最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第924號上 訴 人 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 周黎芳被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國100年4月21日臺北高等行政法院99年度訴字第1536號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為陳金鑑，民國101年3月9日改由吳自心擔任，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人（原名中信證券股份有限公司）90年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）856,289,557,399元、呆帳損失474,413,016元、各項耗竭及攤提63,597,815元、停徵之證券、期貨交易所得1,124,235,473元、暫繳稅款63,439,140元及尚未抵繳之扣繳稅額23,822,762元，被上訴人核定營業成本856,354,858,265元、呆帳損失29,778,449元、各項耗竭及攤提49,213,564元、停徵之證券、期貨交易所得負220,253,588元、暫繳稅款49,458,804元及尚未抵繳之扣繳稅額0元；另列報人才培訓支出4,067,729元及可抵減稅額1,016,932元，經被上訴人分別核定為1,705,104元及426,276元，應補稅額436,072,536元。上訴人不服，申請復查，嗣撤回人才培訓支出及可抵減稅額之復查，其餘項目申經復查結果，經被上訴人以98年11月16日財北國稅法一字第0980251593號復查決定書（下稱復查決定），追減營業成本24,594,060元及追認呆帳損失287,317,981元、停徵之證券、期貨交易所得33,791,918元、尚未抵繳之扣繳稅額10,613,724元、暫繳稅款13,980,336元，其餘復查駁回。上訴人仍不服，提起訴願，案經重新審查復查決定結果，認上訴人之主張為部分有理由，乃以99年2月10日財北國稅法一字第0990204038號重審復查決定（下稱原處分），將復查決定撤銷，並追減營業成本24,594,060元及追認呆帳損失438,934,567元、停徵之證券、期貨交易所得33,791,918元、尚未抵繳之扣繳稅額10,613,724元、暫繳稅款13,980,336元，其餘復查駁回。上訴人就認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及營業費用分攤、各項耗竭及攤提等項目仍不服，復提起訴願及行政訴訟均遭駁回，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠認購權證所得部分：⒈權利金收入與避險損益間存有高度關聯性，執行權證避險義務相關之損費，應按所得稅法第24條第1項之「成本收入配合原則」於權利金項下減除。又依實質課稅原則，證券商為避險操作所執行之標的股票買賣無「證券交易」之實質，故相關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」有別。故被上訴人之認定有違司法院釋字第385號解釋之「不得任意割裂適用原則」。⒉發行權證避險部位之建立與交易，係配合主管機關規範，並作為發行權證所不可或缺之合法要件，故若將權證避險交易產生之損益排除於成本之外，顯然與租稅法律之量能課稅原則有所牴觸，96年7月11日公布之所得稅法第24條之2對於修正前之案件自有適用之餘地。⒊又被上訴人認符合證券交易形式外觀者，即應適用所得稅法第4條之1，然觀諸庫藏股票交易，雖符合證券交易之形式外觀，卻因其與一般證券交易之性質有別，依「商業會計法」及「財務會計準則公報」等規定，其價差應為資本公積而非屬損益之範疇，被上訴人顯有所誤解。⒋上訴人發行權證自留額部分，並無交易產生，故不屬於權利金收入所得，被上訴人透過擬制性收入，恣意加重上訴人法律所無之課稅義務，違反民法第345條、所得稅法第24條及司法院釋字第650號解釋。⒌再者，上訴人依行為時臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證交所）審查認購（售）權證上市作業程序（下稱權證上市作業程序）第10條規定，就系爭認購權證登記僅發行1,770,174,000元，依財政部86年12月11日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）規定，被上訴人核定系爭認購權證權利金收入應為1,770,174,000元。⒍退步言，縱要上訴人針對自留額部分認列權利金收入，亦應以已於市場上再出售者為限。未再出售自留額部分到期即失經濟效益，本於衡平原則，則到期未出售部分，即應結轉為損失。⒎末者，按財政部86年12月11日函釋，上訴人於原申報認購權證相關損益777,625,490元中即已包含權利金收入，縱應將認購權證相關損益777,625,490元中負1,122,909,026元改列證券交易所得項下，另亦應將權利金收入1,903,000,000元及發行費用2,465,484元自證券交易所得項下減除。