或是否可與企業或其他權利義務分離。12、企業有能力取得標的資源所流入之未來經濟效益，且能控制他人使用該效益時，則企業控制該資產。企業控制無形資產所產生未來經濟效益之能力，通常源自於法律授與之權利，若無法定權利，企業較難證明能控制該項資產，…15、企業可能擁有顧客族群或市場佔有率並致力於建立顧客關係及顧客忠誠度，預期顧客將持續與企業進行交易。但缺乏法定權利之保護或其他控制方式，企業通常無法充分控制顧客關係與顧客忠誠度等項目所產生之預期經濟效益，致使該等項目（例如顧客族群、市場占有率、顧客關係、顧客忠誠度）不符合無形資產定義。」即無形資產之定義須符合：具有可辨認性、可被企業控制及具有未來經濟效益。又商譽為企業於事業合併中所取得由其他資產產生而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。而商譽之產生，或因經營管理或因服務或因產品品質或因可辨認資產組合產生之綜效。又「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」則經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
㈡經查，上訴人主張系爭營業權分攤金額11,883,334元係上
訴人針對受讓營業權益，嚴格評估議定，且參酌行為時市場環境綜合判斷雙方合意於受讓契約書中特別載明價款，上訴人所受讓市場佔有率及客戶名單等營業權益，本質即為「營業權」；惟查本件讓受契約約定由宏道公司、寶宏公司及金稻埕公司將「固定資產、設備及營業之權益」轉讓予上訴人，「資產及營業之權益，不含負債」，並未有特許權存在；又參以上訴人與宏道公司等之讓受契約書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），分別以總價20,000,000元、80,000,000元及56,000,000元讓與上訴人（按讓受基準日帳列數核算設備及租賃權益改良6,000,000元、6,000,000元及8,000,000元；商譽權利金14,000,000元、74,000,000元及48,000,000元）（原審卷第93-99頁），即上訴人係就總價減除設備及租賃權益改良帳列數後，就差額部分以無形資產－營業權入帳，取得之可辨認資產按讓受基準日帳列數入帳；再依上訴人受讓宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司前所為之內部評估報告（詳原處分卷第430頁至第448頁），就宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司營業價值之評估，係以讓受當時（92年度）之平均市占率及市00000000道公司1,000億、金稻埕公司800億及寶宏公司900億）推估可能產生之營業收入，加計上訴人類似分公司水準預估之融券手續費收入、期貨佣金收入等另行增加之營業收入，減除成本及費用後之收益按年為單位計算回收金額，再行加計設備及租賃權益改良帳列數，計算回收年為1年至5年間之金額，其為最後價購金額建議之依據等情；為原審依法認定之事實。原判決並就上訴人未能舉證證明其取得之資源具有可辨認性、可被企業控制、具有未來經濟效益之特性，並不符合所得稅法第60條無形資產之要件，該營業權益無分攤之依據，自無法列報各項耗竭及攤提；又商譽具有與企業不可分之特性，依各讓受契約書第3點所載，宏道公司、金稻埕公司及寶宏公司僅就資產及營業之權益（不含負債），讓與上訴人，與概括承受消滅公司全部權利義務之合併有別，基於商譽具有與企業不可分割之特性，上訴人列報商譽攤銷，亦非可取；況上訴人原即是證券商，並非收購系爭證券公司後，始得經營證券商業務，依讓受契約書所載，系爭證券公司員工將全數資遣，故上訴人已無法控制各該公司原擁有之專業技能團隊所產生之未來經濟效益，此亦與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」無形資產之定義未合，故系爭金額認列為商譽，亦非妥適等情，詳述其認定依據及得心證之理由，經核尚無違誤。上訴意旨主張上訴人受讓市場佔有率及客戶名單等營業權益，本質即為「營業權」，原判決謂系爭公司員工既已全數資遣，則上訴人無法控制各該公司原擁有之專業技能團隊之未來經濟效益，故不符合財務會計準則公報第37號「無形資產」之定義，顯屬憑空臆測，其指摘與事實不符，顯有誤解讓售營業權事物本質，亦違一般經驗法則，有判決不適用法規或適用不當；另原判決疏未顧及評估時金融市場心理面及國內與國際政經情勢與產業發展性等時空環境因素，致對於上訴人就各該受讓證券公司相關的日均值、回收期間及價購金額等等所作的評估或決定，有所誤解，違反一般市場經驗法則，亦有判決不適用法規或適用不當之違法云云，乃上訴人以歧異之見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並非可採。
丙、關於停徵之證券、期貨交易所得－交際費及利息支出部分：
㈠按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報者，以不超過千分之0.5為限。二、以銷貨為目的……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限。……四、以供給勞務或信用為業者，……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。
」為所得稅法第4條之1及第37條第1項所明定。又「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：（一）買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。（二）因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。……」亦經財政部83年2月8日函釋、83年11月23日及85年8月9日函釋在案。
㈡關於交際費分攤：按所得稅法第37條規定之交際費係以與
業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費歸由經紀部門應稅項目交際費吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，被上訴人為正確計算免稅所得，依前揭規定及函釋意旨，分別核算非屬免稅業務部分交際費及出售有價證券免稅業務部分交際費，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓上訴人享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得，並無不合。上訴意旨謂原判決在無法律依據下，擅將上訴人交際費可列支限額區分為應稅業務部門及免稅業務部門二部分，並以應稅部門可列支交際費限額作為分攤之依據，顯與所得稅法第37條規定意旨相悖，實質增加上訴人之課稅所得，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，並非可採。
㈢關於利息支出：按所得稅法第4條之1及第24條第1項規定
之意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2月8日函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係就行為時所得稅法第4條之1證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493號解釋在案。又財政部85年函釋，進一步針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。財政部83年2月8日函釋，係就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布財政部85年函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。依財政部85年函釋規定之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，則綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對上訴人作有利之考量。上訴意旨謂原判決未審究上訴人統籌運用資金之事實，將融資利息收入707,822,741元予以排除，僅認無法明確歸屬利息支出36,997,604元及無法明確歸屬利息收入19,099,701元，復核算出售有價證券應分攤利息支出17,897,903元，顯不符財政部85年函釋本旨及所得稅法第24條收入成本配合原則，及違反行政程序法第5條規定，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，亦非可採。
七、綜上所述，上訴意旨乃上訴人以其法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均非可採；原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 李 玉 卿法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 楊 子 鋒