最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第960號上 訴 人 大閤屋開發股份有限公司代 表 人 張繼麟訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師李瑞敏 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國101年5月24日臺北高等行政法院101年度訴字第54號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、輔成國際開發股份有限公司於民國（下同）95年12月間與熾意國際開發股份有限公司、大閤屋開發股份有限公司、上閤屋餐廳有限公司等3家公司合併，並以輔成國際開發股份有限公司為存續公司，嗣輔成國際開發股份有限公司更名為上閤屋餐廳股份有限公司，於98年間將主要營業、資產與受僱勞工讓與上訴人（98年7月10日核准設立）。因熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司並未依企業併購法第15條第1項規定，辦理合併移轉其勞工退休準備金予上閤屋餐廳股份有限公司，上訴人遂向被上訴人主張依民法第242條規定，代位上閤屋餐廳股份有限公司向被上訴人申請，移轉熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司之勞工退休準備金至上閤屋餐廳股份有限公司。被上訴人審查後以100年5月25日府勞資字第10001602500號函（下稱原處分）請上訴人向法院訴請判決「代位申請準備金移轉之權利」確定後，檢附判決證明文件影本，再報被上訴人核處。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人代位申請將3家消滅公司勞工退休準備金專戶移轉予上閤屋餐廳股份有限公司，並非及於上閤屋餐廳股份有限公司依實際隨同移轉讓與勞工人數比例，申請勞工退休準備金之移轉予上訴人，故本件申請尚無損及上閤屋餐廳股份有限公司權益，也無任何紛爭解決未明而須訴訟情事。被上訴人未查於此，逕自要求上訴人另提訴訟而拒絕上訴人之代位申請，顯然有應作為而未作為之義務違反。又代位權之行使，本不限於須以訴訟為之，被上訴人實不能課予上訴人法律所無之限制為由，作為拒絕上訴人申請之理由。（二）依據學說及實務見解公法上申請權得為代位權之標的，亦即上訴人依法代位向被上訴人提出申請並無違法之虞。上訴人代位上閤屋餐廳股份有限公司向被上訴人所申請，准予熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司之勞工退休準備金移轉，僅係代位權行使之標的而非代位權所欲保全之債權。亦即最終上訴人代位所欲保全之債權仍係民事債權無誤，至於本件向被上訴人申請准予熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司勞工退休準備金移轉部分之公法上申請權利，則係代位權行使之標的。（三）上閤屋餐廳股份有限公司早於95年12月間即應依法申請將3家消滅公司之勞工退休準備金專戶移轉，用以保障所屬勞工退休權益，迄今卻怠於行使權利；現因上訴人業已受讓上閤屋餐廳股份有限公司之營業及大多數勞工，自有確保所屬勞工日後受領退休金無虞之義務，為此上訴人數度催促辦理而未獲置理，僅能先行代位申請被上訴人將3家消滅公司所屬勞工退休準備金專戶移轉至上閤屋餐廳股份有限公司，嗣後續再行計算與請求上閤屋餐廳股份有限公司依比例移轉予上訴人等語，求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應作成核准上訴人申請將熾意國際開發股份有限公司、大閣屋開發股份有限公司、上閣屋餐廳有限公司之勞工退休準備金專戶移轉至上閣屋餐廳股份有限公司之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）上訴人曾於99年7月13向被上訴人所屬勞工局申請，將3家消滅公司所屬勞工退休準備金專戶移轉至上閤屋餐廳股份有限公司勞工退休準備金專戶，被上訴人所屬勞工局則於99年8月16日以北市勞一字第09937859300號函復上訴人略以：「查企業併購法第15條第1項規定中，尚涉及勞工留任與否及給付資遣費等相關查核事宜，故仍應由存續公司上閤屋餐廳股份有限公司檢具『合併移轉申請書』及相關所需文件，向本局辦理合併移轉勞工退休準備金，尚難由本局逕行核准旨揭公司勞工退休準備金專戶之合併移轉事宜。」嗣後上訴人再於99年10月27日向被上訴人申請，被上訴人所屬勞工局函請行政院勞工委員會釋示有關事業單位得否依民法第242條規定代位申請合併移轉勞工退休準備金疑義，該會則於99年12月22日以勞動4字第0990132102號函答復略以：「三、……大閤屋開發股份有限公司為保全債權，依民法第242條規定，向法院訴請判決『代位申請準備金移轉之權利』確定後，經貴局查核確無積欠勞工退休金、資遣費之情事，持憑執行名義訴請法院執行3家消滅公司勞工退休準備金賸餘款移轉至上閤屋餐廳股份有限公司，尚無不可。」