最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第991號上 訴 人 羅東源訴訟代理人 陳殷朔 律師被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬
參 加 人 雲林縣虎尾鎮公所代 表 人 林文彬上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國101年7月5日高雄高等行政法院100年度訴更一字第30號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人公告將參加人所有如附表二所示4筆公有土地（下稱系爭土地），列為雲林縣民國95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案之交換標的。上訴人於95年8月7日向被上訴人申請以其所有如附表一所示22筆土地交換系爭土地，經被上訴人受理，並以96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為第一順位申請人。嗣參加人以保護該鎮財產權益不再辦理土地交換，且部分土地不得作為交換標的為由，請求被上訴人廢止系爭土地交換案，被上訴人乃以98年1月23日府城都字第09827001233號公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，且該私有公共設施保留地交換案，自98年1月23日失其效力。並通知參加人主張財產之經營及處分為該鎮之自治事項，為保全該鎮有財產權益，該鎮不再辦理土地交換；且案內提供交換○○○鎮○○段第538地號（下稱系爭538地號）部分土地屬現有道路，係屬都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法（下稱交換辦法）第6條第2項第7款不列入交換之公有非公用土地。上訴人對上開公告不服，循序提起行政訴訟，為原審法院以98年度訴字第456號判決駁回後，提起上訴，經本院以100年度判字第966號判決廢棄發回更審，嗣經原審法院以100年度訴更一字第30號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：（一）關於系爭538地號土地，在被上訴人提供交換時，尚未變更為道路用地，參加人於接到被上訴人指示分割命令後，竟故意不予分割，執詞此筆538地號土地全部屬於道路用地，而藉故不與上訴人交換，實有違誠信原則。至於○○鎮○○段第537-2、539、540地號（下稱系爭537-2、539、540地號）等3筆土地，被上訴人僅以交換會違反地方公益及公平效益原則，為廢止交換之理由，誠屬未依法行政，自有理由不備之違法。（二）系爭538地號土地之地目為「雜」，非為「道路用地」，自不屬於交換辦法第6條第2項第7款規定不予列入交換之標的。系爭538地號土地之使用分區○住○區○○○○於道路用地，故被上訴人主張該地屬道路用地，為不予列入交換之標的，即無理由，而不可採。系爭538地號土地屬道路用地部分，依土地法規定關於道路用地部分係可逕行予以分割，參加人若將該部分予以分割，絕不會因為所剩餘非道路部分牽涉到當初交換標的物的變動，造成交換條件不同，而無法交換之情形。
（三）被上訴人係於明知不可依96年2月9日修正公布交換辦法的情況下，而恣意枉法行政，嗣為圖利參加人，而故意依行政程序法第123條規定廢止本件土地交換案，致損害於上訴人甚鉅。再者，參加人提供系爭土地供被上訴人作為交換標的，非屬94年11月15日修正公布交換辦法第6條第l項第2款所指依法不得為私有之土地，故自始即無參加人所指交換標的及程序上之雙重瑕疵問題。（四）被上訴人係於96年4月12日正式公告上訴人為第1順位申請人，公告時間是在96年間，而內政部是在94年間修正交換辦法，本件交換案是在法規修正後2年才實施，當時所依據之法規或事實，事後並無發生變更情形，並無行政程序法第123條第4款規定之適用。按民法第348條、第398條規定，因兩造之交易（買賣）契約於被上訴人公告上訴人為第1順位申請人時，交換契約即已有效成立，故被上訴人不論依法或依約即負有履行交付土地之義務。（五）參加人於96年間依被上訴人之指示，提供系爭土地作為被上訴人交換土地之標的，即屬於地方制度法所規定自治之權限，既然依自治權限已提出給被上訴人作為交換標的，被上訴人並已選定上訴人作為交換對象，此際參加人若無法定不予交換原因發生，即不得再主張不同意辦理交換。又被上訴人於96年間為貫徹中央之政策，命直接下級機關之參加人提供交換土地，參加人當年同意提供，亦不構成不予交換之法定原因。（六）依據交換辦法，以直轄市、縣（市）為執行機關及交換行政區域之劃分等規定而論，本件交換是否符合「公益」以及對公益是否將有危害而應廢止，自當以「縣」為基準觀察，非可單就參加人論之，被上訴人單以參加人主張取得外鎮土地有違地方公益，請求廢止云云，作成原處分，自不成理。（七）上訴人於94、95年間曾依據94年11月15日修正公布交換辦法，以自有未經徵收之道路用地申請與宜蘭縣政府、改制前臺南縣政府交換土地，該二縣政府均依據94年11月15日修正公布交換辦法與上訴人完成辦理交換登記手續，並非如被上訴人以本件土地交換案有
