最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第841號上 訴 人 周博裕
鵝湖月刊社被 上訴 人 教育部代 表 人 蔣偉寧上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月8日臺北高等行政法院100年度訴字第1875號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於國家賠償部分廢棄，移送至臺灣臺北地方法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人原係中國文化大學（下稱文化大學）職員，任職期間自民國69年2月1日起，前因不服文化大學95及96學年度工作績效考核為丙等及降調為組員而提出申訴，經文化大學職工申訴評議委員會審議後，為不受理之決定。另97學年度之成績考核，上訴人復被列為丙等，原應依文化大學員工成績考核辦法第7條第2項規定予以免職，惟因上訴人申請退休並經核准於98年10月21日退休。嗣上訴人退休後，分別於98年12月2日、99年2月4日向被上訴人申訴文化大學有考績不公及藉故解職等情事，被上訴人以事屬大學自治範疇，私立學校與其職員工間係屬私法契約，而分別以98年12月16日臺高字第000000000A號函及98年12月31日臺高字第990022963號函知上訴人應循司法途徑提起救濟。上訴人又於100年8月15日又以文化大學未合理考評績效、強制退休及所屬教職員對其為誣告、妨害名譽暨違反個人資料保護法等為由，向被上訴人請求國家賠償，被上訴人以100年8月26日函（下稱系爭函文）復上訴人略以：文化大學為私法人組織，其與職員雙方間有關工作契約之訂定、勞務請求及薪資給付事項，均屬私法範疇，未涉及國家賠償法第2條及第4條規定之公權力行使，依同法施行細則第19條規定，其並非賠償義務機關；上訴人如認文化大學及其教職員應就相關作為承擔賠償責任，應逕向文化大學請求或循司法途徑尋求教濟等語。上訴人遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠本件訴願委員會委員姚思遠曾任文化大學法學院院長，依訴願法第55條規定應迴避而未迴避，再依同法第97條第1項第4款，訴願決定之作成即有違法。
又訴願決定書未依行政程序法第9條規定載明上訴人對被上訴人答辯書之答辯，亦應撤銷。又本件係因文化大學執行被上訴人委託行使之公權力時，其成員觸犯刑法第169條、第310條及舊個人資料保護法第34條，上訴人方提起訴訟，被上訴人違背國家賠償法第2條、第4條、刑法第10條對公務員之定義等規定，拒絕國家賠償，自有違誤，訴願決定亦同。㈡文化大學使用的經費是學輔經費，經被上訴人授權或委託執行教育部品德教育促進方案，執行公權力，卻借用人事考績來排除異己（即上訴人），所行使教育之行為就是委託公務人員，是被上訴人顯係推卸責任。另品德教育非常重要，然因與文化大學主管見解不同，且上訴人支領薪水較高，學校主管遂找理由欲將上訴人排除，用盡辦法，故意不通過上訴人相當用心製作的案子，反以上訴人不服從領導為由，用人事方法圍剿，有共犯結構，嚴重違反教育目的的正確性，上訴人受有新臺幣（下同）100,966,834.5元之損失，自得請求國家賠償等語。求為「撤銷訴願決定（上訴人100年11月8日之起訴狀誤載文號為100年8月26日，嗣後已更正為100年10月26日）及系爭函文（即被上訴人100年8月26日臺高字第1000149804號函之行政處分），予以上訴人國家賠償之請求100,966,834.5元，並仲裁判決教育部暨其委託執行公權力之機構－中國文化大學的行政疏失，與補救上訴人之權益損失，藉以符合社會正義。」之判決。
三、被上訴人則以：㈠文化大學乃私法人，其與所聘僱職員工間有關勞務與薪酬等權利義務事項之約定、工作績效考核等均屬私法契約範疇；且該校考核職員工之工作績效過程，相關人員縱觸犯民、刑法，亦應循相關途徑尋求救濟。上訴人逕向被上訴人請求國家賠償，不符國家賠償法之規定。又依國家賠償法第11條第1項、第12條等規定，國家賠償事件，賠償義務機關自提出請求之日起逾30日不開始協議或協議不成立，應循民事訴訟程序訴請普通法院裁判，非得依訴願程序救濟，上訴人提起訴願，訴願機關為不受理之決定，於法並無不合。㈡依司法院釋字第269號、第382號解釋意旨，私立學校職員工之任免、獎懲、績效考核等事項，非屬被上訴人依法授與大學執行公權力之特定事項，上訴人認為上開釋字第382號解釋之適用對象含括私立學校職員，進而推論文化大學就職員工所為任免、考核等，亦屬公權力之行使，顯然誤解上開釋字第269號及第382號之解釋意旨。又上訴人主張文化大學藉誣告、修改校內人事法規及原核定執行之計畫等手段排除異己、侵害其自由與權利，足堪證明上訴人所稱執行公權力云云，不過係對績效考核一事強行援引附會之詞。另，私立學校法已明定教育主管機關監督事項，如董事會與監察人之組成、招生、校產與基金之管理使用等事項；針對內部控制等事項更訂有專章（第45條至55條），且學校財團法人及所設立私立學校內部控制制度實施辦法第7條亦已說明教職員工聘僱等人事事項可自行訂定內規，可知私立學校員工考核獎懲屬學校自治範疇。㈢本件乃上訴人與文化大學間有關人事管理與績效考核之爭議，自始未涉被上訴人委託行使公權力事項。