最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第973號上 訴 人 中華民國專業者都市改革組織代 表 人 黃瑞茂上 訴 人 社團法人台灣環境資訊協會代 表 人 陳建志上 訴 人 江若慈共 同訴訟代理人 謝庭恩 律師被 上訴 人 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 蔡進良 律師
參 加 人 柏德開發股份有限公司代 表 人 張峰銘上列當事人間環境影響評估法事件，上訴人對於中華民國101年5月23日臺北高等行政法院100年度訴字第598號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人辦理「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（下稱系爭開發案），依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8條第1項規定，於民國98年6月15日與參加人簽訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（下稱系爭契約），約由參加人投資興建並為營運上開園區，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予被上訴人。然參加人就系爭開發案所提環境影響說明書，尚未經被上訴人審查許可，即遭被上訴人於100年8月23日以履約遲延為由為終止系爭契約之表示。
上訴人認被上訴人轄下各局處與參加人於系爭開發案完成環境影響評估，取得開發許可前，即於系爭開發案基地內為舊建物拆除，並為樹木移植，違反環境影響評估法（下稱環評法）第22條等規定，被上訴人又怠於執行同條應為之停止開發命令，乃於99年6月25日依環評法第23條第8項規定，向被上訴人提出公民告知書，請求被上訴人應命轄下各局處及參加人於系爭開發案之環境影響評估完成前，停止移植樹木之開發行為等。被上訴人以99年8月24日府環四字第09902136100號函稱其無環評法第23條第8項規定怠於執行職務情事，上訴人遂依環評法第23條第9項提起環評公益訴訟，經原審法院以100年度訴字第598號判決駁回。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人江若慈及原審原告黃玲珠均係居住在系爭廣慈博愛園區附近之當地居民，參照環評法第8條至第12條規定，被上訴人若未為環境影響評估，將剝奪渠等之程序參與權，亦侵害居住環境，渠等有因系爭開發行為受損害之虞，自屬「受害人民」，在保護規範理論適用之射程內，有提起訴訟之權能。㈡、被上訴人所屬社會局係本件廣慈博愛園區BOT案之主管機關，綜理各項事務，樹木移植工作顯係其應行之義務，而為開發單位。本件舊建物之拆除執照係由被上訴人所屬都市發展局建築管理處（下稱建管處）所核發，由參加人配合辦理，故建管處亦屬開發單位之一。㈢、被上訴人已於答辯狀自承關於「樹木移植」屬本案開發行為之一環。依被上訴人93年12月2日會議紀錄都市發展局（下稱都發局）局長發言意旨，可知本件BOT案早在93年規劃時，已將拆除舊建物及移植樹木納入開發行為內。
另對照被上訴人所屬文化局於準備程序時之陳述，亦可證被上訴人早已規劃移植樹木，並於移交系爭土地予參加人之前，已進行拆除舊建物之行為。又系爭契約第13頁亦將「拆除舊建物」納入。故樹木移植及拆除舊建物均屬開發行為之一部，在移植及拆除前，應實施環境影響評估。參加人拆除舊建物之行為，目的在於完成廣慈博愛園區BOT之開發案，應適用開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準（下稱認定標準）第31條第12款之規定，不得將拆除舊建物及BOT案本身割裂觀之。㈣、被上訴人早於80年間規劃本件BOT案，均由社會局負責處理，已就本件開發案為初步之規劃，且本開發案已於95年完成都市計畫之審議，參酌環評法第4條第1項第1款、第2款、第6條第1項及同法施行細則（下稱施行細則）第8條第1項等規定，本件至遲應於95年以前完成環境影響評估。故被上訴人與BOT廠商簽約前即得自行作成環境影響評估，開發行為跟系爭契約的開始並非完全相同等語，求為判決被上訴人應作成命參加人對系爭開發案之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植、整地等在內之開發行為之行政處分；被上訴人應作成命其所屬社會局及建管處對系爭開發案之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植、整地等在內之開發行為之行政處分。
