最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第845號上 訴 人 旺旺友聯產物保險股份有限公司代 表 人 洪吉雄訴訟代理人 陳志愷 會計師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年4月29日臺北高等行政法院98年度訴字第2190號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人旺旺友聯產物保險股份有限公司代表人變更為洪吉雄，有其提出公司重大訊息公告資料為證；另被上訴人財政部臺北市國稅局代表人變更為吳自心，有其提出行政院民國101年3月6日院授人力組字第1010027498號令為證，並據兩造具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、緣上訴人（原名友聯產物保險股份有限公司，96年12月18日更名為旺旺友聯產物保險股份有限公司）92年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）62,439,077元，其中52,724,947元係上訴人收購台灣中國航聯產物保險股份有限公司（下稱中國航聯公司）所支出之收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值之商譽攤銷，經被上訴人初查予以剔除，核定為各項耗竭及攤提為9,714,130元。
上訴人不服，申請復查，未獲變更，遂循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠上訴人於短短15天內分別完成初次投資中國航聯公司10％股權、派遣高階經理人至中國航聯公司擔任要職處理合併事宜、中國航聯公司決議通過合併議案、雙方簽訂合併契約等整體且連貫之事實，系爭合併前取得之10％股權實屬合併整體計畫之一環。因該投資日與合併日相距甚近，則依據會計研究發展基金會91年12月6日基秘字第328號解釋函之意旨，自得就其投資成本併同合併股份發行之收購成本計算商譽金額。㈡合併時股份發行之收購成本之合理性：⒈換股比率（0.91）：係依據合併前獨立專家出具之合併換股比率合理性意見書，採淨值法、調整後淨值法及市場比較法所計算之結果，合併換股之合理區間在每0.85股至每
0.99股上訴人之普通股換發1股之中國航聯公司普通股，經考量雙方業務互補性、合併後之綜合績效等因素後，經雙方協商議定後之換股比率為0.91。此換股比例經參照上訴人於股東會決議日（91年8月7日）前後一段合理期間之每股平均收盤價格15.06元，調整91年9月1日除權配股（每千股配發
107.523股）後之價格13.6元，相對於中國航聯公司於合併前向異議股東收買股票之每股價格12元，應屬合理。⒉股份發行價格（12.718元）：係以上訴人於合併契約公布日（91年6月4日）前後一段合理期間之每股平均收盤價格14.08元，調整上開除權配股後之價格為依據，亦屬合理。⒊據此換股比率0.91與合併時中國航聯公司流通在外股數為74,429,088股，上訴人於合併時應發行之股份數為67,662,807股，乘上每股12.718元之發行價格，該部分之收購成本為860,535,579元。㈢上訴人於91年合併之當年度以每股12元向中國航聯公司股東購入11,000,000股，計132,000,000元，該每股取得成本與中國航聯公司於同年度向異議股東收買股票之價格相同，依相同或類似資產於近期之交易結果可作為資產公平價值認定依據之法理，亦證上訴人收購價格之合理性。㈣上訴人業已委託獨立之會計師，以合併日91年10月11日為查核基準日，依據財務會計準則第25號公報之規定對中國航聯公司帳列各項資產及負債逐一評估其公平價值，並說明其認定公平價值之基礎及其查核依據，而出具商譽計算表查核報告書在案。而查核工作既包括以抽查之方式獲取商譽計算表所列示金額及所揭露事項之查核證據、評估管理階層編制商譽計算表所採用之會計原則及所做之重大會計估計，暨評估商譽計算表整體之表達，則被上訴人尚難謂上訴人未針對各項有關評估之內容、方式等提示評估報告。㈤合併雙方議訂之換股比率是否需依事後之價值變動情形調整，係依契約之約定，通常情形需達有重大性之程度，始足為之。而系爭換股比率0.91若依據正式鑑價報告之數據資料，所計算對中國航聯公司淨值及其對上訴人換股比率之影響數，分別為0.76元（83,961÷中國航聯公司流通在外之千股數110,000）及0.07（0.76×合併綜效溢額1.1÷上訴人調整後每股淨值12.23元），調整後之換股比率為0.92（0.99-0.07），仍在該合理之換股比率區間內（0.85～0.92），並無價值發生重大改變而有需調整約定換股比率之情事。乃訴願決定機關以此質疑會計師意見書之合理性，實有「提出證據不足為其主張事實之證明，確認其主張之事實為真實」之違法情事。㈥上訴人之固定資產雖於74年後即未從事資產重估，惟觀諸臺灣地區各種物價指數變動表，可明自74年起至本件合併之91年度止各年度躉售物價並未大幅變動，故上訴人依法無須從事資產重估，則依財政部66年9月6日台財稅第35968號函釋之意旨，自可認定系爭土地及建築物以外之其他固定資產之帳面價值趨近於其公平價值。乃訴願決定機關僅憑上訴人17年未辦資產重估，即認定上訴人帳上資產偏離公平價值，顯昧於此一期間物價未有大幅變動之事實，至為明確。㈦系爭商譽係由二部分之收購成本所組成，一為「合併前」之長期投資成本，其法令依據為財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋；另一為「合併時」依換股比率之股份發行之收購成本，其法令依據為財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋，二者各自有其適用之法令依據，並有其各自對應之中國航聯公司可辨認淨資產公平價值及商譽。