故被上訴人以原處分請上訴人應循司法途徑向法院訴請判決「代位申請準備金移轉之權利」確定後，再備妥相關佐證資料，報被上訴人所屬勞工局核辦，尚無應作為而未予作為之義務違反情事。（二）上訴人曾針對被上訴人所屬勞工局之99年12月27日北市勞資字第09943136000號函提起訴願，被上訴人則於100年3月23日府訴字第10009030400號訴願決定書以該函文內容僅係觀念通知，並非對上訴人所為之行政處分等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）企業併購法第15條第1項關於所餘款項移轉之規定，存續公司對消滅公司擁有請求權之前提是「消滅公司依法支付退休金或資遣費後尚有餘款」，而有無餘款結存，又是以消滅公司是否完足履行「支付退休金或資遣費」之義務為前提。且企業併購法第15條第2、3項之規定，消滅公司或讓與公司應負支付未留用或不同意留用勞工之退休金及資遣費之責，其餘按比例移轉勞工退休準備金至受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶前，應提撥之勞工退休準備金，應達到勞工法令相關規定申請暫停提撥之數額。而就公司合併或移轉讓與事件，存續公司與受讓公司是否有權利對消滅公司或讓與公司主張勞工退休準備金之餘額移轉，是以消滅公司、讓與公司完足提撥勞工退休準備金（達到勞工法令相關規定申請暫停提撥之數額）為前提。這是私權存在與否之爭議，若有不明則應循民事訴訟程序確認之。故行政院勞工委員會99年12月22日勞動4字第0990132102號函應屬合於規範之函釋。（二）本件實質上先發生「公司合併（企業併購法第15條第1項）」，而後又發生「業務讓與（企業併購法第15條第2項）」等情節，均有企業併購法第15條第3項（應提撥之勞工退休準備金，應達到勞工法令相關規定申請暫停提撥之數額）規定之適用，這是權利存否之前提，故被上訴人請上訴人先行向法院訴請判決「代位申請準備金移轉之權利」以憑辦理，應屬有據。（三）本件之爭執在於「債權人對債務人擁有債權（上訴人對上閤屋餐廳股份有限公司，是否擁有勞工退休準備金賸餘款移轉權）」、「輔成國際開發股份有限公司（更名為上閤屋餐廳股份有限公司對熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司，是否擁有勞工退休準備金賸餘款移轉權）」之權利存否應經民事訴訟程序確認，而不是指公法上申請權不得為代位權之標的（並非此項代位權的行使需要經訴訟程序，而是是否擁有權利需要經確認），因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」為民法第242條所規定，此有關債權人為保全債權而得代位債務人行使權利之規定，雖於民法中規定，然關於公法上金錢債權之保全，性質上債權人應得類推適用民法第242條之規定代位行使債務人之權利。又代位權之行使固不以訴訟方式為必要；然債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，若債務人自己尚不能行使該項權利，債權人自無代位行使之可言。
（二）次按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。」「（第1項）為保障勞工之退休金，雇主應依選擇適用勞動基準法退休制度與保留適用本條例前工作年資之勞工人數、工資、工作年資、流動率等因素精算其勞工退休準備金之提撥率，繼續依勞動基準法第56條第1項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金，以作為支付退休金之用。（第2項）勞雇雙方依第11條第3項規定，約定結清之退休金，得自勞動基準法第56條第1項規定之勞工退休準備金專戶支應。」為勞工退休金條例第6條第1項、第8條第1項前段及同條例第13條第1、2項所規定。是勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法而仍服務於同一事業單位之勞工，因選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，致該事業單位為其留存於勞工退休準備金專戶內之勞工退休準備金，係供支付其等退休金之用，且雇主有依精算之勞工退休準備金提撥率，繼續依勞動基準法第56條第1項規定，按月於五年內足額提撥勞工退休準備金之義務，而所提撥勞工退休準備金，雇主不得任意支配。再依勞動基準法第56條第1項規定授權訂定之勞工退休準備金提撥及管理辦法第4條「各事業單位提撥率之擬定或調整，應報經當地主管機關核備」規定之意旨，本件上訴人因受讓上閤屋餐廳股份有限公司之主要營業、資產與受僱勞工後，該公司是否符合其應提撥之勞工退休準備金提撥率，自應受主管機關即被上訴人之監督。