且上訴人自行申請退休獲准，未曾遭文化大學解聘或不續聘，上訴人身為私立學校職員，如有不服其內部管理及績效考核結果，應循申訴或勞資協商等管道尋求救濟，尚無國家賠償法之適用餘地等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠本件上訴人於100年8月15日以其前係文化大學職員，於98年10月21日自該大學學生事務處退休，因文化大學未合理考評績效（包括95、96及97學年度工作績效考核）、強制退休及所屬教職員對其為誣告、妨害名譽暨違反個人資料保護法等為由，向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人以系爭函文否准所請。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定不予受理，遂起行政訴訟，究之上訴人之真意，除請求撤銷訴願決定及被上訴人之系爭函文外，另提起課予義務訴訟，請求判命被上訴人應作成准予核發國家賠償金額100,966,83
4.5元之行政處分。㈡人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，固得依行政訴訟法第5條第2項規定，向高等行政法院提起課予義務訴訟。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，並非屬於依法申請之案件，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。另課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，係以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。是以言詞辯論終結時，若所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。㈢上訴人主張文化大學配合被上訴人之政策所進行之校內工作規劃係屬執行公權力範疇，作為得向被上訴人請求作成准予核發國家賠償金100,966,834.5元之行政處分之依據。然依國家賠償法第2條第2項、第4條第1項、第11條第1項及第12條等規定，上訴人雖於100年8月15日請求被上訴人應作成准予核發國家賠償金額之行政處分，形式上有所謂「請求行政機關作成行政處分」存在，然上訴人係與文化大學訂立私法僱傭契約而受僱於文化大學，該大學對之所為人事管理與績效考核之爭議，即屬上訴人與文化大學間之私法糾葛，與被上訴人無涉，即便有所爭執，並進而向被上訴人有所申訴或請求，其性質因非屬「公法上之爭議」，上訴人自無任何公法上之權利可言；且文化大學對上訴人所為相關之人事管理措施與工作績效考核等項，係屬私法行為，非屬公權力之行使範疇，被上訴人對上訴人自不負有作為義務，縱上訴人為國家賠償之請求，亦僅係促使被上訴人發動職權而已，與「依法申請之案件」不同，縱被上訴人未依其請求而發動職權，上訴人亦無從主張其有權利或法律上利益受有損害而得據以提起撤銷訴訟，是本件上訴人遽以被上訴人為對象，逕行提起之撤銷訴訟（即請求撤銷被上訴人系爭函文）並無法律上之立基，應予駁回。至上訴人所提課予義務訴訟部分，依其所訴之事實，亦欠缺權利保護要件而無訴之利益，在法律上顯無理由，自應予以判決駁回。退步言之，縱認上訴人主張本件有國家賠償法之適用，被上訴人係賠償義務機關等節為可採，依國家賠償法第11條第1項、第12條規定，仍應循民事訴訟程序途徑救濟以資解決，故上訴人之訴亦無理由，仍應予以駁回等詞，資為論據。
五、本院查：㈠上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：⑴依法務部99年
12月3日法律字第0999049356號函，國家賠償法關於國家賠償請求程序係採雙軌制（即得向民事法院起訴外，亦得依行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟併行請求賠償），原判決偏袒被上訴人，曲解國家賠償法暨行政訴訟法之立法精神和實務運作，判決理由矛盾。又依原判決㈡⑺之說明內容，可見原判決也處在矛盾中，同為判決理由矛盾。⑵本件本質上係被上訴人委託行使公權力之團體及公務員，故意不法侵害上訴人之自由或權利，致上訴人遭受損害要求國家賠償，原判決在已有偏袒之成見下，繞著行政訴訟法，大作學理文章，替被上訴人解圍。上訴人所為主張及所提證據均未受重視及關切，原判決根本不在乎行政法之誠實信用原則、比例原則、信賴保護原則，甚至就上訴人所主張司法訴訟最基本之迴避原則，亦視而不見、聽而不聞，未予仲裁，等同判決理由不備。⑶原判決引用行政訴訟法第5條第2項規定，解釋「依法申請之案件」及「應作為而不作為」，係為說明上訴人無請求權，然上訴人係因已受損害而請求國家賠償，既非「依法申請之案件」，亦無「應作為而不作為」之情事，上開判決理由無非替被上訴人解圍。又原判決理由部分抄襲原審另案98年度訴字第1841號判決理由，等同判決不備理由，依行政訴訟法第243條第6款規定，判決當然違背法令。⑷文化大學之教學與行政，依教育部及法務部共同編印之校園法律實務宣導手冊，應認為是行使公權力之行為，同為構成國家教育行政之一環，原判決與宣導手冊矛盾，亦屬判決理由矛盾。⑸上訴人已指出訴願委員姚思遠應依訴願法第55條迴避，原判決就此避而不判，全然不理不睬，等同判決不備理由等語。
