最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第737號上 訴 人 兆豐國際證券投資信託股份有限公司代 表 人 許瑞源訴訟代理人 許祺昌
送達代收人 鍾典晏被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年1月12日臺北高等行政法院100年度訴字第1164號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為陳金鑑，民國（下同）101年3月6日改由吳自心擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人（原名：國際證券投資信託股份有限公司）95年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失新臺幣（下同)217,827,393元，經被上訴人初查以其中償付中國國際商業銀行（下稱中國商銀）之利息墊款37,434,396元及補償該行購入次順位受益證券資金成本94,914,287元，合計132,348,683元，非屬經營本業及附屬業務之損失，否准認列，核定其他損失為85,478,710元。上訴人不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：（一）上訴人係迫於主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）強力之行政指導，必須遵循其限期完全出清結構債之政策，並依照證券投資信託事業管理規則第12條第1項第5款規定，函請金管會專案核准其自有資金運用於彌補出清結構債之損失，並獲金管會核准。是以，上訴人依照金管會行政指導之處理結構債三大處理原則，以自有資金彌補出清結構債之損失係符合法令，系爭損失由上訴人負擔不得轉嫁基金投資人，係迫於金管會行政指導。而金管會與被上訴人同為國家機關，基於行政一體原則，豈有一方面由金管會要求上訴人自負清理結構債損失，不得轉嫁基金投資人；另一方面被上訴人之上級機關卻又直指上訴人不應負擔基金盈虧、不保證最低收益，而認定上訴人不應負擔清理結構債損失之理。故訴願決定理由以一般基金經營而投信業者不負盈虧之正常情況相較，認定上訴人不須以自有資金負擔出清結構債之損失，實屬違誤。（二）財政部96年6月26日臺財稅字第09604509630號函釋僅列4種清理結構債模式所產生之損失，方得自投信業者之課稅所得額中減除；而遍觀整個函釋內容，並無任何說明為何僅挑選這4種清理結構債之模式所產生之損失方得以認列，顯已違反租稅公平原則。若財政部並非僅獨厚這4種清理結構債之模式所產生損失之投信業者，則該函釋之4種清理結構債模式，僅能認定其為例示，並不足以構成被上訴人以上訴人清理結構債模式未符合該函釋所列之4種模式之一而否准上訴人認列系爭損失之理由。上訴人經金管會核准之清理結構債模式所產生之損失，縱然未符合該函釋所示4種清理結構債模式，依照租稅公平原則，應得一同視為係投信業者為其投資決策疏失負責及公司永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為屬上訴人經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營業務及附屬業務之損失，應得自課稅所得額中減除。（三）縱然系爭其他損失之產生，不符財政部臺財稅字第09604509630號函釋所規定4種模式之一，上訴人為遵從金管會指示，與中國商銀簽訂彌補結構債證券化相關損失協議書，並依照協議書內容，彌補中國商銀上述損失，故依據改制前行政法院58年判字第211號判例要旨及本院99年度9月份第2次聯席會議決議所闡釋之法律見解，上訴人上述自有資金之使用行為，係經金管會予以指示並核准，應認上訴人上述自有資金之使用係屬合法且合理必要，則因此產生上述之系爭其他損失，即屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失，應准上訴人自課稅所得額中減除，原處分及訴願決定違背該決議所闡釋之內容，應予撤銷。
四、被上訴人則以：（一）收入與成本費用配合原則適用時，應著重其關連性，如屬經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應之收入，自無列為營業費用或營業損失予以減除之可言；投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任，本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議（爭點參：乙說之二、）亦持相同見解。投信業者購買基金專戶之結構債，倘不符合信託業法第40條規定，依據所得稅法第38條之規定，其產生之損益，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為投信業者之損失。準此，投信業者尚無承受其所經理基金持有結構債損失之責，該項損失原不應由投信業者列報。（二）惟93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor（London Interbank OfferedRate，倫敦銀行同業拆款利率）之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者應清理債券型基金所持有之結構債，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，乃以財政部臺財稅字第09604509630號函予以規範，投信業者經金管會核准依該函所訂之4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限。