乃訴願決定機關所是認，顯係未綜觀法規範全貌而滋生之誤解，實屬不法。㈧訴願決定顯未究明本件合併前之投資與合併日相隔甚近，依據會計研究發展基金會91年12月6日基秘字第328號解釋函意旨，而得就其投資成本併同合併股份發行之收購成本計算商譽之情形，亦難謂適法。㈨縱被上訴人認上訴人「合併前」取得之10％股權非屬整體合併計畫之一部分，而須排除於商譽計算之外者，惟對於「合併時」因換股而取得之中國航聯公司股權（74,429,088股）占其流通在外股權（85,429,088股）之比例（87.12％），其股份發行之收購成本仍有其對應之中國航聯公司可辨認淨資產公平價值及商譽。依此基礎計算之商譽總額為225,508,453元，92年度之攤銷金額為45,101,691元（原審判決誤載為91年度之攤銷金額為10,009,868元）。㈩上訴人所提示之合併換股比率合理性意見書，其出具會計師雖係以上訴人及中國航聯公司所提供之財務報表及相關資料為真實作成基本假設，惟該等資料為會計師於評估時所能取得之最佳資訊，且所依據之財務報表業經其他會計師根據「一般公認審計準則」辦理查核簽證竣事，亦即各項資產負債均業經其他專家取得充分及適切之查核證據（包括但不限於標的之所有權或所牽涉之責任）加以證實並賦予公信力，則依會計師之專業判斷，將其作為系爭合併換股比率合理性意見表示之憑據，自屬公允合理。倘如被上訴人所言，任何資料於會計師採用時皆不得假設其為真實者，則將導致專業資源之重複浪費，並使專業工作窒礙難行，實為化簡為繁、背離專業意見提供實務運作一般客觀、普遍認知之經驗法則，實不足採。上訴人已委託專業鑑價機構，以91年7月為估價日期，對中國航聯公司帳列不動產進行鑑價，並依據仲介公司、市場調查、各該土地所在地之地政事務所及都市發展局之資料，對各該土地及建物進行現場勘估，採評價準則公報之市場比較法蒐集區域內不動產之交易價格，比較相互間各項地理位置、區域環境、交通條件、公共建設、臨路狀況、外觀、樓層別及未來發展等個別因素，再考慮市場供需及交易慣例進行綜合分析，最後依據不動產估價之聯合貢獻原則進行土地及建物效益價值試算，評定出合理市場價格。則此根據足夠且適切之資料，並採用合理且嚴謹之評價程序所得出之鑑定報告書，已足堪作為不動產價值之認定依據。惟被上訴人未審上情，即評斷上訴人所提鑑價報告之客觀性有待商榷，顯昧於事實，有失公允，亦難令上訴人信服。又上訴人自合併基準日後兩年內出售取自中國航聯公司之土地及建物，除臺北市○○○路○段○○○號1樓及212巷2號2樓之1之房地係因地段好致有較優渥之談判空間，且嗣後巧遇郵政總局屬意於該地段開設郵局，而得以較高之價格出售外，其餘土地或建物之出售價格均與鑑定價格相去不遠，甚至呈現小幅虧損狀況，益證鑑價報告並無不合理低估之處。惟被上訴人僅憑單一特殊個案，即以偏蓋全地評斷上訴人所提之鑑價報告不具客觀性，顯有「提出之證據不足為其主張事實之證明，卻認其主張之事實為真實」之違法情事，並牴觸行政程序法第9條規定等語，求為判決撤銷訴願決定及復查決定（含原處分）。
四、被上訴人則以：㈠本件上訴人雖補提示91年5月22日投資後，積極派遣高階經理人至中國航聯公司擔任要職，中國航聯公司決議通過合併議案、雙方簽訂合併契約等資料，惟查上訴人於91年5月22日向中國航聯公司大股東以每股12元之價格購入11,000,000股，屬長期投資性質，為上訴人所不爭，而觀諸與中國航聯公司於91年6月4日簽訂之合併契約書第3條及第4條約定，顯將合併前上訴人投資中國航聯公司之股份，排除換股合併之適用甚明。又上訴人補提示之資料，該合併前投資行為仍無「收購」之意圖，更何況上訴人91年5月22日投資金額高達132,000,000元，如為收購股權行為，茲事體大，豈無任何之投資計畫及詳細評估資料，該等股權投資難認屬於整體合併計畫之一部分。縱如上訴人主張系爭長期投資係為「收購」股權所為，然依財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋意旨，應將所取得可辨認資產於「當時」收購時之公平價值與收購成本比較，即需就收購當時中國航聯公司有形及可辨認無形資產之公平價值詳為衡量，並按當時收購成本超過所取得當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽。㈡眾信聯合會計師事務所陳威宇會計師出具之合併換股比率合理性意見書以「調整後淨值法」計算中國航聯公司價值時，僅以不動產鑑價公司之「價值預估表」預估「固定資產與長期不動產投資增值」為641,243千元，惟嗣後不動產鑑價公司正式鑑價報告中「固定資產與長期不動產投資增值」卻為557,282千元，即高估中國航聯公司「固定資產與長期不動產投資增值」高達83,961千元；又意見書以「調整後淨值法」計算上訴人價值時，僅以「固定資產分別已於65年、69年及74年辦理資產重估，近年不動產市場之景氣低迷」及「長期不動產投資之取得年期為89年以後」等由，即假設「固定資產與長期不動產投資」無增值，顯低估上訴人淨值，是意見書「調整後淨值法」以高估之中國航聯公司淨值及低估之上訴人淨值，評估之1股中國航聯公司普通股可換發上訴人普通股數0.99股，並以之為換股比率合理區間之上限，顯不合理，該意見書「調整後淨值法」以高估之中國航聯公司淨值及低估之上訴人淨值，評估之1股中國航聯公司普通股可換發上訴人普通股數0.99股，並以之為換股比率合理區間之上限，顯不合理，即難謂系爭合併換股比率合理性意見書可證明協議換股比率之正當性，而該意見書載明依據係按上訴人及中國航聯公司所提供之財務報表及相關資料進行評估，對於合併雙方公司所提示之資料，假設完全正確，其並無調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，其既然是在假設的前提下所作之評估，即難謂具有客觀性，且換股比率合理性意見書出具在前，鑑價報告出具在後，益顯不合理，則換股比例之合理性，即有待商榷。