最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第946號上 訴 人 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬被 上訴 人 高良雄上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年6月12日高雄高等行政法院100年度訴字第445號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人原係雲林縣林內鄉民生國民小學（下稱民生國小）教師，於民國79年10月1日自願退休，選擇兼領1/2之一次退休金與1/2之月退休金，同日轉任雲林縣私立淵明國民中學（下稱淵明國中）事務組長，91年5月1日屆齡退休。上訴人以淵明國中為代用國中，由教育部全數補助人事費、辦公費、退撫及各項補助經費，被上訴人自民生國小退休後再任該校事務組長，每月工作報酬超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額，依學校教職員退休條例第13條第2款及同條例施行細則第45條規定，應停止領受退休金之權利，乃以91年8月19日91府人給字第9100079094號函請民生國小停止被上訴人領受月退休金及一次退休金優惠存款利息之權利，並追繳溢領金額；另以91年9月2日91府人給字第9100085942號函請民生國小追繳被上訴人溢領之公保養老給付優惠存款利息。被上訴人不服，向教育部提起訴願，未獲變更，訴經原審法院92年度訴字第643號判決駁回後，循序提起上訴及再審之訴，分別經本院95年度判字第2191號判決、原審法院96年度再字第4號判決、本院98年度判字第43號判決、98年度裁字第1649號裁定駁回。嗣上訴人依臺灣銀行斗六分行及民生國小通報被上訴人辦理優惠存款本金新臺幣（下同）1,966,000元所領取優惠存款利息及月退休金，計算被上訴人自84年9月1日至89年12月31日溢領月退休金1,374,704元及優惠存款利息1,197,647元，遂以99年8月30日府人給字第0990093370號函請民生國小通知被上訴人限期繳回溢領月退休金及優惠存款利息計2,545,351元，如逾期未繳回，請依行政執行法等相關規定移送法務部行政執行署嘉義行政執行處（現改制為法務部行政執行署嘉義分署，下稱嘉義分署）予以執行。民生國小遂以99年12月3日雲林民國人字第0990002890號函請被上訴人於100年1月2日前繳回。
被上訴人乃向民生國小提出聲明異議狀，經民生國小轉由上訴人以100年1月10日府人給字第0990165228號函復被上訴人異議無理由，並請民生國小依行政程序法第96條規定補充說明並函被上訴人；上訴人另以100年1月13日府人給字第1001200063號函請民生國小於該補充說明函送被上訴人限期屆滿後，若仍未繳回時，移送嘉義分署執行。被上訴人不服，向教育部提起訴願，經訴願決定關於上訴人100年1月10日府人給字第0990165228號函部分訴願駁回，其餘部分訴願不受理。上訴人再以100年3月7日府人給字第10000235801號函請被上訴人於100年4月10日前如數繳回民生國小，逾期未繳納，將依法送請嘉義分署強制執行，並以該函為執行名義，另以100年5月25日府人給字第1001201205號函移請嘉義分署行政強制執行。被上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院100年度訴字第445號判決（下稱原判決）上訴人移送嘉義分署以100年度費執特專字第24494號執行事件，對被上訴人所為之行政執行程序應予撤銷。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
二、被上訴人起訴主張略以：
(一)、行政訴訟法第307條既未明定債務人異議之訴之要件，舉
凡是在行政執行程序中，債務人可以提出實體上及程序上之抗辯事由，在效力上足以動搖行政執行程序，皆符合債務人異議之訴的要件。本件執行名義未合法存在，理應足以動搖行政執行程序，惟行政執行官不願實體審查，即形成重要之法律上爭議，應由行政法院對於系爭爭執事項為終局認定，方符合行政訴訟法第307條規定之意旨。況且，上訴人100年3月7日府人給字第10000235801號函並未合法送達予被上訴人，並未對外發生效力，而不具執行力，故應撤銷系爭行政執行之程序。
(二)、本件關於請求追繳月退休金及公保養老給付優惠存款利息
差額，在程序上應該提起給付訴訟，不能由上訴人單方逕以行政處分課予公法金錢給付義務；本件性質上為公法上不當得利請求權，應準用民法第180條至第183條之規定，上訴人並無單方裁量之決定權，其所為之函文僅係催告被上訴人履行，惟對於被上訴人是否應返還、返還之範圍以及本件是否罹於時效消滅均有爭議，故上訴人並無單方決定裁量核定之權限，應由上訴人提起一般給付訴訟處理。
(三)、學校教職員退休條例第13條第2款規定：「退休教職員有