（三）中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12日亦曾函請財政部就投信業者未經核准適用財政部臺財稅字第09604509630號函釋規定之其他8種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於98年11月18日臺稅一發字第09804573460號函復結果仍請其依財政部臺財稅字第09604509630號函釋規定辦理。基於職權分立、行政分工及分層負責之原則，行政院組織法第3條及第4條規定，行政院下設有14部及8會，其中財政部主管全國財政，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅法相關規定核認，不受金管會拘束。而財政部臺財稅字第09604509630號函釋即係中央財稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作成之解釋，屬統一認列標準，避免浮濫列報，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件，被上訴人依法行政並無違誤。（四）上訴人為處理所經理債券型基金原持有之結構式債券，委託中國商銀、法商東方匯理銀行臺北分行以該等結構式債券為部分資產基礎發行受益證券之資產證券化案件，以自有資金提撥8,000萬元之準備金乙案，業經金管會於94年12月核准備查。是上訴人以自有資金支付因處分基金結構債而發生之損失，依規定應僅限於經目的事業主管機關核准之以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失。惟其95年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失包括：
1.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數87,307,034元及「第一商業銀行2006-2債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數7,607,253元，合計94,914,287元，係上訴人委由中國商銀辦理債券資產證券化，為配合資產證券化架構之需要，中國商銀必須代上訴人以自有資金買入該受益證券之中級及次順位受益證券，因該次順位受益證券無利息，上訴人為彌補中國商銀因買入受益證券之資金成本所產生之損失；2.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」之利息墊款37,434,396元，係因本資產證券化案件發行時，創始機構（即法商東方匯理銀行臺北分行）僅以面額向上訴人及其旗下之國際萬寶基金專戶購入臺幣結構式債券，以及向中國商銀購入外幣債券，另應收利息部分則協議由中國商銀於證券化發行日先行墊支，並於97年8月13日由上訴人償付。依上開內容觀之，非屬財政部臺財稅字第09604509630號函所規範之第3種模式，即以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失。（五）投信業者經理之各種基金係以收取經理費方式為其收入主要來源，尚非來自基金之操作收益，證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，並不負責本基金之盈虧；是依證券投資信託及顧問法第21條第1項前段、證券投資信託事業管理規則第19條第2項第5款、證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，準此，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。由於各投信業者經理之國內債券型基金所持有結構債金額差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況、自有資金及股東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效，金管會提出投信業者採用前揭模式承擔結構債損失，惟按行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1項規定，原則上證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資金運用亦須經金管會核准始得為之。是金管會於95年3月27日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六中，載明投信公司於為前揭損失之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，上訴人系爭損失既非屬金管會核准之損失模式之一，又無法提示金管會同意系爭損失得以自有資金支應之核准函件，系爭損失即非金管會認與經營業務相關，且其既非屬財政部核准認列之模式，核屬所得稅法第38條規定之經營本業及附屬業務以外之損失，自不得列為費用或損失。