更何況意見書係假設「固定資產與長期不動產投資」無增值，僅就消滅公司（中國航聯公司）不動產部分進行評估，未就不動產以外資產、負債各項目及存續公司（上訴人）之各項淨資產（資產、負債）進行評估，益證協議換股比率未具客觀與正當性。㈢上訴人主張除不動產-土地、房屋及設備、土地增值稅準備等科目經產經不動產鑑定公司鑑價外，其餘各項亦就其認定為公平價值之基礎逐項說明乙節：⒈本件上訴人既未依財務會計準則公報第25號規定及財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋意旨，就短期投資、應收款項、受限制資產-存款、中期放款及政府公債、長期投資、催收款、器具與設備、存出保證金及應付款項等，逐項評估公平價值，自無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件，從而被上訴人否准認列系爭商譽攤銷數52,724,947元並無不合。⒉就不動產-土地、房屋及設備、土地增值稅準備等科目之鑑價資料部分：本件上訴人雖提示產經不動產鑑定公司之鑑價報告書，未有鑑價公司如何進行評估、時值鑑價之依據及現場查勘等詳細資料佐證，該鑑價報告之客觀性即有待商榷。次查上訴人91年12月及92年4月出售長期投資-不動產投資利益62,632,835元，不動產出售標的為臺北市○○○路○段○○○號及212巷2號2樓之1，出售價格200,000,000元，而該不動產標的91年7月房地鑑價入帳金額139,132,000元，鑑價日期與出售日期相距未達半年，價差竟高達四成，益證鑑價報告不具客觀性。⒊就不動產外各項資產、負債項目帳面價值認定為公平價值之逐項說明部分：上訴人雖多次出具說明，惟均僅就帳面價值之入帳基礎作簡單敘述，並未就各項有關評估之內容、方式等提示評估報告，難謂其餘各項目之帳面價值即為公平價值等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本件「收購成本」其中132,000,000元（12元×11,000,000股），係上訴人於91年5月22日向中國航聯公司大股東以每股12元之價格購入11,000,000股之成本，且其帳載為長期投資（此為上訴人所不爭），而上訴人迄同年6月4日始與中國航聯公司簽約同意進行合併，尚難認此筆投資屬於公司合併之成本。再者，上訴人於91年5月22日投入132,000,000元購買中國航聯公司之股權，資金頗鉅，其主張為公司進行合併之計畫之一，則理應於出價前自行審慎評估其所欲購買之標的價值，作為出資之依據，且相關買賣標的、評價、估算等決策過程必然有跡可考，乃其並未進行審慎評估，徒引董事會會議紀錄為憑，惟對於整體合併計畫之核心問題即合併之二家公司資產評估事項竟未予進行，實逆於常情，難以採信。㈡上訴人主張其與中國航聯公司協議以中國航聯公司1.1股換發上訴人1股（即中國航聯公司1股約可換得上訴人0.91股），並提示眾信聯合會計師事務所陳威宇會計師出具之合併換股比率合理性意見書，證明該協議價格之正當性，惟查該意見書係建立於系爭合併案之二家公司所提供之財務資料，出具意見書之陳威宇會計師並未查證該財務資料之正確性、真實性，則其既係依據不明之資料所作成之合理性評估，自然不足以為判斷依據。又意見書顯然高估中國航聯公司「固定資產與長期不動產投資增值」高達83,961千元；且換股比率合理性意見書出具在前，鑑價報告卻出具在後，益見其異常。又意見書以「調整後淨值法」計算上訴人價值時，僅以「固定資產分別已於65年、69年及74年辦理資產重估，近年不動產市場之景氣低迷」及「長期不動產投資之取得年期為89年以後」等由，即假設「固定資產與長期不動產投資」無增值，顯低估上訴人淨值；此外，該意見書亦未就二家公司不動產以外資產、負債各項目進行評估，亦即在未充分了解二家公司之價值，即作成換股比例為合理之結論，顯不合理。㈢上訴人固亦提出其認為帳面價值為可採之理由，惟其究屬未能符合行為時財務會計準則公報第25號企業合併-購買法之會計處理第18段之規定，且其部分主張並未提供事證以為證明等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨略以：㈠原判決明知系爭商譽認列之法定構成要件及應檢具文件之情形，卻無視上訴人已依規定提示相關應檢具文件之情形，進而以錯誤之見解，指摘上訴人「對於整體合併計畫之核心問題即合併之二家公司資產評估事項竟未予進行」，亦即增添法所無之要件限制要求上訴人提示存續公司各項淨資產之鑑價資料，且未針對上訴人所提示相關事證何以不足作為認定系爭合併前實行之投資屬合併整體計畫之一部分提出論據，顯違反財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函有關商譽為一收購成本於所取得合併消滅公司各項淨資產間金額分攤之數字計算過程之規定，逾越財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函所規定應提示資料之範圍，牴觸本院61年判字第70號判例所揭櫫之證據法則，致所為之判決背離實務上合併商譽計算之一般客觀、普遍認知之經驗法則，實有判決不適用法規及適用不當之違背法令，以及判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令之情事。㈡原判決未究明收購成本之決定係併購雙邊談判之結果，其各自所依據併購談判與協商議訂當時之最佳可得資訊（即不動產鑑價公司之價格預估表），縱與事後實際情況（即事後出具之正式鑑價報告）有差異，亦僅屬收購價格是否應依約調整及價金找補之範圍，與併購當時之價格議定係屬二事，故原判決據此認定系爭收購成本不具合理性，顯有違經驗法則。又原判決未能針對起訴理由提出其足資令人折服之意見，一味以被上訴人之答辯理由為其論據，顯有理由不備之情，其判決當然違背法令。㈢原判決憑上訴人僅占全部資產總額