96 年2月9日修正公布交換辦法第6條第l項第7款規定之情形為由，依行政程序法第123條第5款規定廢止本件土地交換標的等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷、被上訴人與參加人應協同上訴人辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記。
三、被上訴人則以：（一）系爭538地號部分土地為現有道路，係屬交換辦法第6條第2項第7款之不予列入交換之土地。另上訴人函請被上訴人「於文到15日內行土地交換登記之義務，否則即依法解除契約並請求違約之損害賠償。」案經被上訴人函轉參加人表示意見，該所函復略以：「上訴人之公設地僅恢復原屬狀態，倘確有損害，應循司法程序請求救濟。」因上訴人與參加人均同意廢止該項行政處分，並就損害賠償部分予以實質認定，被上訴人爰依行政程序法第123條第4款規定公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，依法有據，既符合上訴人及參加人之訴求，亦符合訴願法第58條第2項「變更原行政處分」規定。（二）本案於95年6月29日公告辦理土地交換，96年4月12日公告上訴人為第一順位申請人後，尚無與得標人及公有土地管理機關勘查交換土地、簽約及辦理交換土地所有權移轉登記及點交事宜，處理程序未終結。依中央法規標準法第18條及96年2月9日修正公布交換辦法新增第4條訂第5款規定，本案上訴人所提出之交換土地，均為94年7至9月間買賣而得，持有年限未滿10年，雖交換辦法於96年2月9日修訂前並無限制有該項情形之土地不得與公有非公用土地辦理交換，惟修訂後確已明文禁止，爰本案適用新法規，自屬有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一）按都市計畫法第9條、第48條規定，可知都市計畫法所稱之公共設施保留地係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第42條劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。又同法第50條之2規定由行政院訂定交換辦法，依94年11月15日修正公布交換辦法第2條至第6條、第8條及第13條規定，如無上開交換辦法不得交換或應予駁回申請之情形，固均得准許私有公共設施保留地之土地所有權人土地交換之申請。(二）惟按中央法規標準法第18條規定，所謂應適用舊法規者，係指舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者而言。本件上訴人以其買受取得之私有公共設施保留地向被上訴人申請交換系爭土地，為中央法規標準法第18條所稱機關受理人民聲請許可案件，應堪認定。參照都市計畫法第50條之2之立法意旨在於不影響公共設施保留地所有權人權益情形下，政府可依相關法令採取以地易地之公私土地交換方式辦理，使各級政府在都市計畫法第48條所定方式外，增加其取得公共設施保留地之管道，兼顧各級政府財政自主權及私有公共設施保留地土地所有權人之權益，以維公益。而行政院於96年2月9日增訂交換辦法第4條第5款規定之規範意旨，乃行政院本於都市計畫法第50條之2之授權，盱衡公私有土地交換之公平性，避免該制度遭到濫用之公益考量，具有強制性，非僅止於權利之限制，故上開條款之增訂應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」。本件被上訴人受理上訴人依據交換辦法申請交換土地案件，在被上訴人96年4月12日公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之處理程序終結前，交換辦法於96年2月9日修正公布，並自發布日施行，故本件申請案件之許可，依中央法規標準法第18條規定意旨，不得適用雖較有利於上訴人但已為新規定所禁止之相關規定，而應以處理程序終結時有效之96年2月9日修正公布交換辦法作為許可之法規依據。是被上訴人雖曾於97年3月17日召開協商會議作成本案應適用94年11月15日修正公布交換辦法而無適用96年2月9日修正公布交換辦法之結論，然該結論並非正確，並無拘束原審法院之效力，況其復經被上訴人於本案訴訟程序中更正上開結論見解在案，即無採認之餘地。故上訴人一再主張本件土地交換係屬土地徵收性質，非屬人民聲請案件，96年2月9日修正公布交換辦法第4條第5款係上訴人申請交換土地新增之規定，無中央法規標準法第18條之適用，且縱應適用亦應依但書規定，適用有利於上訴人之舊規定云云，並非可採。（三）查上訴人用以交換系爭土地之如附表一所示22筆土地，為上訴人分別自94年7月間至94年10月間取得，分別位在參加人轄區外之斗南鎮及崙背鄉，均與他人共有，應有部分各有1/5、1/6、2/6、55/
