最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第839號上 訴 人 力拓營造股份有限公司代 表 人 洪全福上 訴 人 三門聯合建築師事務所代 表 人 白省三共 同訴訟代理人 洪堯欽 律師
許耀云 律師被 上訴 人 內政部營建署代 表 人 葉世文訴訟代理人 謝家健 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年5月10日臺北高等行政法院100年度訴更一字第227號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人於民國92年11月7日上網公告、92年11月11日刊登政府公報辦理「經濟部南港展覽館新建工程」採購案（下稱系爭採購案），上訴人力拓營造股份有限公司（下稱上訴人力拓公司）、上訴人三門聯合建築師事務所，以及訴外人東元電機股份有限公司等所組成之統包團隊（下稱系爭採購統包團隊），於93年1月15日投標，並依據「經濟部南港展覽館新建工程投標須知」（下稱系爭投標須知）第23條規定，繳交押標金新臺幣（下同）5,000萬元。被上訴人於93年1月16日辦理投標資格審查，而於93年1月30日甄選後決標予系爭採購統包團隊，並於93年2月13日與系爭採購統包團隊簽定系爭採購案之統包工程採購契約。系爭採購統包團隊之人員觸犯刑事犯罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年12月11日97年度偵字第17946號、20878號、20879號、21119號、22892號、23335號起訴書（下稱系爭起訴書）提起公訴，並經臺灣臺北地方法院98年9月11日95年度矚重訴字第4號、97年度金矚重訴字第1號、98年度矚訴字第2號判決（下稱系爭刑事判決）認定，系爭採購統包團隊於92年7月間為標得系爭採購案而於甄選過程中有行賄評選委員之行為。嗣系爭採購統包團隊向行政院公共工程委員會（下稱工程會）就系爭採購履約爭議申請調解（調0000000），經該會以98年11月5日工程訴字第09800465660號函（下稱98年11月5日函）不予受理，被上訴人收受該函副本後，遂以98年12月16日營署北字第0983184303號函，以系爭採購統包團隊具有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」及系爭投標須知第45條規定之情事，向系爭採購統包團隊追繳已發還之押標金5,000萬元。上訴人不服，提出異議，經被上訴人以98年12月25日營授北字第0993180088號函覆異議處理結果維持原決定，上訴人仍表不服，向工程會申訴，經審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。案經原審法院以99年度訴字第1422號判決駁回上訴人之訴。上訴人仍不服，提起上訴，經本院100年度判字第1985號判決，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以100年度訴更一字第227號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人力拓公司於73年6月18日設立登記後，訴外人郭銓慶從未擔任上訴人力拓公司之董事或監察人，郭銓慶並非上訴人力拓公司之負責人更非代表人，且郭銓慶亦未在上訴人力拓公司任職。刑事判決雖認郭銓慶係上訴人力拓公司之負責人，惟行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，郭銓慶於系爭採購案中，即使有獲取評選委員名單進而關說行賄等行為，亦與上訴人無涉。（二）被上訴人係於93年1月30日辦理評選並決標予上訴人，因此上訴人縱有違反法令之行為，亦屬發生於00年0月00日評選之前，被上訴人縱得依系爭投標須知第45條第8款之規定不予發還或追繳押標金，亦應自93年1月30日起算行政程序法第131條所定之5年消滅時效，惟被上訴人遲至98年12月16日始作成追繳處分向上訴人追繳押標金，並於98年12月17日送達上訴人，顯然已逾5年時效之規定。又政府採購法第31條第2項規定，係以「廠商有下列情形之一者」，機關得追繳押標金；而非規定「機關發現有下列情形之一者」得追繳押標金，可知只要廠商客觀上有影響採購公正之違反法令行為，追繳押標金之請求即處於得行使之狀態，其消滅時效應同時起算，而與機關主觀上是否知悉無涉，行政程序法第131條亦未以其「知悉」犯罪為時效起算。是以，被上訴人自系爭採購案93年1月30日決標時，即得向上訴人追繳押標金，並無任何法律上之障礙。至於被上訴人辯稱，因工程會98年11月5日函示上訴人有政府採購法第50條第1項第7款之情事，故本件請求權應自98年11月5日起算，此係被上訴人主觀知悉權利存在與否之事實上障礙，不影響本件時效之進行。
（三）內政部長余政憲身為被上訴人之機關首長，對外有代表被上訴人之權，其於92年9月間即知悉郭銓慶有獲取評選委員名單等行為。又訴外人郭銓慶於獲取評選委員名單後，在93年1月30日評選會議召開前，即透過他人與郭永傑等數名評選委員接洽及行賄。郭永傑等人與郭銓慶所委派之人接觸時，即知悉評選委員名單外洩，其當時受被上訴人聘任擔任評選委員，具有被上訴人所屬公務員之身分，該等知悉效力當然及於被上訴人。是以，被上訴人至遲於93年1月30日前即知悉郭銓慶上開行為。（四）工程會89年1月19日(89)工程企字第89000318號函（下稱89年1月19日函），係工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，事先一般性認定「數家投標廠商之押標金本票連號，經機關認符合87年訂定之政府採購法第50條第1項第3款至第5款」為影響採購公正之違反法令行為，機關得不予發還或追繳押標金，並非事先一般性認定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正，經機關認符合91年修訂之政府採購法第50條第1項第7款」為影響採購公正之違反法令行為。