0.6％之其他固定資產項目（即列於器具及設備科目之資產），逾20年未辦資產重估，即認定上訴人帳上資產偏離公平價值，而未審酌此一期間物價未有大幅變動且其金額微小之事實，試圖藉經驗法則之不成文法迴避所得稅法第61條及第65條之明文於本件之適用，有違租稅法律主義及舉重明輕之法則，自構成判決不適用法規及適用不當之違背法令之情事。㈣原判決將專家報告採用下之專業意見提供，因專業分工所為責任分攤之宣示，與所出具之專業意見是否為可信賴之情形混為一談，漠視所採用之專家報告業經由其他會計師根據「一般公認審計準則」辦理查核簽證之事實，殊有違本院39年判字第2號判例。又倘如原判決所言，任何資料於會計師採用時皆不得本其依審計準則公報所為之專業判斷為基本假設者，勢將導致專業資源之重複浪費，並使專業工作窒礙難行，實為化簡為繁、背離專業意見提供實務運作一般客觀、普遍認知經驗法則，其判決顯然違背法令。㈤原判決未對資產項目之評價有任何論述，即以被上訴人答辯理由為其駁回本件之依據，顯有判決不備理由之情，任將被上訴人應負擔之客觀舉證責任不當轉移上訴人，致生舉證責任分配法則之違反，自構成判決違背法令之上訴事由。況本件中國航聯公司淨資產公平價格之評定，至多僅涉及已談判確立之收購成本在各項淨資產（含系爭商譽）間之金額分攤，商譽攤提倘高估，其他資產轉列費用（如存貨）或分年認列費用（如折舊）必低估，對國家整體稅收並無影響。據此，被上訴人實難執買入資產個別鑑價之理由，即將系爭商譽全數剔除，否則，無異於讓收購成本之一部分金額憑空消失，其論理認事之結果顯然違法。㈥原判決未究明上訴人所援引之91年5月29日董事會會議紀錄，實係依據系爭10％股票買賣契約書條款所召開，卻僅憑臆測即認定系爭10％購入之成本非屬合併收購整體之一部，有違本院61年判字第70號判例所揭櫫之證據法則及財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋之規定，自有適用法規不當之違法情事。
七、本院查：
（一）按「稽徵機關已依所得稅法第80條第2項核定各該業所得額標準者，納稅義務人申報之所得額，如在上項標準以上，依同條第3項規定，即以其原申報額為準，旨在簡化稽徵手續，期使徵納兩便，並非謂納稅義務人申報額在標準以上者，即不負誠實申報之義務。．．．。」「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。．．．。」司法院釋字第247號、第385號解釋在案。又「稅捐稽徵機關依稅捐稽徵法第30條之規定，為調查課稅資料，得向有關機關、團體或個人進行調查，且受調查者不得拒絕。於稽徵程序中，本得依職權調查原則進行，應運用一切闡明事實所必要以及可獲致之資料，以認定真正之事實課徵租稅。惟稅捐稽徵機關所須處理之案件多而繁雜，且有關課稅要件事實，類皆發生於納稅義務人所得支配之範圍，其中得減免事項，納稅義務人知之最詳，若有租稅減免或其他優惠情形，仍須由稅捐稽徵機關不待申請一一依職權為之查核，將倍增稽徵成本。因此，依憲法第19條『人民有依法律納稅之義務』規定意旨，納稅義務人依個別稅捐法規之規定，負有稽徵程序之申報協力義務，實係貫徹公平及合法課稅所必要。」「關於人民自由權利之事項，除以法律規定外，法律亦得以具體明確之規定授權主管機關以命令為必要之規範。命令是否符合法律授權之意旨，則不應拘泥於法條所用之文字，而應以法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義為綜合判斷。又有關稅法之規定，主管機關得本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌租稅經濟上之功能及實現課稅之公平原則，為必要之釋示，迭經本院釋字第420號及第438號等解釋闡示在案。」分經司法院釋字第537號、第506號解釋理由書闡釋甚明。準此，納稅義務人於稅捐稽徵程序，不僅負有申報協力義務，且應善盡「誠實申報」之作為義務。而適用課人民以繳納租稅之法律時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用；另審查主管機關基於法定職權發布之命令是否符合租稅法律規範之意旨，應以各該法律本身之立法目的及其整體規定之關聯意義，並衡酌租稅經濟上之功能及實現課稅之公平原則為綜合判斷。
（二）次按：
１、行為時所得稅法第24條第1項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」第60條規定：「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。（第2項）前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。（第3項）攤折額以其成本照下列攤折年數按年平均計算之，．．．：商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」第65條規定：「營利事業在解散、廢止、合併或轉讓時，其資產之估價，以時價或實際成交之價格為準。」本條立法理由載明：「營利事業在合併轉讓時，其資產售價容或較時價有出入，故特明文規定，以時價或實際成交之價格為其估價標準。」第66條規定：「（第1項）納稅義務人應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額。（第2項）納稅義務人對於各種資產之估價不能提出確實證明文據時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。」其立法理由載稱：「明定納稅義務人對於資產應備置之文件文書，對於資產之估價，應提出確實之證明，如不能提出，稽徵機關得逕行估定。」