672、95/672、216/22,948等等不一。上訴人雖持之向被上訴人申請交換系爭土地，惟在被上訴人處理程序終結前，交換辦法於96年2月9日修正公布，增訂第4條第5款持有私有公共設施保留地未滿10年者不得與公有非公用土地交換之禁止規定，而上訴人取得如附表一所示土地均未滿2年，然被上訴人竟疏未適用此規定，仍於96年4月12日公告上訴人為第一順位申請人，自有違誤。雖被上訴人嗣以98年1月23日府城都字第09827001233號公告及98年1月23日府城都字第09827001232號函通知上訴人「廢止」其公告上訴人為第一順位申請人之處分，所引條文雖為關於行政處分廢止之行政程序法第123條，然觀其內容，係為系爭土地其中○○段538地號部分土地為不得列入交換之現有道路，核其性質應屬被上訴人就違法行政處分之廢棄；另○○段537-2、539、540地號土地部分，被上訴人雖以此為參加人財產之自治事項，參加人已表明不欲於96年間辦理土地交換之意，嗣並於訴願程序中追補上訴人亦已表達解約之意思等事由，作為其「廢止」原先公告上訴人為第一順位申請人行政處分之理由。而上揭理由雖經本院100年度判字第966號判決加以質疑進而成為廢棄原審法院98年度訴字第456號判決之理由，然本院於判決理由中復指出違法行政處分得依行政程序法第117條加以撤銷之法條依據，並諭知本案受發回法院應命利害關係人即參加人參加訴訟在案。則如前述，參加人不僅於96年4月20日起即陸續對被上訴人以96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之行政處分（未教示救濟期間）為不服之表示並請被上訴人廢止或撤銷上開行政處分而阻斷被上訴人上開公告發生存續力，且經原審法院裁定命其獨立參加本訴訟後，其依行政訴訟法第23條及第42條第2項規定，即為本案訴訟當事人，並得對上訴人及被上訴人交互提出獨立之攻擊防禦方法。是以參加人認為被上訴人原核認上訴人為系爭土地第一順位申請人處分為違法所提出之攻擊方法，自亦成為支持本案爭訟標的之原處分之理由。因此，參加人主張被上訴人於處理程序終結前，未適用96年2月9日修正公布所增訂第4條第5款持有私有公共設施保留地未滿10年者不得與公有非公用土地交換之禁止規定，仍於96年4月12日公告上訴人為第一順位申請人，違反上開禁止規定，故被上訴人以96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之處分違法，進而主張被上訴人廢棄上開違法行政處分應屬有據等語，即為可採。而被上訴人於本案審理時亦援引追補為其廢棄上訴人為第一順位申請人處分之理由，並無礙上訴人之攻擊防禦權之行使，自可採取。從而，被上訴人公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之處分既有如前所述之違誤，被上訴人依職權加以廢棄，即無不合。上訴人主張被上訴人以事後變更之法令廢棄被上訴人公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之處分，違反法律不溯及既往原則云云，即非可採。（四）至於上訴人援引其另案以甫買受之其他不在同一鄉鎮市之私有公共設施保留地向宜蘭縣政府、改制前臺南縣政府申請交換土地，均獲准許乙節。經查，依上訴人提出之事例，其中宜蘭縣政府准許上訴人交換土地申請之處理程序終結時間係在95年間，當時96年2月9日修正公布交換辦法尚未修正公布，與本案個案情節不同，自難比附援引；另改制前臺南縣政府部分作成處分之時間雖在96年2月26日之後，惟查，其申請人並非上訴人而是訴外人羅邱秀豐，且無從得知羅邱秀豐取得私有非公共設施保留地之時間長短，且縱使其取得時間不到10年，亦屬改制前臺南縣政府准許其為第一優先順位申請人是否合法以及該案是否因無利害關係人尋求救濟而使其確定所應論究之問題，尚難執為本件有利上訴人之證據。上訴人執上開事例主張被上訴人原先公告其為系爭土地第一順位申請人之處分係屬合法，不應遭到廢棄云云，亦無可取。(五）再按，不論94年11月15日或者96年2月9日修正公布交換辦法均可知，欲申請交換公有非公用土地者，應填具申請書向主管機關提出申請，經主管機關評定為第一順位申請人（94年11月15日修正公布交換辦法第11條），或核發附有有效期限之私有公共設施保留地交換資格證明書後，遞經決標再公告交換優先順位（95年2月9日修正公布交換辦法第8條、第9條、第13條），申請人始取得辦理締約手續。是主管機關在締約前針對申請人是否具備申請交換公有非公用土地要件及是否為最先順位資格所為准駁之意思表示，屬對外直接發生公法上法律效果之行政處分。是必以主管機關對申請人作成第一順位申請人之核定後，方有後續請求與公有土地管理機關締約之權利。上訴人主張本件於被上訴人公告其為第一順位申請人時，其與參加人之交換契約已成立云云，尚非可取。