又工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函（下稱96年10月11日函），亦僅係工程會肯定「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正」之行為，屬91年修訂政府採購法第50條第1項第7款之情形，得不予開標或決標，工程會於該函釋中，並未依政府採購法第31條第2項第8款規定，事先一般性認定此為影響採購公正之違反法令行為。縱認96年10月11日函係工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定事先一般性認定，惟郭銓慶獲取評選委員名單進而關說、行賄等情事發生於00年間，當時工程會尚未將該等行為認定為政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，機關自不得追溯適用工程會96年10月11日發布之命令向廠商追繳押標金，否則即有違法律安定性及採購制度之公平性等語，為此，訴請將原決定、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被上訴人則以：（一）政府採購法第50條第2項規定之請求權，係以招標機關即被上訴人發現上訴人之不法行為，始可能進行時效期間；另依系爭投標須知第45條第8款規定，亦係以主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為時，始起算時效期間。本件上訴人之不法行為歷經檢察機關提起公訴，至第一審判決認定郭銓慶有罪均係97年之後；又工程會以98年11月5日函認為上訴人力拓公司行賄之情事具有政府採購法第50條第1項第7款之事由，則本件請求權自以98年11月5日開始進行始符法制。又余政憲及郭永傑等人雖為當時之內政部長及經聘任之評選委員，惟其等之受賄等違反法令之行為，顯係個人之行為，與被上訴人無涉，更不能等同為被上訴人之行為。（二）姑不論刑事一審判決認定之事實係指郭銓慶為上訴人力拓公司董事長，與公司登記事項卡並無郭銓慶擔任公司董事長之記載是否互相牴觸，惟上訴人力拓公司就系爭工程於評選階段為取得標案而有經由郭銓慶行賄之行為則為不爭之事實。是上訴人自亦應依系爭投標須知第45條第8款之契約約定，給付被上訴人押標金。（三）工程會89年1月19日函，有政府採購法第50條第1項第7款開標後發現之「其他影響採購公正之違反法令行為」情形者，均屬同法第31條第2項第8款所指之影響採購公正之違反法令行為，而此函釋業已為工程會通案之見解，核屬就特定行為類型事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」甚明。再者，工程會復以96年10月11日函「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正」之行為，屬91年修訂政府採購法第50條第1項第7款之情形，而第50條第1項第7款所訂之情形，工程會早在前揭89年1月19日函，即已將之認為係屬第31條第2項第8款所指之影響採購公正之違反法令行為。故由89年及96年前後兩次工程會函釋之意旨可以證明就上訴人違法關說及行賄評選委員之事實，係事先經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為之特定類型。（四）況且，被上訴人係依據系爭投標須知第45條第8款規定通知上訴人追繳押標金，而該規定係源於政府採購法第31條第2項第8款之規定。換言之，政府採購法第31條第2項為管制性不利處分，係透過契約自主之設計，將管制措施交由契約條款予以實現。故被上訴人為本件追繳押標金之處分通知雖非直接引用政府採購法第31條第2項第8款，乃係以上訴人有系爭投標須知第45條第8款之情形而予以追繳押標金，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審為不利於上訴人之判決，係以：（一）行為人須因違反行政法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，惟揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款關於廠商繳納押標金、機關不予發還或追繳押標金之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁相殊（本院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定意旨參照）。準此，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無行政罰法第27條3年時效期間規定之適用，應依行政程序法第131條規定，以5年為其時效期間之計算。（二）公法上請求權之消滅時效起算與民法同，因公法上其他法律並無相關規定，故仍應適用一般原則，自請求權可行使時起算。而所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上或事實上之障礙而言。此固與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關，然權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若因客觀法律上或事實上之障礙，致權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。本件被上訴人於系爭採購案93年1月30日決標時，法律上及事實上並無從知悉上訴人有違法關說行賄評選委員，而有違反上開政府採購法第31條第2項第8款所定「影響採購公正之違反法令行為」之事實，自無從行使其追繳押標金之請求權。