２、企業併購法第2條規定：「（第1項）公司之併購，依本法之規定；本法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規定。（第2項）金融機構之併購，依金融機構合併法及金融控股公司法之規定；該二法未規定者，依本法之規定。」第4條規定：「本法用詞定義如下：公司：指依公司法設立之股份有限公司。併購：指公司之合併、收購及分割。合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。」
３、金融機構合併法第2條規定：「（第1項）金融機構之合併，依本法之規定。（第2項）．．．（第4項）本法未規定者，依其他有關法令之規定，其他有關法令未規定者，由主管機關另定之。」第4條規定：「本法用詞定義如下︰金融機構︰指下列銀行業、證券及期貨業、保險業所包括之機構，及其他經主管機關核定之機構︰㈠．．．㈢保險業︰包括保險公司及保險合作社。㈣．．．。合併︰指二家或二家以上之金融機構合為一家金融機構。消滅機構︰指因合併而消滅之金融機構。存續機構︰指因合併而存續之金融機構。新設機構︰指因合併而另立之金融機構。」第17條第1項第4款規定：「金融機構經主管機關許可合併者，其存續機構或新設機構於申請對消滅機構所有不動產、應登記之動產及各項擔保物權之變更登記時，得憑主管機關證明逕行辦理登記，免繳納登記規費，並依下列各款規定辦理：．．．因合併產生之商譽得於五年內攤銷之。」
４、行為時營利事業所得稅查核準則第2條第1項、第2項（93年1月2日修正發布前條文）規定：「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」第96條「各項耗竭及攤折」第1款、第3款第4目規定：「各項耗竭及攤折，其原始之資產估價如有不符，應予糾正，溢列之數不予認定。．．．無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：．．．㈣商譽最低為五年。」
５、90年7月9日修正公布保險法第146條之1規定：「（第1項）保險業資金得購買下列有價證券：．．．經依法核准公開發行之公司股票；其購買每一公司之股票總額，不得超過該保險業資金百分之五及該發行股票之公司實收資本額百分之十。經依法核准公開發行之有擔保公司債，．．．。（第2項）前項第三款及第四款之投資總額，合計不得超過該保險業資金百分之三十五。」
６、90年11月12日修正公布公司法第7條規定：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」本條修正立法理由載明：「審酌公司登記主管機關為查核公司登記資本之確實性，爰將原條文修正為規定公司申請設立、變更登記之資本額應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之，以符合行政程序法。」91年3月6日訂定發布公司申請登記資本額查核辦法第1條規定：「本辦法依公司法第七條規定訂定。」第2條第1項規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附加蓋公司及代表公司負責人印鑑章之下列文件，經會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章。．．．。」第6條第8項規定：「公司合併者，會計師應就合併發行新股於查核報告書中，載明其會計處理是否已依商業會計法、商業會計處理準則及一般公認會計原則等規定辦理，並應依據股東會、董事會之決議（股東同意書）及合併契約書就股東姓名、配發股數等予以查核。公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。」
７、行為時財務會計準則公報第25號「企業合併─購買法之會計處理」規定：「壹、前言：⒈本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則．．．。貳、定義：⒋本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司與一個以上之公司因股權之移轉而合併為一個經濟個體。⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。⑶收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。⑷收購日：係指收購公司與被收購公司或其股東雙方所約定權利義務移轉生效之日。⑸．．．。參、會計準則『歷史成本原則』：⒌企業合併採購買法時，其資產之取得、股份之發行及合併後之資產與負債應依歷史成本原則處理。『淨資產之取得方式及收購成本之衡量基礎』：⒍．．．⒑一公司收購他公司時，應依第6段至第9段規定決定總成本，並將所取得之個別資產及承擔之負債按其公平價值入帳。『少數股東權益之衡量』：．．．『取得資產與承擔負債之會計處理』：⒘收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（具公開市價之長期證券投資及擬於短期內出售之固定資產除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為遞延貸項（負商譽）。