三、被上訴人則以：㈠、參加人在最初階段依環評法第6條提出環說書初稿，尚未審議即停止程序，即尚未至「一階環評」審查結論階段，當無是否進入二階環評有關訴訟權能存否之爭執。系爭開發基地先前本已有廣慈博愛院等公共設施之使用，且將來規劃非屬諸如垃圾場等鄰避性高之設施開發，反而因包括公園用地使用而增進對環境友善，無論是拆除原使用之舊建物行為或將來開發行為，究有何對上訴人江若慈及原審原告黃玲珠「何權益」「直接且嚴重侵害」？未見其說明，渠等主觀上欠缺當事人適格。被上訴人已於100年8月23日行文參加人終止系爭契約，且至言詞辯論終結時點，全案仍停止開發狀態，換言之，目前已無系爭開發案之開發行為，上訴人提起本件訴訟，於客觀上顯欠缺訴之利益，即訴不合法。㈡、被上訴人所屬社會局並未為任何開發行為，縱係本案目的事業主管機關，亦不因此即得認定其為開發單位。至於社會局先前於80年至91年間所為系爭基地開發之委託研究案，顯非環評法第4條第1款定義之開發行為。建管處既非系爭基地開發之目的事業主管機關，更無從事本案系爭開發案之開發行為，換言之，建管處對系爭開發案或系爭基地開發，並無「規劃、進行及完成後之使用」，即無環評法第4條第1款所稱之開發行為，自非施行細則第7條所謂之開發單位。㈢、「樹木移植」固屬本案開發行為之一環，原已納入環評項目，依法自應於進行環評審查通過後始得為斷根移植行為。而事實上，本案尚未進行樹木移植行為，是上訴人主張先前有樹木移植行為，進而為本案有關請求，容屬誤會。系爭開發案之開發行為，依環評法第5條第1項規定，當指「興建、營運」行為，且依據認定標準第31條第12款規定，所謂「興建或擴建」者，亦係針對「興建」而言，故參加人於興建前為開發基地上舊建物之「拆除」，自無違反環評法第7條規定可言。再依系爭契約第4章土地之交付與維護第4.2.
1.3土地交付程序規定，被上訴人於相關土地交付前，本應先行完成地上相關人員、住戶、設施、設備之遷移及拆除、滅失等作業，今僅係透過約定交由參加人辦理。「拆除」作業乃是系爭開發案開始「興建」之前置程序，並非開發行為。復依認定標準第27條規定，系爭拆除行為若以「拆除重建」檢視，仍未達應實施環境影響評估規模。拆除舊建物行為本質上對環境難謂有不良影響，即無須依法實施環境影響評估等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人則以：被上訴人及參加人自99年6月迄今，均無上訴人聲明所指之拆除舊建物、移植樹木等作為，上訴人提起本件預防性不作為訴訟，欠缺權利保護之必要。上訴人江若慈及原審原告黃玲珠不具當事人適格。本件樹木移植尚未進行，且拆除舊建物之行為，並非環評法第4條第1款所稱開發行為。上訴人所稱之「舊建物拆除」行為，係參加人依被上訴人所屬都發局99年5月31日99拆字第0131號拆除執照所為，其合法性並非本案審查之標的，遑論以之作為證明被上訴人及參加人有「違法開發行為」之理由等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、自然人提起公益訴訟，必須係就與自己權利或法律上利益有關事項始得為之。參照中央主管機關依環評法第5條第2項授權規定訂定之環境影響評估作業準則第6條第1項規定可認，至少開發行為之5公里範圍內者，係受開發行為影響之地區，在此範圍內之居民可認為屬於開發行為之當地居民。凡為當地居民，而主張開發行為有未依環評法第5條第1項、第7條、第22條規範行為之事實者，即有主觀權利之受損，該當於環評法第23條第8項所謂之「受害人民」。依卷附原審原告黃玲珠及上訴人江若慈身分證影本所示住所及系爭開發行為地之直線距離觀之，可確認為屬於本件開發行為之當地居民。而渠等復於99年6月25日，依環評法第23條第8項規定，向被上訴人提出公民告知書，被上訴人以99年8月24日府環四字第09902136100號函拒絕所請，渠等自可認係環評法第23條第8項所稱之「受害人民」，而得依同條第9項規定，無須踐行訴願前置程序，為本件課予義務訴訟之提起。上訴人中華民國專業者都市改革組織、社團法人台灣環境資訊協會為「公益團體」，具有公益訴訟之當事人適格。㈡、系爭契約是否確定終止，尚在爭議中。如經終局確認終止無效，參加人仍得續行開發行為︰縱確定終止，未必影響開發案之續行，系爭開發案既屬續行中，上訴人若未能訴請被上訴人命參加人及被上訴人所屬社會局、建管處停止系爭開發案之開發行為，實無法終局達到訴請上開人等停工之效果，故本件訴訟，於系爭契約經被上訴人終止後，仍具有訴訟利益。