㈡交際費限額部分：上訴人系爭年度之交際費，已依財政部85年8月9日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年8月9日函釋）規定明確歸屬至各部門項下負擔，被上訴人認交際費認列方式需按業務別逐項計算限額，顯已擴充法律見解。㈢各項耗竭及攤提部分：⒈上訴人申報帳列88年至90年間收購信豪證券股份有限公司（下稱信豪證券公司）、豐源證券股份有限公司（下稱豐源證券公司）營業及財產分別所產生之商譽67,980,900元及47,284,302元，係屬「出價」取得，應准予認列。⒉依被上訴人內部文件，可供核認公平價值之證物共有4種，擇1即可，惟被上訴人限以專業鑑價報告為唯一證物，不當限縮證物種類。⒊又被上訴人以上訴人未提示各項資產負債項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價報告，或公正機構出具之鑑價報告為由，否准上訴人商譽之攤提，然財務會計準則公報第25號、所得稅法第65條、財政部66年9月6日臺財稅第35968號函釋（下稱財政部66年9月6日函釋）及財政部74年7月17日臺財稅第19045號函釋（下稱財政部74年7月17日函釋），均未強制上訴人必須提示外部第三人鑑價報告為資產負債公平價值之唯一評價依據。⒋依財政部證券管理委員會80年8月8日（80）臺財證㈠字第02217號函釋（下稱證管會80年8月8日函釋），本件上訴人受讓上開2公司財產並無於事前取得專業資產鑑價報告之必要，僅需自行評估即可。上訴人併購時對於併購標的確實進行整體價值評估以決定併購價款，並有提供各項證明文件。退步言，若被上訴人不同意，請被上訴人依據財政部66年9月6日函釋之規定計算調整之。今被上訴人逕將該商譽剔除，參照臺北高等行政法院98年度訴字第1547號判決，違反舉證原則及衡平原則。
㈣營業費用分攤部分：依財政部85年8月9日函釋及所得稅法第24條規定，認購權證相關損益均屬應稅性質，權證部門之營業費用均應於應稅收入項下減除，無須為應、免稅分攤。
退步言，縱如被上訴人主張，權證履約損失及避險益等屬免稅性質，則上訴人各部門之營業費用應各自單獨觀察，以各部門實際之應、免稅比作為分攤營業費用之基礎。綜上，求為判決訴願決定、原處分（含復查決定）不利於上訴人部分均撤銷。
四、被上訴人則以：㈠認購權證損益：⒈按司法院釋字第493號解釋意旨，以及財政部83年2月8日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋），已明確揭櫫所得稅法第4條之1不僅未排除所得稅法第24條之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。本件系爭認購權證業經財政部核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1及所得稅法施行細則第31條規定，應配合自免稅之證券交易收入項下減除。⒉另依權證上市作業程序第7點規定，上訴人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，即上訴人認購自留，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。⒊本件相同案情有本院99年度判字第1077號及99年度判字第813號判決可參。
㈡停徵之證券、期貨交易所得項下交際費及營業費用分攤：
⒈分攤交際費部分：被上訴人依財政部83年2月8日函釋、83年11月23日臺財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年11月23日函釋）及85年8月9日函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，亦符合所得稅法第37條之規定。⒉分攤營業費用部分：本件上訴人係綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。㈢各項耗竭及攤提：被上訴人依財政部95年3月13日臺財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年3月13日函釋）意旨，要求上訴人提示客觀合理之相關鑑價資料供核，尚無違誤。又依行為時財務會計準則公報第25號之規定意旨，則本件上訴人自承其併購行為係所有資產合併成1個標的作為評價基礎，尚非就「取得可辨認淨資產」逐項進行評價，自無法證明系爭商譽符合稅法上商譽攤提之構成要件事實。又上訴人遲至99年11月25日行政訴訟補充理由時始提示中華徵信所企業股份有限公司（下稱中華徵信所）出具之固定資產公平價值評價報告，不無臨隙補縫之嫌，尚難證明收購成本之合理性。綜上，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠認購權證損益部分：⒈查證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避險交易，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日函釋亦指明，認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。⒉再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易者，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，且避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商不利。