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。．．．。⒙企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。．．．⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如合約、專利權、特許權、客戶及供應商名單、有利之租賃契約等按估計價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源及無流通市場之證券，按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。⑻應計負債：例如售後服務保證、員工支薪休假、及遞延薪酬，按收購當時利率折算之現值。⑼其他負債及承諾事項：包括不利之租賃契約、合約、承諾事項，以及因收購而發生之部門結束費用等，按收購當時利率折算之現值。收購公司於收購日按現值金額入帳之資產與負債，應按期認列相關之利息收入與利息費用。收購公司不得認列被收購公司於收購前帳列之商譽。」
８、綜合上開規定可知：
（１）營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；營利事業無形資產應以出價取得者為限，其資產之估價以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。納稅義務人（營利事業）應備置財產目錄，標明各種資產之數量、單位、單價、總價及所在地，並註明其為成本、時價或估定之價額；如對於各種資產之估價「不能提出『確實』證明文據」時，該管稽徵機關得逕行估定其價額。
（２）保險業資金得購買經依法核准公開發行之公司股票；其購買每一公司之股票總額，不得超過該保險業資金百分之五及該發行股票之公司實收資本額百分之十；金融機構（含保險業）因合併產生之「商譽」得於5年內攤銷之。
（３）公司登記之主管機關為查核公司「登記資本之『確實性』」，公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；公司因「合併認列『商譽』者」，會計師應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之「可辨認資產」與「承擔之負債」，「是否按『公平價值』衡量」，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽，上開資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。準此，「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本『真實』、『必要』、『合理』，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據」（本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議參照）。故「商譽」成本之認定，係屬個案事實查核認定之問題，應無疑義。
（４）財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋：「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予『核實』認列。㈡商譽成本之認定，屬個案事實查核認定問題。惟可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」98年2月10日台財稅字第09700394590號函釋：「說明：
．．．公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷時，應將所取得可辨認淨資產於當初收購時之公平價值與收購成本比較，按當時收購成本超過所取得當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽。．．．該等股權投資是否初始即基於合併之整體計畫而有完整資料可稽，抑或當時僅為單純投資行為，致無原始客觀資料得於事後舉證，乃屬事實查核認定問題。應就．．．公司投資．．．公司股權之價金支付、收購股權價格及收購股權當時．．．公司可辨認淨資產（各資產及負債逐項衡量）公平價值之評價資料、股份轉受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件，查明認定之」等語，符合立法意旨，得予援引適用。
（三）末按，行政訴訟法第125條第1項、第133條、第136條規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」前開行政訴訟法第133條立法理由記載：「撤銷訴訟之當事人，一為公權力主體之政府機關，一為人民，兩造不僅有不對等之權力關係，且因政府機關之行政行為恆具專門性、複雜性及科技性，殊難為人民所瞭解。又政府機關之行政行為，每涉及公務機密，人民取得有關資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負擔不利之效果，爰規定行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，以資解決。又行政訴訟以保障人民權益及確保行政權之合法行使為主要目的，故遇與公益有關之事項，行政法院亦應依職權調查證據，期得實質之真實。」第136條立法理由載稱：「本法修正後，行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生對當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」準此，行政法院於撤銷訴訟應依職權調查證據，期得實質之真實；惟職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故當事人仍有客觀之舉證責任。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院著有36年判字第16號判例可稽。