從而，被上訴人以上訴人償付中國商銀之利息墊款37,434,396元及補償該行購入次順位受益證券資金成本94,914,287元，合計132,348,683元，非屬經營本業及附屬業務之損失，否准認列，核定其他損失為85,478,710元，經核尚無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原判決以：（一）收入與成本費用配合原則適用時，應著重其「關連性」，如屬經營本業及附屬業務以外之費用及損失，其既無相對應之收入，自無列為營業費用或營業損失予以減除之可言。又成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅為列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律，對於具備原因事實關係之成本費用予以准駁，如法律已有明文排除之規範者，法律規定更應優先於原因事實而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。（二）上訴人為處理所經理「債券型基金」原持有之「結構式債券」，委託中國商銀、法商東方匯理銀行臺北分行以該等結構式債券為部分資產基礎發行受益證券之「資產證券化」案件，上訴人以自有資金提撥8,000萬元之準備金乙案，業經金管會於94年12月核准備查。是上訴人以「自有資金」支付因處分基金結構債而發生之損失，依相關規定及財政部臺財稅字第09604509630號函釋意旨，應僅限於經目的事業主管機關核准之「以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足」所產生之損失。惟上訴人95年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失包括：1.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數87,307,034元及「第一商業銀行2006-2債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數7,607,253元，合計94,914,287元，係上訴人委由中國商銀辦理債券資產證券化，為配合「資產證券化架構」之需要，中國商銀必須代上訴人以自有資金買入該受益證券之中級及次順位受益證券，因該次順位受益證券無利息，上訴人為彌補中國商銀因買入受益證券之資金成本所產生之損失；2.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」之利息墊款37,434,396元，係因本資產證券化案件發行時，創始機構（即法商東方匯理銀行臺北分行）僅以面額向上訴人及其旗下之國際萬寶基金專戶購入臺幣結構式債券，以及向中國商銀購入外幣債券，另應收利息部分則協議由中國商銀於證券化發行日先行墊支，並於97年8月13日由上訴人償付。依上開內容觀之，非屬財政部臺財稅字第09604509630號函所規範之第3種模式，即以自有資金提撥之準備金作為支應資產池現金流量不足所產生之損失。是以，上訴人95年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失217,827,393元，經被上訴人查核結果，以其中償付中國商銀之利息墊款37,434,396元及補償該行購入次順位受益證券資金成本94,914,287元，非屬經營本業及附屬業務之損失。（三）93年間投信業者旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，金管會為保障投資人權益，避免因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成「系統性風險」，影響金融市場秩序之穩定，要求投信業者應清理「債券型基金所持有之結構債」，財政部為配合上開政策對投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，乃以財政部臺財稅字第09604509630號函予以規範，投信業者經金管會核准依該函所訂之4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬為經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限。經調閱財政部96年函釋研簽略以：1.證券投資信託事業旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌，部分投信業者因處分該結構債產生損失，導致基金淨值下跌，引發投資人大量贖回。行政院金融監督管理委員會為避免造成系統性風險，影響金融市場秩序，要求投信業者於94年12月31日前清理債券型基金所持有之結構債，估計投信業者吸收基金專戶之損失總額約112億元，並協調財政部同意投信業者因清理結構債產生之損失，得於年度營利事業所得稅結算申報時作為「一般費用」減除。嗣於94年間經行政院第4組、經建會、金管會及財政部決議投信業者以「管理費折讓方式」挹注基金收益者，其依法列報之銷貨折讓，得以抵減課稅所得額；復於95年2月經立法委員邀集經建會、金管會、財政部賦稅署及投信公會召開協調會議，決議由金管會出具案關處理結構債產生之損失係與業務相關、專案期間及各項清理結構債方法之詳細資料送交財政部賦稅署研議。2.經財政部就金管會彙整投信業者承擔結構債之5種模式研析後，處理意見初步分為：⑴涉及證券交易損益之模式：模式1.投信業者經金管會核准，以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債或分割後之本金債券，再以市價出售所產生之損失，估計損失金額54億4,369萬元，因係屬「證券交易損失」，依據所得稅法第4條之1規定，不得自課稅所得額中減除。