左列情形之一者，停止其領受退休金權利，至其原因消滅時恢復：……二、領受月退休金後，再任有給之公職者。」，僅賦予上訴人有權限停止領受退休金之權利，但無使上訴人可以溯及既往，撤銷被上訴人受領月退休金之權限，更無使上訴人可以單方決定追繳公保給付優惠存款利息之權力。又所謂再任有給之公職，係指再任之職務屬公職，並支領俸給而言。被上訴人84年8月1日至91年5月1日任職淵明國中事務組長，既無政府機關直接給予俸給，亦非直接受僱於政府機關，上訴人更未曾給予聘書，足見事務組長非屬於公職。又淵明國中雖為代用國中，惟不改變其係依私立學校法設立之私立財團法人之性質，蓋其雖自公庫取得部分經費經營教育，惟該校預算之編列全由學校董事會自行決定，政府之補助經費亦係撥予上訴人再轉交淵明國中，並由該校校長依董事會決議使用，和一般公立學校預算編列及使用方式大不相同。故淵明國中所有教職員皆未受有公務員考績、退休之考核及保障，亦可證淵明國中之教職員與淵明國中之間仍屬私法上之聘傭關係，尚非屬公立學校之性質，而無學校教職員退休條例之適用。
(四)、依本院95年8月22日庭長法官聯席會議決議意旨，公法上
請求權發生於行政程序法施行（即90年1月1日）前，因斯時法律對於公法上請求權之消滅時效期間問題尚無明文規定，而應類推適用民法第125條規定，其消滅時效應為15年；然自行政程序法施行日起，其原15年時效所殘餘之期間，較諸行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長，則自行政程序法90年1月1日施行起，即應適用行政程序法第131條第1項之5年時效期間。是以，本件上訴人對被上訴人之公法上返還請求權時效，依照民生國小計算之公職溢領退休金應返還一覽表及溢領優惠存款利息差額應返還一覽表所示，請求之時間為自84年9月1日至89年12月31日止，依上開說明，原應至94年12月31日屆滿，惟因休假日順延至95年1月2日屆滿。上訴人遲至99年12月3日始函請民生國小通知被上訴人繳回溢領月退休金及優惠存款利息，本件並無造成時效中斷之事由，嗣於100年3月間上訴人再行請求，其請求權業已罹於消滅時效而歸於消滅等語，爰求為判決上訴人移送嘉義分署以100年度費執特專字第24494號執行事件，對被上訴人所為之行政執行程序應予撤銷。
三、上訴人答辯略以：
(一)、上訴人依教育部91年7月11日台(91)人(三)字第91086713
號書函及91年8月14日台(91)人(三)字第91111696號書函意旨，函請民生國小及臺灣銀行斗六分行計算及提供被上訴人溢領之月退休金及優惠存款利息差額，經核算結果，以99年8月30日府人給字第0990093370號函請被上訴人退休前之最後服務學校（民生國小）通知被上訴人繳回溢領之退休金。被上訴人逾期未繳回，上訴人乃以100年3月7日府人給字第10000235801號函請被上訴人於100年4月10日前繳回溢領金額計2,545,351元，該函於100年3月10日由被上訴人之配偶簽收，依行政程序法第73條第1項規定，業已合法送達。又被上訴人不服上開處分，循序向教育部、原審法院及本院提起行政爭訟，均遭駁回確定在案，則具拘束力及確定力，被上訴人再任公職及溢領月退休金及優惠存款利息差額事實明確，上訴人追繳之行政處分亦屬正當及合法。準此，上訴人函請被上訴人限期繳回溢領款項之行政處分係依教育部函釋規定所為之下命處分，符合行政執行法第11條規定得為行政執行之執行名義。
(二)、淵明國中係依國民教育法第4條、第5條、第12條、第16條
及雲林縣私立代用國民中學新生入學實施原則等規定，由政府劃分學區，分發學生入學，學生免納學費，且學校人事及辦公經費由政府編列預算支應。有關被上訴人於79年10月1日至91年4月30日在淵明國中任職年資確屬再任有給公職乙案，業經原審法院92年度訴字第643號判決及本院95年度判字第2191號判決確定在案。故被上訴人退休再任有給公職溢領退休給與，上訴人依法務部99年4月20日法律字第0999016366號函釋意旨，以99年8月30日府人給字第0990093370號函請被上訴人退休前之最後服務學校（民生國小）通知被上訴人繳回溢領之退休金額之日為行使權利起算日，扣除已逾15年請求權時效之79年10月1日至84年7月31日期間後，計算被上訴人應繳回自84年8月1日至89年12月31日期間溢領月退休金及優惠存款利息，合計2,545,351元，經核尚無不合，並經教育部100年7月11日臺訴字第0000000000A號訴願決定確定等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、依行政訴訟法第2條、第307條前段、強制執行法第14條第
1項、第2項規定及本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件被上訴人提起債務人異議之訴，不論其執行名義為何，舉凡有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前，被上訴人自可向原審法院提起債務人異議之訴。
(二)、行政執行法第11條第1項所稱本於法令之行政處分，係指