（四）本件上訴人（原名友聯產物保險股份有限公司，96年12月18日更名為旺旺友聯產物保險股份有限公司）92年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提62,439,077元，其中52,724,947元係上訴人收購中國航聯公司所支出之收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值之商譽攤銷，經被上訴人初查予以剔除，核定為各項耗竭及攤提為9,714,130元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人復查決定略以：㈠上訴人提示之中國航聯公司淨資產公平價值評估彙總表，雖載列各項資產及負債之評估後公平價值，惟除不動產─土地、房屋及設備、土地增值稅準備等科目經產經不動產鑑定公司鑑價外，其餘各項金額均與帳列數相同，未依財務會計準則第25號公報相關規定逐項評估其所取得資產及承擔之負債。㈡另查上訴人提示眾信聯合會計師事務所陳威宇會計師出具之合併換股比率合理性意見書，係假設上訴人與中國航聯公司所提供之財務報表及相關財務資料完全正確所為之評估，其評估上訴人固定資產及長期不動產投資增值部分，亦假設近年來均無增值，惟上訴人固定資產分別於65年、69年及74年辦理資產重估，距離合併基準日（91年）有17年之久，未辦理重估，顯然無法充分表達其公平價值；又評估中國航聯公司固定資產及長期不動產投資增值部分，係依據前揭產經不動產鑑定顧問股份有限公司鑑價結果及中國航聯公司提供價值預估表評估，惟該鑑價公司估價日期分別為91年7月6日、91年7月8日及91年7月10日，係於合併換股比率合理性意見書出具日期（91年5月28日）之後，顯然不合理；況且中國航聯公司近3年均處於虧損狀態，難謂有賺取超額利潤能力，意見書所述顯不合理，上訴人既無法證明符合稅法上商譽攤提之構成要件，原核定剔除商譽攤銷52,724,947元並無不合等由，駁回其復查之申請；上訴人不服，循序提起行政訴訟。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用行為時所得稅法第60條、企業併購法第4條第4款、營利事業所得稅查核準則第96條第3款第4目、公司申請登記資本額查核辦法第6條第8項後段及行為時財務會計準則公報第25號「企業合併-購買法之會計處理」相關規定、財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋意旨，以：營利事業所得稅有關費用、成本及損失等應行扣減之項目，係屬於課稅公法關係發生後之消滅事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張扣抵之納稅義務人承擔客觀的舉證責任，此觀司法院釋字第537號解釋之意旨自明。本件爭議既係關於商譽攤提，屬於稅捐扣減之事項，自應由上訴人盡其舉證責任，以明其攤提數。本件上訴人主張其與中國航聯公司於91年10月11日合併，其「收購成本」為992,535,579元（包含合併前上訴人已投資中國航聯公司之成本132,000,000元＋合併時上訴人發行新股換取中國航聯公司股份之成本860,535,579元）已超過「取得可辨認淨資產公平價值」728,910,843元，故將超過部分263,624,736元（992,535,579元－728,910,843元）列為「商譽」，並依查核準則第96條第3款規定按5年攤銷，92年度列報商譽攤銷其中金額52,724,947元，被上訴人予以否准。
是本件之爭議在於上訴人主張之商譽263,624,736元是否經客觀公平之衡量而得認為真正？查【⒈「收購成本」中關於「合併前上訴人已投資中國航聯公司之成本132,000,000元」部分：依前揭財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋意旨，公司「進行合併」且採「購買法」，其產生之商譽始准予核實認列。本件「收購成本」其中132,000,000元（12元×11,000,000股），係上訴人於91年5月22日向中國航聯公司大股東以每股12元之價格購入11,000,000股之成本，且其帳載為長期投資（本院按：上訴人91年5月21日董事會議事錄載明：「討論事項：本公司為加強業務發展及理財需要，擬在資金運用項下購買公開發行公司『台灣中國航聯產物保險股份有限公司』股票，總額度依保險法規定辦理，提請核議案。說明：購買額度：購買『台灣中國航聯產物保險股份有限公司』股票額度依保險法146條之1規定辦理。．．．投資目的：依據保險法對資金運用規定辦理，供發展業務及理財需要-見原審卷第83頁」等語，是其帳載系爭金額為「長期投資」乙節，應為實在），而上訴人迄同年6月4日始與中國航聯公司簽約同意進行合併，尚難認此筆投資屬於公司合併之成本。再者，上訴人於91年5月22日投入132,000,000元購買中國航聯公司之股權，資金頗鉅，其主張為公司進行合併之計畫之一，則理應於出價前自行審慎評估其所欲購買之標的價值，作為出資之依據，且相關買賣標的、評價、估算等決策過程必然有跡可考，乃其並未進行審慎評估，實悖於公司治理原則。