⑵未涉及證券交易損益之模式：模式2.債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。估計損失金額1億7,398萬元。模式3.結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。估計損失金額9億2,608萬元。模式4.將結構債進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失。估計損失金額5億5,446萬元。模式5.結構債按帳面價值出售予金融機構，並承諾於結構債包裝完成債券資產證券化（Collateralized Bond Obligations；CBO）、資產擔保商業本票（Asset Backed Commercial Paper；ABCP）期間支付金融機構持有期間之利息費用，若證券化案無法完成時，則由金融機構於市場上直接出售結構債，並由投信業者補貼金融機構交易損失。估計損失金額28億5,890萬元。3.惟按金管會95年3月27日金管證四字第0950001576號及同年11月21日金管證四字第0950153175號附件之說明，投信業者承擔基金處理結構債之損失，係基於為其「投資決策疏失負責」及「公司之永續經營」，該行為係屬「經營業務」之所需，其因而所產生之損失自屬經營本業及附屬業務之損失。是投信業者採模式2至模式5等「4種方式」清理結構債產生之損失，既經金管會認與經營業務相關，准就其損失自課稅所得額中減除。由上事證資料可知，並非如上訴人所稱未敘明該4種模式所產生之損失方得認列之正當理由。（四）中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會於98年11月12日曾函請財政部就投信業者未經核准適用財政部臺財稅字第09604509630號函釋規定之其他8種交易模式進行核釋，惟財政部賦稅署於臺稅一發字第09804573460號函復結果，仍請其依財政部臺財稅字第09604509630號函釋規定辦理。基於職權分立、行政分工及分層負責之原則，行政院組織法第3條及第4條規定，行政院下設有14部及8會，其中財政部主管全國財政，金管會主管金融市場及金融服務業之發展、監督、管理及檢查業務，就課稅客體損費之認定，財政部應本於職權依稅法相關規定核認，並不受金管會之拘束。而財政部臺財稅字第09604509630號函釋，係中央財稅主管機關財政部基於職權依所得稅法第38條立法意旨所作成之解釋，尚未逾越法律規定之範圍及目的，其統一認列標準，避免浮濫列報，乃維繫實質課稅及稅制公平所必要，是該函釋並無上訴人所稱違反租稅公平原則之情事。（五）上訴人屬證券投資信託事業，其經營業務需受相關證券法規之特別限制，與改制前行政法院58年判字第211號判例所示之航空業務，究有不同，且該判例所述情形，核與本件案情不同，亦不得比附援引。又本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議（爭點參：乙說之二、），其與證券投資信託事業其經營業務需受相關證券法規之特別限制，亦持相同見解。再按信託業法第40條之規定，投信業者自有財產之運用範圍，以購買自用不動產、設備及充作營業支出；投資公債、短期票券、公司債、金融債券、上市及上櫃股票、受益憑證；銀行存款及其他經主管機關核准之事項為限。投信業者購買基金專戶之結構債，倘不符合前開規定，依據所得稅法第38條之規定，其產生之損益，因與經營本業及附屬業務無關，尚不得列為投信業者之損失。投信業者尚無承受其所經理基金持有結構債損失之責，亦即該項損失原不應由投信業者列報。是以，上訴人舉本院99年9月份第2次庭長法官聯席會議之決議，主張其為清理所經理之結構債而彌補中國商銀因結構債證券化所產生之相關損失，應屬經營本業或附屬業務之損失云云，揆諸前揭規定及說明，亦非有據。（六）投信業者經理之各種基金係以「收取經理費方式」為其收入主要來源，尚非來自基金之操作收益，證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，並不負責本基金之盈虧。依證券投資信託及顧問法第21條第1項前段、證券投資信託事業管理規則第19條第2項第5款、證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，投信業者尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。而由於各投信業者經理之國內債券型基金「所持有結構債金額」差異懸殊，於評估業者本身之財務狀況，自有資金及股東權益，並考量資金調度與金融機構之融資條件及處理時效等，金管會提出投信業者採用前揭模式承擔結構債損失，惟按行為時證券投資信託事業管理規則第12條第1項規定，原則上證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途，非屬經營業務所需者，其資金運用亦須經金管會核准始得為之。金管會於95年3月27日金管證四字第0950001576號函復財政部之附件說明六中載明投信公司於為前揭損失之承擔前，均須「逐案」報經該會核准，上訴人系爭損失既非屬金管會「核准之損失模式」之一，系爭損失即非金管會認與經營業務相關，何況其既非屬財政部「核准認列」之模式，自屬所得稅法第38條規定之經營本業及附屬業務以外之損失，不得列為費用或損失，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由補充如下：