另就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。⒊復依權證上市審查準則第2條規定，認購權證雖係有價證券之一種，惟發行認購權證係發行人與持有人間之契約行為，同時將該契約證券化，完成發行程序實際上市後始能買賣，故發行認購權證發行人因發行所收取之價款，並非買賣認購權證之收入，其性質自非免稅之證券交易所得。⒋又系爭自留認購權證，係上訴人為符合權證上市作業程序第7點第1項「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定。再者，對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又本案自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。⒌況依所得稅法施行細則第31條規定，倘將避險部位證券交易損失認定為發行認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失侵蝕了應稅的發行認購權證所得。⒍會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。⒎上訴人由市場「買回」認購權證，並非上訴人因投資人請求履約而以發行人身分「收回」持有，系爭認購權證既屬有價證券性質，發行後買賣該認購權證，應停徵證券交易所得稅。又認購權證投資除有一定之存續期間外，餘者均與一般股票投資相同，而一般股票投資者除符合營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條之例外規定得認列投資損失外，餘均屬證券交易相關之損益。綜上，原處分並無不合。㈡出售有價證券收入應分攤交際費及營業費用部分：
⒈關於應分攤交際費部分：財政部83年2月8日函釋，係證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則，經司法院釋字第493號解釋符合行為時所得稅法第4條之1及第24條第1項規定意旨，與憲法尚無牴觸在案。又財政部85年8月9日函釋，補充核釋綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停徵期間，計算該免稅所得時，營業費用及利息支出之分攤原則。次依所得稅法第37條規定，交際費之列支僅限於「業務上直接支付」為限，且係以事業體所經營之業務為計算基礎，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算得列支之交際費。本件上訴人為綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴人依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，讓上訴人享受全部交際費限額。⒉關於應分攤營業費用部分：本件上訴人將權證部門獨立於自營部門之外，核與該編製準則規定不合，該權證部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門，從而，被上訴人將系爭權證部門之相關費用轉列為自營部門，並參酌財政部83年2月8日函釋以自營部門之應稅及免稅之「收入比」分攤該部門營業費用，經核並無不合。㈢各項耗竭及攤提部分：⒈依財政部95年3月13日函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽准予核實認列，雖其發布於本件之後，惟該函釋揭示公平價值衡量之觀念，並非不得予以參酌適用。⒉依司法院釋字第537號解釋，商譽攤提屬於稅捐扣減之事項，自應由主張該有利事實之上訴人盡其舉證責任。⒊再查收購成本（價格）固然決定於自由市場之價格形成機制，惟仍應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性。上訴人原僅提示讓與契約書，事後始提示中華徵信所出具之固定資產公平價值評價報告，又該報告評價日距離實際收購時間，已有10年之久，且為「購買價格分攤報告」性質，目的非為證明上訴人收購價格之合理性，則上開報告之客觀性顯有疑慮，參諸本院36年判字第16號判例意旨，無法採據。⒋財務會計準則公報第25號對收購日在86年1月1日以後之企業合併適用之，本件收購信豪證券公司及豐源證券公司之合併基準日分別為88年7月16日及90年12月14日，自有該號公報之適用。⒌至上訴人主張商譽在稅上沒有明確規範，故應適用財上之規定，即以實際取得對方股票之價額（X）扣除可辨認資產（Y），剩下之餘額就是商譽（Z）。惟此僅在上訴人收購成本及可辨認淨資產公平價值，均屬明確之情形下，始有適用。又稅法上的成本扣抵或攤銷，本屬減項範疇，數額之決定影響到稅捐之收入，具有公益性。本件上訴人與信豪證券公司及豐源證券公司固非屬關係人或有利害關係，然關於其支出成本價格之合理性部分，上訴人仍有進一步證明提出說明之必要，自不宜採上訴人所稱（X-Y=Z）之方案。另上訴人指摘被上訴人有違臺北高等行政法院98年度訴字第1547號及99年度訴字第937號判決意旨云云，然查該等案件業經被上訴人提起上訴，尚未確定，又上訴人舉上揭判決僅係個案判決，並非判例，雖與本件法律見解有異，但無從拘束本件，尚不足據此為本件有利之證據。