行政處分之內容，下命義務人負一定之公法上金錢給付義務，有法令之依據。若非可由行政機關依法令單方下命核定之金錢給付，即不符合上述逕行移送執行之要件（參照本院93年度判字第671號判決意旨）。由於我國行政程序法並未如德國行政程序法明文規定公法上之不當得利返還請求權或其他賠償請求權，得由行政機關確定其數額，加以我國行政執行法施行細則第2條對於得為執行名義之公法上金錢給付義務僅規定稅款、滯納金、罰鍰、怠金等行政機關得依法單方裁量核定之金錢給付，並未包括公法上不當得利之返還或賠償之請求，因此行政機關對於人民有不當得利返還請求權或其他賠償請求權時，尚不得逕以行政處分命人民為給付，必須俟其提起給付訴訟，由法院判決後，始得據為執行名義並移送執行（參照本院92年度判字第620號判決意旨）。
(三)、依本院95年度判字第2191號判決意旨，學校教職員退休條
例第13條第2款及同條例施行細則第45條規定均無退休教職員於再任有給公職時，即應自動返還所受領退休費之明文，亦無上訴人得依上揭規定，逕以行政處分下命被上訴人履行上開公法上金錢給付義務，是上訴人依上揭規定向被上訴人追繳溢領金額，性質上為公法上之不當得利，應另向被上訴人提起一般給付訴訟，始為適法。上訴人以100年3月7日府人給字第10000235801號函通知被上訴人返還溢領1/2月退休金及優惠存款利息差額，尚不具有下命行政處分之效力，亦即上訴人並無依法單方裁量核定之權限，仍應提起一般給付訴訟，始具執行名義。且上訴人函催被上訴人返還溢領費用，僅係通知被上訴人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命處分，與行政執行法第11條第1項所定之要件亦不合，則上訴人據該函為行政執行名義，顯有違誤，被上訴人依行政訴訟法第307條規定提起本件執行債務人異議之訴，核有理由，自應將該執行程序予以撤銷。
(四)、依行政訴訟法第305條第1項規定，以確定之判決作為執行
名義而聲請強制執行者，須限於給付判決始得為之。被上訴人前因退休事件，提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，迭經原審法院及本院審理後，作成判決主文皆為被上訴人之訴駁回，並經確定在案。上訴人主張雖屬有理由，但上訴人訴之聲明僅係被上訴人之訴駁回，尚非有請求法院命被上訴人為一定給付內容之給付聲明，故上訴人亦不得以原審法院92年度訴字第643號判決及本院95年度判字第2191號之勝訴判決作為執行名義而聲請強制執行。
(五)、依本院92年度判字第818號判決、96年度判字第914號判決
及97年高等行政法院法律座談會法律問題1結論意旨，行政程序法90年1月1日施行前，關於公法債權請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條及民法債編施行法第3條第2項規定意旨，適用舊法規定之時效之殘餘期間如長於新法之時效期間，應適用修正後新法之較短時效期間之規定。是公法上之請求權於行政程序法施行前成立而可行使者，自行政程序法施行後，其殘餘期間長於5年者，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，時效應於94年12月31日屆至，惟因當日係星期六之休息日，翌日則為星期日，依民法第122條規定，延至95年1月2日時效即已屆滿而當然消滅，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致。本件上訴人送請嘉義分署執行之被上訴人應返還之公職溢領退休金及溢領優惠存款利息差額，係請求自84年9月1日至89年12月31日止，依前所述，本件公法上請求權於95年1月2日即已罹於時效而消滅，且其權利係絕對消滅。是上訴人於99年8月30日始以府人給字第0990093370號函請被上訴人退休前之最後服務學校（民生國小）通知被上訴人繳回溢領之退休金額，抑或嗣後再以100年3月7日府人給字第10000235801號函將系爭溢領差額費用移送嘉義分署執行，自難謂其有合法之執行名義。則嘉義分署以100年度費執特專字第24494號對被上訴人為行政執行事件，於法仍有不合，應予撤銷。綜上，上訴人逕依催請被上訴人返還之函文，移送嘉義分署對被上訴人為行政執行，與行政執行法第11條第1項之規定不合，被上訴人依行政訴訟法第307條規定提起本件執行債務人異議之訴，核有理由，而判決撤銷該執行程序。
五、本院查：
(一)、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行
政訴訟。」、「債務人異議之訴，由高等行政法院受理……。」、「關於本章之執行（按，第2章公法上金錢給付義務之執行），除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」及「（第1項）執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。（第2項）執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」固分別為87年10月28日修正之行政訴訟法第2條、第307條前段、行政執行法第26條及強制執行法第14條第1項、第2項所明文。復按行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，不論其執行名義為何，於強制執行程序終結前應許債務人提起異議之訴，以排除強制執行。行政訴訟法第307條前段規定：「債務人異議之訴，由高等行政法院受理」，應認其係屬行政訴訟法關於債務人異議訴訟類型之規定。雖該條係列於同法第8編，但既未明定僅以同法第305條第1項或第4項規定之執行名義為強制執行者為限，始有其適用，則行政處分之受處分人，於行政機關以行政處分為執行名義行強制執行時，如於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，亦得於強制執行程序終結前，向高等行政法院提起債務人異議之訴，固有本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。