上訴人雖引中國航聯公司91年5月29日第17屆第3次董事會議事錄，載有第5案之決議為聘任喻志鵬即其所屬高階經理人至該公司擔任總經理，及第7案決議通過該公司與上訴人合併等內容，主張依財政部98年2月10日台財稅字第09700394590號函說明二「公司先收購被投資公司股權再予合併，其對被投資公司之長期股權投資於合併基準日沖銷時，應將所取得可辨認淨資產於當初收購時之公平價值與收購成本比較，按當時收購成本超過所取得當時可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽」，惟該函之說明三亦指明「該等股權投資是否初始即基於合併之整體計畫而有完整資料可稽，抑或當時僅為單純投資行為，致無原始客觀資料得於事後舉證，乃屬事實查核認定問題。．．．應由價金支付、收購股權價格及收購股權當時可辨認淨資產公平價值之評價資料、股份轉受讓契約、合併契約、股東會決議合併等證明文件，查明認定之。」亦即公司於合併前投資嗣後被收購之公司，該筆資金能否認屬收購成本之一部，仍在於有無事證證明該項投資自始即緣於議定之整體合併計畫，上訴人徒引董事會會議紀錄為憑，惟對於整體合併計畫之核心問題即合併之二家公司資產評估事項竟未予進行，實逆於常情，難以採信。⒉「收購成本」中關於「上訴人發行新股換取中國航聯公司股份之成本860,535,579元」部分：收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制（即買賣雙方之討價還價），惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性。本件上訴人主張其與中國航聯公司協議以中國航聯公司1.1股換發上訴人1股（即中國航聯公司1股約可換得上訴人0.91股），並提示眾信聯合會計師事務所陳威宇會計師出具之合併換股比率合理性意見書證明該協議價格之正當性。惟前開意見書首頁載明係採「淨值法」、「調整後淨值法」及「股價淨值比法」作為評估之方式，依前開3種方法評估之1股中國航聯公司普通股可換發上訴人普通股數分別為0.86股、0.99股及0.85股，故取股價淨值比法計算之換股比率0.85為區間下限，並以調整後淨值法計算之換股比率0.99為區間上限，評估合併換股比率合理區間在1股中國航聯公司普通股換發0.85股至0.99股上訴人之普通股，乃認本件上訴人與中國航聯公司協議以1股中國航聯公司普通股換發上訴人0.91股普通股，尚屬合理。並接續表明「本評估報告係依據友聯產險及航聯產險所提供之財務報表及相關財務資料進行評估，對於上述公司提供之資料，假設完全正確，本報告並無調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，亦不會就此負擔責任。」亦即該意見書係建立於系爭合併案之二家公司所提供之財務資料，出具意見書之陳威宇會計師並未查證該財務資料之正確性、真實性，則其既係依據不明之資料所作成之合理性評估，自然不足以為判斷依據。又前開意見書作成於91年5月28日，其以「調整後淨值法」說明換股比例之合理性，敘及計算中國航聯公司價值時，僅以不動產鑑價公司之「價值預估表」預估「固定資產與長期不動產投資增值」為641,243千元，惟嗣後鑑價公司於91年7月6日、7月8日及7月10日之鑑價價值為1,713,470,255元，據此計算之「固定資產與長期不動產投資增值」卻為557,282千元（即上開總和1,713,470,255元-土地增值稅準備108,034,301元），顯然高估中國航聯公司「固定資產與長期不動產投資增值」高達83,961千元；且換股比率合理性意見書出具在前，鑑價報告卻出具在後，益見其異常。又意見書以「調整後淨值法」計算上訴人價值時，僅以「固定資產分別已於65年、69年及74年辦理資產重估，近年不動產市場之景氣低迷」及「長期不動產投資之取得年期為89年以後」等由，即假設「固定資產與長期不動產投資」無增值，顯低估上訴人淨值；此外，該意見書亦未就二家公司不動產以外資產、負債各項目進行評估，亦即在未充分了解二家公司之價值，即作成換股比例為合理之結論，顯不合理。．．．上訴人既無法證明其與中國航聯公司協議以1股中國航聯公司普通股換發上訴人0.91股普通股為合理，則其據此計算之收購成本，自難信為真實。⒊「取得可辨認淨資產公平價值」728,910,843元部分：上訴人用以支持本件併購案所取得之可辨認淨資產公平價值為728,910,843元，係致遠會計師事務所會計師黃學平於96年6月28日所出具之1份會計師查核報告。惟本件併購案之基準日為91年10月11日，乃會計師關於商譽價格之查核報告卻作成於96年6月28日，已在5年之後；又其就各項淨資產之評價幾乎悉依帳面價值評價，此見諸該報告自明。是該查核報告顯未依前揭行為時財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第18段規定評價。．．．上訴人主張其本件併購案所取得中國航聯公司之可辨認淨資產之公平價值為728,910,843元，尚難採信。綜上，本件併購案中，關係商譽價格計算之收購成本及所取得可辨認淨資產之公平價值，上訴人均難以證明屬實，則其主張據以計算之商譽價值，自難成立】等情為其論據，將訴願決定及原處分（含復查決定及原核定處分）均予維持，駁回上訴人在原審之訴，載明其得心證之理由及判斷之依據於判決甚詳，揆諸前揭規定及說明，於法並無不合。上訴意旨執持前詞，指摘原判決不適用法規或適用不當、判決不備理由暨理由矛盾、違反舉證責任法則及論理法則之違背法令情事云云，無非係以其歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 帥 嘉 寶法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 阮 思 瑩