換言之，斯時被上訴人並未處於可行使請求權之狀態，其請求權行使之時效期間自不能起算，此與權利人可行使其請求權，而僅因個人主觀事實上之障礙致不能行使請求權者，並不能阻止時效進行之情形尚屬有間。（三）政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要。是以，機關依此規定對廠商不予發還或追繳押標金，固非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之，惟仍須該請求權客觀上並無法律上之障礙而可行使。本件依卷內資料觀之，於97年12月11日檢察官將相關涉案人、事起訴前，被上訴人客觀上尚無從明確知悉或發現系爭採購統包團隊人員，有違法獲取應保密之評選委員名單而為關說行賄之不法情事，自無從依政府採購法第31條第2項第8款規定，向上訴人追繳押標金。上訴人亦未能舉證證明在此之前，被上訴人客觀上已有可行使追繳押標金請求權之狀態，而僅因其主觀不知等事實上之障礙致不能行使之情事。準此，本件至遲自97年12月11日檢察官起訴後，被上訴人已可行使其追繳押標金之請求權，是被上訴人於98年12月16日向上訴人追繳押標金，尚無逾5年之消滅時效。另余政憲及郭永傑等人受賄而違反法令之行為，僅係個人之行為，尚與被上訴人無涉，更無從因其等當時分別為內政部長及經聘任之評選委員，即將其等行為等同為被上訴人之行為。（四）政府採購法第31條第2項既因無法一一列舉違反法令行為之類型，而於第8款設概括規定，明定賦予主管機關得就廠商其他影響採購公正之違反法令行為為通案例示之認定，以期週延。是主管機關所發布實務常見廠商之有影響採購公正之違反法令行為類型之有關函釋，如解為列舉而非例示，或解為未經主管機關發布即不屬於影響採購公正之違反法令行為，則顯未能盡予涵蓋全部類型，將有掛一漏萬，無法達到政府採購法為確保公平、公開之採購程序及採購品質之規範目的。本件系爭統包團隊違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，不僅有違政府採購法第1條明定之立法宗旨，更屬違反刑事法律之犯罪行為，對於採購之公正性難謂無影響。據此，被上訴人以其屬主管機關工程會已認定該等行為屬「影響採購公正之違反法令行為」，而向上訴人追繳押標金，於法自屬有據等詞，為其判斷之依據。
五、本院按：
(一)行政訴訟法第260條第3項：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本案之本院發回判決即100年度判字第1985號判決廢棄理由：「政府採購法第31條第2項第8款：『機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。』此規定所稱之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1條參照）。」是以本案首應確定原判決所認定上訴人之董事長郭銓慶及特別助理黃維安、總經理蔡尚清以行賄評選委員得標之行為，是否屬於政府採購法主管機關依政府採購法第31條第2項第8款「認定有影響採購公正之違反法令行為」。如是，始有被上訴人之追繳押標金請求權，有無因罹於時效而消滅之問題。詎原判決並未敘明如上訴人之上開行為，政府採購法主管機關於何時曾依政府採購法第31條第2項第8款，一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，即逕論時效問題，判決不適用法規不當。上訴意旨指摘原判決之見解明顯與政府採購法第31條第2項第8款規定文義及立法目的相違，牴觸更審前發回判決意旨等語，尚屬有據。又行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照）。行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但依行政訴訟法第189條第2項規定，應將依前開證據而得心證之理由，記明於判決。是僅以刑事判決或檢察官起訴書為證據，逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由。上訴人於原審爭執郭銓慶非其公司負責人或代表人，原判決並未就依刑事法院所調查之證據而得郭銓慶為上訴人公司之實際負責人之心證之理由，記明於判決，判決不備理由。上訴人執以指摘，亦屬有據。是以原判決有不適用法規不當及判決不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
(二)機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。查政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款分別僅規定為「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」、「其他影響採購公正之違反法令行為」，並無「經主管機關認定」之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款。政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。然而特定行為是否屬於同法第48條第1項第2款及第50條第1項第7款之「影響採購公正之違法（違反法令）行為」，則屬對該等法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款予以不發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，機關而得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，然此乃屬另一問題，併此指明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 楊 子 鋒