(二)、惟按「本法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為
或不行為義務之強制執行及即時強制。」、「（第1項）義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：
一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。二、其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者。三、依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」及「本法第2條所稱公法上金錢給付義務如下：一、稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。二、罰鍰及怠金。三、代履行費用。四、其他公法上應給付金錢之義務。」分別為行政執行法第2條、第11條第1項及同法施行細則第2條所明定。次按「退休教職員有左列情形之一者，停止其領受退休金之權利，至其原因消滅時恢復：……二、領受月退休金後，再任有給之公職者。」及「本條例第13條第2款所稱再任有給之公職，係指再任由公庫支給薪俸、待遇或公費之職務者而言。但再任之工作報酬每月未達公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者，不在此限。」分別為學校教職員退休條例第13條第2款及同條例施行細則第45條所規定。復按為主管機關移送行政執行之函文既非行政處分，即與本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議所稱「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之債務人異議之訴之要件未合，僅得為聲明異議之事由，人民不得提起債務人異議之訴，有本院101年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議可參。
(三)、觀諸學校教職員退休條例第13條第2款及同條例施行細則
第45條規定，均無退休教職員再任有給之公職時，負有應繳回溢領之退休金及優惠存款利息等公法上金錢給付義務之明文，亦無主管機關得逕以行政處分下命再任有給公職之退休教職員履行上開公法上金錢給付義務之明文。是上訴人向被上訴人追繳溢領之月退休金及優惠存款利息，其性質上為公法上之不當得利，若上訴人對於被上訴人有公法上之不當得利返還請求權時，尚不得逕以行政處分下命被上訴人給付，而應向被上訴人提起一般給付訴訟，由法院判命給付後，始得據為行政執行名義並移送行政強制執行。是上訴人以100年3月7日府人給字第10000235801號函請被上訴人於100年4月10日前繳回溢領之月退休金及優惠存款利息予民生國小，逾期未繳納，將依法送請嘉義分署強制執行等語，尚不具有下命行政處分之效力，與行政執行法第11條第1項所定之要件不合，則上訴人據該函文為行政執行名義，而以100年5月25日府人給字第1001201205號函移請嘉義分署行政強制執行，顯有違誤等節，業據原判決論述綦詳，本院核無不合；惟該函文既非行政執行名義，即與行政執行法第26條、強制執行法第14條第1項前段及本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議所稱「行政執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之債務人異議之訴之要件未合，被上訴人自不得提起債務人異議之訴。故被上訴人提起本件債務人異議之訴，於法自有未合。
(四)、綜上所述，原判決未以被上訴人不得提起債務人異議之訴
為由，駁回被上訴人在第一審之訴，竟認被上訴人得提起債務人異議之訴，且有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，而判決上訴人移送嘉義分署以100年度費執特專字第24494號執行事件，對被上訴人所為之行政執行程序應予撤銷乙節，容有違誤。上訴人雖非執此指摘，惟原判決既有違誤，仍應廢棄原判決。本件係因基於確定之事實，適用法規不當而廢棄原判決，且已可依該事實為判決，本院爰就本件自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 彭 秀 玲