（三）又按「（第1項）公司進行合併時，消滅公司提撥之勞工退休準備金，於支付未留用或不同意留用勞工之退休金後，得支付資遣費；所餘款項，應自公司勞工退休準備金監督委員會專戶移轉至合併後存續公司或新設公司之勞工退休準備金監督委員會專戶。（第2項）公司進行收購財產或分割而移轉全部或一部營業者，讓與公司或被分割公司提撥之勞工退休準備金，於支付未留用或不同意留用勞工之退休金後，得支付資遣費；所餘款項，應按隨同該營業或財產一併移轉勞工之比例，移轉至受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶。（第3項）前二項之消滅公司、讓與公司或被分割公司應負支付未留用或不同意留用勞工之退休金及資遣費之責，其餘全數或按比例移轉勞工退休準備金至存續公司、受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶前，應提撥之勞工退休準備金，應達到勞工法令相關規定申請暫停提撥之數額。」為企業併購法第15條所規定。依其立法理由「一、依據現行本院勞工委員會之函釋，合併後之消滅公司所提撥之勞工退休準備金，應先支付非留用勞工之退休金或資遣費後，如有賸餘，其所有權屬原事業單位，為顧及留用勞工之權益，該賸餘部分，如經原事業單位同意，自可移入存續公司之勞工退休準備金監督委員會專戶。惟合併後之存續公司倘有留用勞工時，賸餘之退休準備金，本應隨同移轉至存續公司，以支應勞工之退休金；況且，消滅公司之權利義務當然為存續公司所概括繼受，留用勞工之工作年資，又為存續公司所繼續承認，因此，消滅公司支付未留用勞工之退休金及資遣費後之賸餘退休準備金，本當一併移轉至存續公司勞工退休準備金監督委員會專戶中，無庸取得消滅公司之同意，爰特訂定第一項規定，以明斯旨。二、其次，當公司間依本法規定進行收購財產或分割而為營業或財產之移轉，且留用勞工亦隨此營業或財產一併移轉至受讓公司時，為保障留用勞工之權益，讓與公司已提撥並儲放於專戶中之退休準備金，理應於支付非留用勞工之退休金及資遣費後，按比例移轉至受讓公司之退休準備金專戶中，爰訂定第二項規定。三、非留用勞工之退休金及資遣費，應由消滅公司或讓與公司負責支付，爰於第三項前段予以明訂。另鑑於公司普遍存有未依法提撥勞工退休準備金之現象，為保障勞工權益，特於第三項後段規定，消滅公司、讓與公司或被分割公司於移轉勞工退休準備金至存續公司或受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶前，應提撥之勞工退休準備金應達到勞工法令所定暫停提撥之數額。」之意旨，公司進行合併時，消滅公司已提撥之勞工退休準備金，並不當然應由消滅公司勞工退休準備金監督委員會專戶移轉至存續公司或受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶，須以消滅公司、讓與公司或被分割公司應提撥之勞工退休準備金應達到勞工法令所定暫停提撥之數額，且已完成支付未留用或不同意留用勞工之退休金及資遣費為前提。
（四）再按因合併而消滅之公司應提撥之勞工退休準備金，是否已達到勞工法令相關規定申請暫停提撥之數額，被上訴人為主管機關，固可予以認定；然因合併而消滅之公司是否已依法支付未留用勞工之退休金及資遣費，關係消滅公司與合併後未留用勞工間之私法關係，其間權利義務之內容，並非勞工退休金條例之主管機關所得決定，而消滅公司勞工退休準備金監督委員會專戶內之金額，是否已依法履行其應給付退休金或資遣費之義務，而得移轉至存續公司或受讓公司之勞工退休準備金監督委員會專戶，亦非主管機關形式上審查所能發現，如有爭執，自應循民事訴訟程序以為確定。是勞工退休金條例之主管機關行政院勞工委員會99年12月22日勞動4字第0990132102號函略謂：「．
．．大閤屋開發公司為保全債權，依民法第242條規定，向法院訴請判決『代位申請準備金移轉之權利』確定後，經貴局查核確無積欠勞工退休金、資遣費之情事，持憑執行名義訴請法院執行3家消滅公司勞工退休準備金賸餘款移轉至上閤屋餐廳股份有限公司，尚無不可。」核與企業併購法第15條所規定之意旨相符。
（五）本件因輔成國際開發股份有限公司於95年12月間與熾意國際開發股份有限公司、大閤屋開發股份有限公司、上閤屋餐廳有限公司等3家公司合併，並以輔成國際開發股份有限公司為存續公司，嗣輔成國際開發股份有限公司更名為上閤屋餐廳股份有限公司，於98年間將主要營業、資產與受僱勞工讓與上訴人（98年7月10日核准設立）。上訴人依企業併購法第15條第2項之規定，以其為上閤屋餐廳股份有限公司之債權人，並以上閤屋餐廳股份有限公司怠於對熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司依企業併購法第15條第1項規定，請求移轉勞工退休準備金，乃向被上訴人依民法第242條規定，代位上閤屋餐廳股份有限公司向被上訴人申請，移轉熾意國際開發股份有限公司等3家消滅公司之勞工退休準備金至上閤屋餐廳股份有限公司，被上訴人依上開行政院勞工委員會99年12月22日勞動4字第0990132102號函之意旨，以上訴人應循司法途徑向法院訴請判決「代位申請準備金移轉之權利」確定後，始得向被上訴人勞工局辦理，即對上訴人之申請予以否准，揆諸前開說明，於法尚難謂有不合。
（六）綜上所述，原審經調查證據及辯論後，將訴願決定及原處分予以維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述其依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
書記官 吳 玫 瑩