㈢、環評法基於目的性考量，選取「對環境有不良影響之虞」為其主要特徵，而將所擬規範之開發行為，定義為該法第5條第1項所列舉且對環境有不良影響之虞之行為，則改變環境現狀行為之各階段（含規劃、進行及完成後之使用），必須達「對環境有不良影響之虞者」，始應評價為開發行為。何謂「對環境有不良影響」，立法者於施行細則及認定標準，有其立法解釋。至該行為階段之作成，雖不必對法益有實害，但必須對法益有產生危險之狀態始為對環境有不良影響達「之虞」程度。系爭開發案乃應行環境影響評估之開發行為無誤。惟此應注意者，與開發案相關之行為是否即該當開發行為，仍應回歸其是否對「環境有不良影響之虞」而為判斷。上訴人或主張凡與系爭開發案有關之規劃（甚至包括初期規劃），均一律認係開發行為；或主張不問行為特性，自系爭契約生效時起，參加人與該契約有關之行為均應定性為開發行為，並無可採。㈣、環評法中所謂開發單位，依施行細則第7條所指，乃為自然人、法人、團體或其他從事開發行為者；由其例示可知，開發單位必須具有一定之主體性，以享有權利、負擔義務。職是，「臺北市」始為具公法人地位之地方自治團體（地方制度法第2條第1款參照），被上訴人與所屬社會局、建管處則為其所設置之獨立組織體（臺北市政府組織自治條例第2條、第6條參照），雖不具法律上人格，但於其「權限範圍」內得為行為主體，乃至得為訴訟中為有當事人能力之原告或被告，但非權利主體，其最終權益均歸屬於「臺北市」。被上訴人與所屬社會局、建管處有上下隸屬關係，被上訴人既已代表臺北市為開發單位之行為主體，無再由轄下機關並存為行為主體之可能，其轄下所屬機關就系爭開發案所為，均應認係被上訴人所為，非可獨立以開發單位視之。是上訴人訴之聲明第2項，依環評法第23條第9項訴請被上訴人作成命上開局處停止開發行為之處分，即無理由。
㈤、系爭開發案基地位置於臺北市區內，乃為社福用地、商業用地及公園用地，主要興建營運內容為社福機構、旅館及住商大樓，故而，環境影響評估審查之重點在於新建物對於周遭環境之影響，而非舊建物拆除對環境之影響﹔再者，因舊建物均為低矮樓房，與地面連結性不強，予以拆除，無損於地形、地貌，對於系爭開發案是否得以規劃面貌展現之判斷，要屬無礙。亦即，系爭開發案是否得通過環境影響評估審查，其實與是否拆除基地上舊建物之行為，要屬無關。是應認系爭拆除舊建物之行為是否為開發行為，應可與系爭開發案分離而獨立判斷。衡諸實際，系爭開發案為新建物之開發，對環境影響之評估容可緩慢以求審慎，老舊建物應如何處理，則屬當務之急，有必要與系爭開發案分離而獨立觀察。由於所拆除者乃為市區內低矮舊建物，所可能想像之不良影響，乃為施行細則第6條第1款之「噪音、振動、廢棄物」或第4款之「破壞社會、文化或經濟環境者」。參酌認定標準第27條規定，核系爭建物並非位於敏感區域內，拆除範圍也未達面積20公頃以上，應認因此所產生之「噪音、振動、廢棄物」，尚未達對環境有不良影響之虞。至於廣慈博愛院固有其相當之社會、文化定位，但既未經文化資產保存法列為文化資產辦理保存，其拆除亦不應認施行細則第6條第4款所謂之破壞社會、文化或經濟環境者，而認對環境有不良影響。㈥、依系爭契約第3.2.2.4條規定，樹木移植工作應由被上訴人負責，被上訴人所屬社會局於99年11月18日「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」專案會議中既已決議未經環境影響評估審查通過，暫不施作，應可推認被上訴人並無移植樹木之作為﹔而此既非系爭契約中參加人所應履行之義務，衡其亦無移植之作為。系爭基地內樹木原管理人浩然養老院又早已搬遷，疏於照顧，而因天災、病蟲害而死亡，略有損傷，不無可能，被上訴人與參加人所稱樹木減少之情節，非無可採。綜觀上開事證，上訴人主張被上訴人與參加人有移植系爭基地上樹木之行為，並無可採。是既無移植樹木之情事，自也無從推認被上訴人或參加人有於環境影響評估審查通過前遽為開發行為之違章等語，判決駁回上訴人在原審之訴。
六、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：