㈡廢棄部分（即國家賠償部分）：
⑴按行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟
移送至有受理訴訟權限之管轄法院，行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條亦有明文。是依國家賠償法所生之國家賠償訴訟，其雖屬公法上爭議，然依上開國家賠償法之規定，應由普通法院審判。
⑵次按行政訴訟之課予義務訴訟類型及請求國家賠償之民事訴
訟，係屬不同之訴訟制度，各有其起訴要件及應履行之前置程序，且管轄法院不同，當事人之聲明亦明顯有別。本件上訴人主張文化大學係受被上訴人之委託而行使教育及行政等公權力，因文化大學未能合理考評上訴人之績效、命上訴人強制退休，所屬教職員又誣告上訴人，有妨害名譽暨違反個人資料保護法等行為，致上訴人受有100,966,834.5元之損失等情，於100年8月15日提出國家賠償請求書，請求被上訴人賠償損害。被上訴人則以系爭函文回復略以：文化大學為私法人組織，其與職員雙方間有關工作契約之訂定、勞務請求及薪資給付事項，均屬私法範疇，未涉及國家賠償法第2條及第4條規定之公權力行使，依同法施行細則第19條規定，其並非賠償義務機關；上訴人如認文化大學及其教職員應就相關作為承擔賠償責任，應逕向文化大學請求或循司法途徑尋求教濟等語。此有上訴人100年8月15日提出之國家賠償請求書及系爭函文足稽，核與上訴人主張其係請求國家賠償，既非「依法申請之案件」，亦非「應作為而不作為」相符，足堪認定上訴人此部分係單純訴請國家賠償。原審法院未依上揭規定移送至有受理訴訟權限之管轄法院即臺灣臺北地方法院。亦未依法行使闡明權，遽將上訴人請求被上訴人國家賠償100,966,834.5元之聲明，解為係請求被上訴人作成准予核發國家賠償金100,966,834.5元之行政處分，性質上屬行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟，復因上訴人無此公法上之請求權，依其所訴之事實，欠缺權利保護要件而無訴之利益，在法律上顯無理由，自有未洽。甚且又謂縱認上訴人係主張國家賠償法，被上訴人係賠償義務機關等節為可採，依國家賠償法第11條第1項、第12條規定，仍應循民事訴訟程序途徑救濟以資解決，故上訴人之訴亦無理由等詞，逕為實體判決，自有適用行政訴訟法第12條之2第2項前段規定錯誤之違法。上訴意旨據予指摘此部分判決違背法令，核屬有據，爰將原判決此部分廢棄，並移送至有受理訴訟權限之臺灣臺北地方法院。
㈢駁回部分（即撤銷訴願決定與系爭函文部分）：
⑴按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。次按原告起訴不合程式或不備其他要件而不能補正者，行政法院應以裁定駁回之，復為同法第107條第1項第10款所明定。而依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。準此，行政機關所為行為是否為行政處分，應依其內容為判斷，與其所用之名稱無涉。
⑵如前所述，上訴人100年8月15日提出國家賠償請求書，無非
主張文化大學受被上訴人之委託而行使教育及行政等公權力，因文化大學未能合理考評上訴人之績效、命上訴人強制退休，所屬教職員又誣告上訴人，有妨害名譽暨違反個人資料保護法等行為，致上訴人受有100,966,834.5元之損失，請求被上訴人賠償。而系爭函文之意旨，乃在於陳明上訴人與文化大學間屬私法關係，未涉及國家賠償法第2條及第4條規定之公權力行使，被上訴人並非賠償義務機關，並告知上訴人如認文化大學及其教職員應就相關作為承擔賠償責任，逕向文化大學請求或循司法途徑尋求教濟等情。則系爭函文形式上至多僅能認為係被上訴人拒絕賠償之意，而非屬就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，自非行政處分，依法不得對之提起訴願及行政訴訟，訴願決定以上訴人係申請國家賠償，依法應循民事訴訟而不得提起訴願，其理由雖然不合，然為不受理之決定，其結果並無不同。而依前揭說明，此部分上訴人之訴，應屬不合法，原審未予裁定駁回，而為實體判決，雖有未合，然其駁回之結果亦無二致，仍應予以維持，上訴意旨就此部分指摘原判決理由不備及互相矛盾，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人其餘主張乃屬原判決之論述方式，縱上訴人難以認同，亦難認為即屬違背法令；系爭函文既非行政處分，上訴人主張訴願決定有委員應迴避而未迴避之情事，縱然屬實，亦無審酌之必要，另上訴人訴之聲明雖提及「應仲裁判決教育部暨其委託執行公權力之機構－中國文化大學的行政疏失，與補救上訴人之權益損失，藉以符合社會正義。」，然該部分僅屬其主張被上訴人應負國家賠償責任理由之陳述，故不認其為聲明之一部分，均併予敍明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第12條之2第2項、第255條第2項、第259條第2款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 賀 瑞 鸞