則查，本件被上訴人原先公告上訴人為系爭土地第一順位申請人資格之行政處分既經廢棄，上訴人即無請求進一步締約之權利，從而上訴人請求被上訴人與參加人應協同上訴人辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記之請求，亦無可取。（六）末按獨立參加人，雖係訴訟當事人，但仍非被告，而係他人訴訟中之當事人，其對於訴訟標的並無處分權，性質上應對上訴人或被上訴人所為之行為，不得對之為之。因此，上訴人訴之聲明對於參加人之聲明部分，即參加人應協同上訴人辦理附表一與附表二所示土地之會勘與所有權之交換移轉登記之請求，亦屬無據。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，理由雖有不同，惟駁回之結論並無二致，仍應予以維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：按行政程序法就行政機關撤銷或廢止行政處分設有規定，撤銷對違法行政處分為之（第117條），廢止對合法行政處分為之（第122條、第123條），其對象各有不同。學理上有認為對於違法之行政處分亦得加以廢止者，以其亦合乎廢止要件之故。行政程序法並無禁止之意旨，行政機關廢止違法之行政處分，並無不可。行政機關對於違法行政處分究依撤銷或依廢止使之失其效力，任由其衡酌考量自由形成，迨其作成撤銷或廢止之行政處分後，行政法院為違法審查，僅得就其處分內容之為撤銷或廢止，為合法與否之論斷。又在撤銷訴訟，行政處分是否合法適當之判斷，應以作成行政處分時之法律及事實狀況為準。再按都市計畫法第50條之2規定：「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。本條之施行日期，由行政院定之。」從而行政院據此訂定交換辦法，依94年11月15日修正公布交換辦法第4條規定：「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：一、都市計畫書規定應以市○○○○區段徵收或開發許可等整體開發方式取得。二、已設定他項權利。但經他項權利人同意於辦理交換土地所有權移轉登記時，同時塗銷原設定他項權利者，不在此限。三、出租、出借、被占用、限制登記或有產權糾紛情形。四、已興建臨時建築使用。但經臨時建築物權利人同意於勘查前自行拆除騰空，或願意贈與公有並經公有土地管理機關同意者，不在此限。」第5條規定：「(第1項)應由中央政府取得之私有公共設施保留地，以國有非公用土地辦理交換；無可供交換之國有非公用土地者，以直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地辦理交換。(第2項)應由直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所取得之私有公共設施保留地，以直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地交換；無可供交換之直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）有非公用土地者，以國有非公用土地辦理交換。」而行政院於96年2月9日復增訂交換辦法第4條第5款規定：「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：……五、持有年限未滿10年。因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。」經查本件上訴人於95年8月7日向被上訴人申請以其所有如附表一所示土地交換系爭土地，經被上訴人受理，並以96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為第一順位申請人。嗣被上訴人以參加人主張財產之經營及處分為該鎮之自治事項，為保全該鎮有財產權益，該鎮不再辦理土地交換；且案內提供交換之系爭538地號部分土地屬現有道路，係屬交換辦法第6條第2項第7款不列入交換之公有非公用土地為由，而廢止該公告。上訴人不服經提起訴訟，於原審審理中，被上訴人復發現上訴人取得如附表一所示土地均未滿2年，爰主張上訴人已違反交換辦法第4條第5款規定，因而原判決以被上訴人所主張廢止其於96年4月12日公告上訴人為第一順位申請人，自屬有理，而駁回上訴人之起訴，依法自無不合。再查：㈠、上訴人雖主張參加人已於收受原處分，未依法為行政救濟，原判決自不得於審理時命其為訴訟參加云云，惟查「(第1項)行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，．．．。(第2項)前項參加，．