㈠、促參法第一章「總則」第1條至第3條規定：「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設，特制定本法。」「促進民間參與公共建設，依本法之規定。本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「（第1項）本法所稱公共建設，指下列供公眾使用或促進公共利益之建設：．．．。（第2項）本法所稱重大公共建設，指性質重要且在一定規模以上之公共建設；其範圍，由主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定之。」第4條第1項、第5條、第6條規定：「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。」「（第1項）本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。（第3項）主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。（第4項）前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。」「主管機關掌理下列有關政府促進民間參與公共建設事項：政策與制度之研訂及政令之宣導。資訊之蒐集、公告及統計。專業人員之訓練。各主辦機關相關業務之協調與公共建設之督導及考核。申訴之處理。其他相關事項。」第8條、第11條、第12條規定：「（第1項）民間機構參與公共建設之方式如下：由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。由民間機構投資新建完成後，政府無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由民間機構投資新建完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府委託民間機構，或由民間機構向政府租賃現有設施，予以擴建、整建後並為營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。由政府投資新建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府。為配合國家政策，由民間機構投資新建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運。其他經主管機關核定之方式。（第2項）前項各款之營運期間，由各該主辦機關於核定之計畫及投資契約中訂定之。其屬公用事業者，不受民營公用事業監督條例第19條之限制；其訂有租賃契約者，不受民法第449條、土地法第25條及國有財產法第28條之限制。」「主辦機關與民間機構簽訂投資契約，應依個案特性，記載下列事項：公共建設之規劃、興建、營運及移轉。權利金及費用之負擔。費率及費率變更。營運期間屆滿之續約。風險分擔。施工或經營不善之處置及關係人介入。稽核及工程控管。爭議處理及仲裁條款。其他約定事項。」「（第1項）主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。（第2項）投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實及信用之方法。」第五章「監督及管理」第51條至第54條依序規定：「（第1項）民間機構依投資契約所取得之權利，除為第52條規定之改善計畫或第53條規定之適當措施所需，且經主辦機關同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔或為民事執行之標的。（第2項）民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租或設定負擔。但民間機構以第8條第1項第6款方式參與公共建設者，不在此限。（第3項）違反前2項規定者，其轉讓、出租或設定負擔之行為，無效。」「（第1項）民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民間機構：要求定期改善。屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。（第2項）主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。（第3項）民間機構有第一項之情形者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。」「（第1項）公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。（第2項）依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。」「（第1項）民間機構應於營運期限屆滿後，移轉公共建設予政府者，應將現存所有之營運資產或營運權，依投資契約有償或無償移轉、歸還予主辦機關。（第2項）經主辦機關評定為營運績效良好之民間機構，主辦機關得於營運期限屆滿時與該民間機構優先定約，委託其繼續營運。（第3項）前項營運績效評估辦法應於契約中明定之。」