（一）按所得稅法第38條：「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」。又證券投資信託及顧問法第21條：「（第1項）證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。證券投資信託事業及基金保管機構就其自有財產所負之債務，其債權人不得對於基金資產為任何請求或行使其他權利。（第2項）基金保管機構應依本法、本法授權訂定之命令及證券投資信託契約之規定，按基金帳戶別，獨立設帳保管證券投資信託基金。」；另基於證券投資信託及顧問法第20條、第70條、第72條、第81條第2項及第95條之授權訂定之證券投資信託事業管理規則第12條第1項：「證券投資信託事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途。非屬經營業務所需者，其資金運用以下列為限：一、國內之銀行存款。二、購買國內政府債券或金融債券。三、購買國內之國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、購買符合本會規定條件及一定比率之證券投資信託基金受益憑證。五、其他經本會核准之用途。」。
次按財政部96年6月26日臺財稅字第09604509630號函：「主旨：關於證券投資信託事業經行政院金融監督管理委員會核准，於93年7月1日起至95年6月30日止以自有資金承擔債券型基金所持有結構債損失之課稅，請依說明二辦理。…說明：…二、證券投資信託事業（以下簡稱投信業者）旗下之債券型基金，投資過多低流動性且連結Libor之反浮動結構債，因Libor持續上揚，導致債券價格下跌。
行政院金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）為保障投資人權益，避免此類投資人因基金淨值下跌而大量贖回，進而造成系統性風險，影響金融市場秩序之穩定，爰要求投信業應清理債券型基金所持有之結構債。投信業者為清理結構債，以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生損失，應依下列規定辦理：…㈡投信業者經金管會核准依下列4種模式，承擔債券型基金之結構債損失，依該會95年3月27日金管證四字第0950001576號函，係基於為其投資決策疏失負責及公司之永續經營，非屬保證基金最低收益之行為，故該行為係屬經營業務所需，其因而產生之損失，屬經營本業及附屬業務之損失。準此，投信業者依下列4種模式承擔基金之結構債損失，可認屬經營本業及附屬業務之損失，得自課稅所得額中減除，但以該項損失發生在金管會核准適用期間（93年7月1日起至95年6月30日止）內並實現者為限：1、債券型基金按市價直接出售結構債，投信業者再補貼基金帳面與市價之差額。2、結構債按帳面價值出售予金融機構，由投信業者補貼約定利率（市場合理利率）與結構債實收利率之差額。3.將結構進行資產證券化，並由投信業者提列現金準備作為支應資產池現金流量不足之損失……。」。經核財政部作成此則函釋，係基於金管會於俗稱金融海嘯期間，命投信業者清理結構債以降低投資市場之危機，就業者以自有資金承擔債券型基金持有之結構債所產生之損失之各種情形予以分析，將屬於所得稅法第38條所稱「經營本業及附屬業務之損失」之態樣，以解釋函令之方式予以闡述，俾供下級機關於核定營利事業所得稅時有所遵循，尚無悖於所得稅法第38條及證券投資信託事業管理規則第12條第1項之意旨，自得予以適用。
（二）另按本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議：「『經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。』所得稅法第38條定有明文。次按85年3月1日修正發布證券投資信託事業管理規則（下稱行為時證券投資信託事業管理規則）第17條第1項規定：『證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以左列為限。一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。』是營利事業事實上發生損失者，於營利事業所得稅結算申報時，固非均得認列為損失。惟如經過證管會核准之自有資金之使用，因而產生之損失，應屬所得稅法第38條所謂經營本業或附屬業務之損失。……『本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業:一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。
』為行為時證券投資信託事業管理規則第2條所明定。上述行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項所規定『經營業務所需』之『所需』，係指於業務之經營所合理必要之用途而言。另經營證券投資信託事業，依77年1月29日修正公布之證券交易法第18條第1項規定，應經主管機關之核准，而依同條第2項授權訂定之行為時證券投資信託事業管理規則第2條又明定證券投資信託事業經營業務之範圍，是同規則第17條所稱『經營業務所需』之『業務』自係指該規則第2條所規定之業務。而此『業務』，就證券投資信託事業言之，即所得稅法第38條所規定之『本業及附屬業務』，俾符行為時證券交易法第18條規定意旨。又依72年5月11日增訂公布證券交易法第18條之2第1、2項及84年11月27日修正發布證券投資信託事業發行受益憑證編製公開說明書應行記載事項陸規定，『證券投資信託事業』與其所募集之『證券投資信託基金』，其等之財產係分別獨立，且證券投資信託事業對所募集『證券投資信託基金』之基金受益憑證受益人，並不負基金盈虧之責，亦不保證基金投資之最低收益，故雖該『證券投資信託基金』因持有之公司債，將發生發行公司債之公司無力清償公司債，而產生損失情事，亦是該基金受益憑證之受益人所應負擔，募集『證券投資信託基金』之證券投資信託事業，並無應負擔之責任。故證券投資信託事業以其自有資金且高於市價之價格向其所募集之證券投資信託基金承購該基金所持有公司債，此自有資金之使用行為，並非合理及必要；且此行為並非上述行為時證券投資信託事業管理規則第2條第1、2款所規定證券投資信託事業之業務，亦非本件之證券投資信託事業依同條第3款規定經證管會核准之業務，自非其經營業務所需。……」