．．參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。．．．。(第4項)訴願人已向高等行政法院提起撤銷訴訟，利害關係人就同一事件再行起訴者，視為第1項之參加。」行政訴訟法第42條定有明文。而利害關係人獨立參加訴訟之目的，主要係撤銷訴訟之判決效力所及之第三人，因訴訟之結果而受損害，使其參加訴訟，給與攻擊防禦之機會，以保護其權利並維裁判之正確性。獨立參加人係為自己之利益參加訴訟，而非為輔助原告或被告，其得提出獨立之攻擊或防禦方法，交替或同時對抗原告及被告。從而被上訴人96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之行政處分(未教示救濟期間)，對上訴人及參加人而言，均為發生公法上法律效果之行政處分，而嗣參加人復主張該公告有廢止或撤銷之原因，並經被上訴人審核後而廢止原先核認上訴人為系爭土地第一順位申請人之行政處分，此廢棄原處分之處分即屬不利上訴人卻有利參加人之處分，是以上訴人循序對之提起撤銷訴訟後，其訴訟結果將影響參加人之權利，因而原審依行政訴訟法第42條規定裁定命參加人為獨立參加訴訟，並於原審對上訴人及被上訴人提出獨立之攻擊防禦方法，依法自無違誤，上訴意旨主張原判決有適用法規不當及判決不備理由云云，即無可採。㈡、復查本件上訴人以其買受取得之私有公共設施保留地向被上訴人申請交換系爭土地，被上訴人自屬中央法規標準法第18條所稱受理人民聲請許可案件之機關，自有前開規定之適用，上訴人主張其向被上訴人聲請交換土地，意在成立行政契約，應無前開規定之運用云云，惟縱如上訴人所主張其意在與被上訴人成立行政契約，然此前階段亦屬聲請事件，上訴意旨主張本件並無前開法規適用餘地，自亦無憑。㈢、又按中央法規標準法第18條規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」準此，本條乃係宣示行政程序進行中，相關法規有變更時，原則上應適用處理程序終結時有效之新法規；但若舊法規有利於當事人，而新法規未廢除或禁止當事人所聲請之事項時，始得依該條但書之規定，應適用舊法規。再行政院於96年2月9日復增訂交換辦法第4條第5款規定：「私有公共設施保留地有下列情形之一者，不得與公有非公用土地辦理交換：……五、持有年限未滿10年。因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。」揆其增訂該款之用意乃在於為避免有心人士於申請交換前收購私有公共設施保留地以交換公有非公用土地，此參諸該交換辦法修正條文對照表甚明，可知行政院乃盱衡公私有土地交換之公平性，避免該制度遭到濫用之公益考量，具有強制性，非僅止於權利之限制，故上開條款之增訂應屬中央法規標準法第18條但書所謂「新法規禁止之事項」。從而，本件被上訴人於受理上訴人申請交換土地案件後，在96年4月12日公告上訴人為系爭土地第一順位申請人之處理程序終結前，自應依中央法規標準法第18條規定意旨，不得適用雖較有利於上訴人但已為新規定所禁止之相關規定，而應以處理程序終結時有效之96年2月9日修正公布交換辦法作為許可之法規依據。是原判決認本件應無適用被上訴人於97年3月17日召開協商會議作成本案應適用94年11月15日修正公布交換辦法而無適用96年2月9日修正公布交換辦法之結論，依法自屬正確，上訴人主張本被上訴人件應受前開協商會議結論之拘束，而仍應適用96年2月9日修正前舊交換辦法第4條之規定云云，自亦無足採。㈣、又案件經本院發回原審更為審理，其程序即回復原上訴人起訴時所應適用之狀態，原審除應受本院發回意旨之拘束外，兩造當事人仍得依其審理程序為攻擊、防禦之主張，此自不待言，上訴人主張本件被上訴人不得於原審更審時，提出其於本院發回前原審所未主張之防禦方法，自無足採。㈤、另被上訴人系爭處分固「廢止」其公告上訴人為第一順位申請人之處分，所引條文雖為關於行政處分廢止之行政程序法第123條，然觀其內容，係為系爭土地其中明正段538地號部分土地為不得列入交換之現有道路，核其性質應屬被上訴人就違法行政處分之廢棄；另○○段537-2、539、540地號土地部分，被上訴人則以此為參加人財產之自治事項，參加人已表明不欲於96年間辦理土地交換之意，嗣並於訴願程序中追補上訴人亦已表達解約之意思等事由，作為其「廢止」原先公告上訴人為第一順位申請人行政處分之理由。從而究其內容，實係除有廢止原處分之意外，復包含撤銷原處分之內涵，因而被上訴人於原審審理時，復提出應予撤銷原處分之理由時，基於訴訟經濟原則，本院自得予以審酌，而無將原處分予以撤銷之必要，再命被上訴人另為適法之處分，上訴意旨主張原判決未將原處分予以撤銷並命原處分機關另為適當之處分，自無足採。㈥、再本院發回意旨，除就原審於審理時有關撤銷原公告部分應予以審究，業經原審依前述被上訴人所主張另為審酌外，至其餘發回意旨均係涉原處分以廢止原公告為立基，惟原審既係基於原處分有關撤銷原公告而為事實認定，自無庸再予審酌與其所欲論述無關之涉及本院發回廢止原公告所應調查事項之必要，上訴人指摘原判決未予審酌本院上開發回意旨，有不適用法規及不備理由之違法，即亦無可採憑。㈦、綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 蕭 忠 仁法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 16 日
書記官 黃 淑 櫻