㈡、次按環境基本法第一章「總則」第1條至第3條依序規定：「為提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，追求永續發展，以推動環境保護，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「（第1項）本法所稱環境，係指影響人類生存與發展之各種天然資源及經過人為影響之自然因素總稱，包括陽光、空氣、水、土壤、陸地、礦產、森林、野生生物、景觀及遊憩、社會經濟、文化、人文史蹟、自然遺蹟及自然生態系統等。（第2項）永續發展係指做到滿足當代需求，同時不損及後代滿足其需要之發展。」「基於國家長期利益，經濟、科技及社會發展均應兼顧環境保護。但經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先。」第7條規定：「（第1項）中央政府應制（訂）定環境保護相關法規，策定國家環境保護計畫，建立永續發展指標，並推動實施之。（第2項）地方政府得視轄區內自然及社會條件之需要，依據前項法規及國家環境保護計畫，訂定自治法規及環境保護計畫，並推動實施之。（第3項）各級政府應定期評估檢討環境保護計畫之執行狀況，並公布之。（第4項）中央政府應協助地方政府，落實地方自治，執行環境保護事務。」第三章「防制及救濟」第24條規定：「中央政府應建立環境影響評估制度，預防及減輕政府政策或開發行為對環境造成之不良影響。」
㈢、再按環評法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府，在各縣（市）為縣（市）政府。」、第4條規定：「本法專用名詞定義如下：開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。……」、第5條規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：。……七、文教、醫療建設之開發。……十一、其他經中央主管機關公告者。（第2項）前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」、第6條規定：「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」、第7條規定：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。……主管機關應於收到前項環境影響說明書後50日內，作成審查結論公告之，並通知目的事業主管機關及開發單位。……」、第13條規定：
「目的事業主管機關應將前條之勘察紀錄、公聽會紀錄及評估書初稿送請主管機關審查。主管機關應於60日內作成審查結論……開發單位應依審查結論修正評估書初稿，作成評估書，送主管機關依審查結論認可。」、第22條規定：「開發單位於未經主管機關依第7條或依第13條規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」依上開規定，開發單位申請文教、醫療建設之開發，應檢具環境影響說明書，向所屬目的事業主管機關提出轉送主管機關審查，依環評法第7條或第13條作成認可，於認可前，開發單位不得為同法第5條之文教、醫療建設之開發等行為，違者即依上述同法第22條規定處理。
㈣、又按行政訴訟法第9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴。但以法律有特別規定者為限。」，本規定即所謂公益訴訟，係賦予人民得以維護公益為理由，就無關自己權利或法律上利益之事項，對行政機關違法行為提起行政訴訟，為免浮濫，乃明定「以法律有明文規定者為限」。環評法第23條第8項規定：「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。」、第9項規定：「主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」，即所謂「公民告知訴訟」，賦予受害人民或公益團體對於主管機關疏於執行環評法或依該法授權訂定之相關命令時，於踐行同條第8項之書面告知程序後，得直接提起行政訴訟，請求判令主管機關為其所怠於執行之職務行為。因此，環評法第23條第9項規定賦予受害人民或公益團體有請求主管機關執行環評法或相關命令之公法上權利，即為行政訴訟法第9條之特別規定。