（三）本件上訴人前為處理所經理「債券型基金」原持有之「結構式債券」，委託中國商銀、法商東方匯理銀行臺北分行以該等結構式債券為部分資產基礎發行受益證券之「資產證券化」案件，而以自有資金提撥8,000萬元之準備金乙案，經金管會以94年12月19日金管證四字第0940158437號函予以核准（見原審卷第43頁），故僅此部分得以損失認列。惟上訴人95年度營利事業所得稅結算申報，列報其他損失包括：1.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數87,307,034元及「第一商業銀行2006-2債券資產證券化特殊目的信託受益證券」資金成本估計差異數7,607,253元，合計94,914,287元，係上訴人委由中國商銀辦理債券資產證券化，為配合「資產證券化架構」之需要，中國商銀代上訴人以自有資金買入該受益證券之中級及次順位受益證券，因該次順位受益證券無利息，上訴人為彌補中國商銀因買入受益證券之資金成本所產生之損失；2.「法商東方匯理銀行臺北分行2005-1債券資產證券化特殊目的信託受益證券」之利息墊款37,434,396元，係因資產證券化案件發行時，創始機構（即法商東方匯理銀行臺北分行）僅以面額向上訴人及其旗下之國際萬寶基金專戶購入臺幣結構式債券，以及向中國商銀購入外幣債券，另應收利息部分則協議由中國商銀於證券化發行日先行墊支，並於97年8月13日由上訴人償付。以上非屬已經金管會核准之部分，此等事實經原審審酌金管會94年12月19日金管證四字第0940158437號函及該會94年12月12日金管銀（五）字第09400353330號函（見原審卷第43、45頁）予以確定，另上訴人也於原審100年11月1日行準備程序中自承無法提出金管會備查之資料。是以，此部分損失即非屬前開財政部96年函釋所指得以認列為經營本業及附屬業務之損失；亦與證券投資信託事業管理規則第12條第1項第5款證券投資信託業者自有資金之運用應經主管機關准許之規定不合。參諸前揭本院99年度9月份第2次庭長法官聯席會議決議闡釋之已經主管機關核准同意之自有資金使用所生之損失，得認為合理必要，而屬經營本業及附屬業務之損失之意旨，本件上訴人申報之系爭其他損失，自難准予認列。上訴人主張本件經否准之損失所由之自有資金使用已經金管會事前核准，並未舉證以明之，難信為真；其據此指摘原判決未准認列有適用前揭決議不當之違背法令，及前揭財政部96年函釋對於同屬金管會核准之清理結構債所生之損失，認非屬經營本業及其他附屬業務之損失，有違平等原則云云，自難成立。
（四）另本院58年判字第211號判例：「經營本業及附屬業務以外之損失，依所得稅法第38條規定，固不得列為費用或損失。原告係經營航空業務，其與民航公司訂立『服務合約』，代辦航空業務，應認為其經營之業務之一，原告依該合約補償民航公司名義之虧損，自應認為原告本身業務之損失，不能認為與業務無關，而謂非因業務所生之損失，被告官署援用前開所得稅法之規定不予列支，自非適法。
」之意旨，係本於所得稅法第38條規定，指明代辦航空業務為航空業者之本業範圍內，因代辦航空業務而生之損失，得予認列。而本件上訴人為證券投資信託業者，依證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：證券投資信託及顧問法第21條第1項前段：「證券投資信託事業募集或私募之證券投資信託基金，與證券投資信託事業及基金保管機構之自有財產，應分別獨立。…」、證券投資信託事業管理規則第19條第1項規定：「證券投資信託事業應依本法，本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」；同條第2項第5款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為；另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資效益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。」，準此可知，投信業者不得提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，故投信業者「尚無」應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有債券損失之責任。系爭其他損失之自有資金之使用，自難認為合理必要，原判決認與所得稅法第38條未合，並未違反本院前揭判例之意旨。上訴主張原判決無視該判例所闡明所得稅法第38條如何適用之法律意見，有判決適用法令不當之違背法令云云，亦無可採。
（五）綜上，原判決經核尚無違誤，上訴論旨以相歧之法律見解指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 8 月 10 日
書記官 吳 玫 瑩