㈤、綜上可知：⒈促參法所稱「主管機關」，為行政院公共工程委員會。環評
法所稱「主管機關」，在中央為行政院環境保護署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。而促參法所稱「民間機構」，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。所稱「主辦機關」，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。是與前揭「民間機構」簽訂參與公共建設之投資契約之直轄市政府或縣（市）政府，除係該法規定之「主辦機關」外，亦為該公共建設之目的事業及環境影響評估法規定之主管機關。
⒉環評法第22條規定係主管機關為達環評法規範之管制目的，
以處罰鍰行政處分，或由主管機關逕命或轉請目的事業主管機關，命開發單位停止實施開發行為之不利益行政處分，對外直接法律規制效力，為發生法律效果之單方行政行為，並非僅即時發生事實效力之事實行為。是以若受害人民或公益團體所申請主管機關疏於執行之具體內容，係請求為環評法第22條規定之行政行為者，應係請求主管機關為行政處分，並非事實行為。上訴人依據本案實體權利，具有公益爭訟之特質，而為公益爭訟之人之所以能取得提起行政訴訟之主觀公權利，是依實證法之特別規定而生。本案中之法規範依據即為環評法第23條第8項及第9項規定之結合。依本案主觀公權利規範基礎所架構之構成要件為：「被上訴人疏於執行環評法第22條之規定，經上訴人於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行」。故上訴人提起本件行政訴訟所請求被上訴人應為之行政處分，必須與上訴人書面告知被上訴人應依法執行之內容一致，始符環評法第23條第9項規定被上訴人怠於執行職務行為之構成要件。
㈥、經查，上訴人公民訴訟書面告知函關於告知之請求事項略以：參加人已開始進行拆除舊有建築物之施工行為，已違反環評法之規定，被上訴人應立即處以罰鍰並勒令停工。被上訴人應命參加人於系爭開發案應辦理之環境影響評估事宜依法審查通過前，不得實施任何開發行為。被上訴人應命府內各局處與參加人於系爭開發案應辦理之環境影響評估事宜依法審查通過前，不得進行廣慈博愛園區開發基地內之樹木移植工程等語，有上訴人公民訴訟書面告知函附卷可稽（見原審卷1第32頁）。可知，上訴人書面告知被上訴人應執行之職務行為關於其所屬社會局及建管處部分，僅有命停止實施樹木移植工程，並無其他開發行為，則上訴人既未為此項告知，被上訴人即無於書面告知後，怠於執行職務可言，故上訴人提起本件行政訴訟，請求被上訴人應作成命其所屬社會局及建管處對系爭開發案之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施樹木移植工程以外之開發行為之行政處分，與環評法第23條第9項規定之構成要件，尚有未合，自屬無據。且原判決亦就系爭開發案，乃經被上訴人長期研究，初期規劃後，決策以促參法第8條第1項第1款方式招商，而與參加人訂立系爭契約，被上訴人基於促參法中主辦機關地位，高度介入系爭開發案成立前之規劃。甚或言之，參加人只是被上訴人透過招商程序選取實現其初期規劃理念之人。被上訴人對透過促參形式施行之系爭開發案，始終具有主導或監督權，僅係於促參契約存續期間將部分建設營運內容以促參契約之方式交由參加人實現，自當認亦係系爭開發案之開發單位，被上訴人所屬社會局、建管處並非開發單位。上訴人依環評法第23條第9項訴請被上訴人作成命上開局處停止開發行為之處分，即無理由，依調查證據之辯論結果，詳述其採證之依據及得心證之理由，亦無違誤。是上訴人主張被上訴人所屬社會局及建管處均係開發單位，原判決有適用法規錯誤及判決理由矛盾之違背法令情形，顯無可採。
㈦、次查，系爭開發案基地上樹木，於系爭開發案97年9月1日辦理公告招標時，樹木總量為756株，其中依台北市樹木保護自治條例第2條規定應受保護樹木為5株，有被上訴人所屬財政局網頁所載系爭開發案參考資料附件「廣慈博愛院及福德平宅開發案基地樹木清冊」可按（見原審卷2第285至299頁）。林相扶疏，不論受保護樹木或其他樹木予以移植，確實對基地有破壞自然景觀、生態環境之虞，故被上訴人所屬社會局所主持召開之99年11月18日系爭開發案專案會議即肯認此節，並決議為避免涉及違反環評法之疑慮，乃依被上訴人所屬環境保護局建議，暫不施作，俟環評審議通過後，再行樹木斷根移植作業，亦有上開會議紀錄本可稽（見原審卷1第77頁）。又依系爭契約第3.2.2.4條規定︰「本基地除5株依法達受保護樹木標準應留園地之樹木外，其餘樹木之移植工作由甲方（即被上訴人）負責。」樹木移植工作應由被上訴人負責，有相關卷證資料附卷可按，為原審確定之事實。原審經調查證據暨斟酌全案辯論意旨，認被上訴人所屬社會局主持之前揭會議中既已決議未經環境影響評估審查通過，暫不施作，應可推認被上訴人並無移植樹木之作為﹔而此既非系爭契約中參加人所應履行之義務，衡其亦無移植之作為。系爭基地內樹木原管理人浩然養老院又早已搬遷，疏於照顧，而因天災、病蟲害而死亡，略有損傷，不無可能，被上訴人與參加人所稱樹木減少之情節，非無可採。綜觀上開事證，上訴人主張被上訴人與參加人有移植系爭基地上樹木之行為，並無可採。是既無移植樹木之情事，自也無從推認被上訴人或參加人有於環評審查通過前遽為開發行為之違章，業經原審明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，經核與證據及經驗法則均無違，亦無上訴人所指判決不適用法規或適用不當或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨主張被上訴人在進行系爭開發行為後，可預見勢必「依約」將移植廣慈博愛園區內之樹木，豈能以「尚未移植」為由，即認上訴人之主張為無理由？原判決違反環評法第7條之規定，適用法規錯誤云云，無非係執其一己之法律見解，對其於原審業經主張而為原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。
㈧、再原判決業已說明開發基地上現有物之拆除、遷移，是否屬開發行為範圍，須依個案情節認定之。系爭開發案基地上建物包括廣慈博愛院與福德平宅。前者成立於58年，是公立的綜合性社會福利機構，因收容對象及功能不同共有建物10棟，並多屬1、2層低矮樓房；後者為集體住宅、於59年興建完成，共有6棟建築，計504戶，原先設計主要收容安頓單身老人使用，每戶連公共設施、浴室、廚房、起居室共8坪，另有福德平宅，上開建物中，原廣慈博愛院業於95年7月24日至同年8月22日間由被上訴人拆除，而福德平宅（即坐○○○區○○段○○段○○○○○○號等20筆土地、地○○○區○道路○○巷○○○○號等169筆建物）由參加人於99年8月16日拆除完畢，面積約為9,327平方公尺。被上訴人於95年間拆除廣慈博愛院，乃為興辦95年度信義413號（廣慈博愛院）公園規劃案第1期公園用地簡易綠化工程，而參加人於99年取得福德平宅拆除執照，則係基於系爭契約協力被上訴人履行點交土地之義務。系爭開發案基地位置於臺北市區內，乃為社福用地、商業用地及公園用地，主要興建營運內容為社福機構、旅館及住商大樓等情，乃原審經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依法認定之事實，核與卷證相符，亦無違證據法則，其認事用法並無違誤。原審因認環境影響評估審查之重點在於新建物對於周遭環境之影響，而非舊建物拆除對環境之影響﹔再者，因舊建物均為低矮樓房，與地面連結性不強，予以拆除，無損於地形、地貌，對於系爭開發案是否得以規劃面貌展現之判斷，要屬無礙。系爭拆除舊建物之行為是否為開發行為，應可與系爭開發案分離而獨立判斷，且未對環境有不良影響之虞，並非環評法上所規範之開發行為，原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並對上訴人在原審所為「本件應適用認定標準第31條第12款之規定，不得將拆除舊建物及系爭開發案割裂，拆除舊建物即在完成系爭開發案，應屬開發行為一部分」等主張如何不足採，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當或理由不備等違背法令之情形。又上訴人公民訴訟書面告知函關於告知之請求事項記載略以參加人開始進行拆除舊有建築物及樹木移植之實施行為，違反環評法之規定等語，揆諸首揭規定及說明，上訴人提起本件行政訴訟所請求被上訴人應為之行政處分，必須與上訴人書面告知被上訴人應依法執行之內容相符，始符環評法第23條第9項規定之構成要件。參諸上訴人起訴狀及準備書狀理由欄記載略以參加人於本件環境影響評估完成前，即逕行舊建物拆除之開發行為，有違反環評法第7條規定之情事；上訴人於準備程序及言詞辯論之陳述均主張參加人在環境影響評估前就進行舊建物之拆除、樹木移植之行為，已經為公民告知，被上訴人拒不履行等情綜合以觀，原判決就上訴人請求參加人停止實施之行為即拆除舊建物及樹木移植，已詳為論斷，並無上訴意旨所指判決不備理由之情事。
㈨、綜上所述，原判決並無違背法令之情事，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 王 史 民