綜上論述，被上訴人原處分並無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴人上訴意旨略謂：㈠認購權證所得：原判決認為發行認購權證時須依法建立避險機制，其避險交易所衍生之損益，應屬證券交易性質之見解，明顯違反行為時所得稅法第24條、司法院釋字第420號、第385號解釋意旨。原判決認為所得稅法第4條之1所稱之證券交易，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及主觀意思，只要符合形式外觀即屬之，以維證券交易之安定性及稅收一致性。此見解顯然對所得稅法第4條之1所稱證券交易損益之意涵有所誤解。又原判決認為自留額發行之價款，已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生之見解，顯然違反經濟邏輯之擬制性收入，恣意加重上訴人法律所無之課稅義務，違反民法第345條、所得稅法第24條及司法院釋字第650號解釋。㈡交際費限額：所得稅法第37條關於「交際費」限額，於44年增訂時，證券交易所得並未停徵所得稅，足見，系爭條文之立法精神與目的，並無將計算限額項目區分應、免稅。又原判決認交際費之分攤方式，應以被上訴人所主張，直接將上訴人申報之交際費總額扣除課稅業務項下之限額後，所有餘額都算入免稅所得項下之交易費，此一見解乃不當擴張解釋所得稅法第37條之規定，與上開條文有關交際費最高限額之解釋意旨全然不符，顯有行政訴訟法第243條第1項之違誤。退步言之，倘交際費限額依法應區分應、免稅分別計算，則非營業收入與出售避險證券收入亦應併入計算限額，始為妥切。㈢營業費用：原判決認上訴人將權證部門獨立於自營部門之外，核與證券商財務報告編製準則規定不合，而應將權證部門劃歸自營部門。此見解顯然將「證券商財務報告編製準則」與稅法為不當之連結，並違反財政部85年8月9日函釋意旨。
退步言之，縱認權證部門為免稅部門，應將營業費用分攤至應、免稅收入項下，亦應獨立於自營部門，核實分攤。㈣各項耗竭及攤提－商譽：本件上訴人與信豪證券公司及豐源證券公司之營業讓與，並非關係人交易，不存在操作價格之動機，故上訴人本僅須證明收購成本之真實性即足。又財務會計準則公報第25號未強制企業必須提示外部第三人鑑價報告為資產負債公平價值之唯一評價標準，且被上訴人內部函文，亦可認係專業鑑價資料以外，可客觀合理評估取得淨資產公平價值之資料，上訴人業已對收購資產以合理之方式決定其估價金額，被上訴人及原判決實無理由以上訴人未提示收購時之專業鑑價報告為由，否准認列商譽攤銷。縱認各項資產價值無客觀證據可採，亦不應認商譽價值為零，而應採行其他合法令之替代性方案，惟被上訴人及原判決均未考量，實有違有利不利一律注意原則。原判決認為因商譽攤提屬稅捐扣減之事項，故上訴人負舉證責任，不論上訴人是否已提出相關理由及足以判斷商譽存在之事證，皆無舉證責任轉換之適用，此種見解顯不合理，且原審法院未實質審查上訴人提出之鑑價報告是否可信，僅因該報告之鑑定時點係於合併之後，便認定該鑑價結果不可採，不符本院100年12月第1次庭長法官聯席會議決議。再者，原判決以上訴人於決定收購價格前，未就合併雙方之各項淨資產進行具體評估，即認定上訴人提出之中華徵信所出具評價報告不具合理性，顯有違財務會計準則公報第25號之規定。蓋中華徵信所之評估報告，其作用在收購後辨認各項淨資產之價值，非為收購當時所需具備之文件，故本不會針對收購成本之決定因素進行衡量，原判決認定該評估報告係於評估基準日後執行，故難以佐證收購價格，而認定該評估報告之內容不予採信，有違證據法則。又合併取得之各項資產負債雖須以財務會計準則公報第25號第17、18段所揭示之方法評價，惟就體系而言，該公報第25號第17、18段所揭示之評價方式，應受該公報第25號第4段所規範收購價格分攤期間之拘束，即僅須於收購日後一年內完成即可，而無須於收購日前完成。是原判決以上訴人未於合併前依前揭公報第25號第17段及第18段規定就可辨認資產及承擔之負債逐項評價為由，認上訴人提示之採購成本不可採，顯違反財務會計準則公報第25號，而有適用法規不當之違法。末查，依爭點效，上訴人因收購信豪證券公司、豐源證券公司案而衍生之商譽攤銷爭議，其中91年度之攤銷金額已經本院判決上訴人勝訴確定，則因91年度與90年度之商譽攤銷金額皆源自同一當事人、同一交易事實之相同爭點，不應為歧異之判斷。綜上，原判決構成行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款規定之違背法令。
七、本院查：㈠關於發行認購權證收入之必要成本部分：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項
成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」行為時所得稅法第24條第1項、第4條之1分別定有明文。又「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：⑴財政部86年5月23日86台財證㈤第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。⑵認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。⑶至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……」亦分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年12月11日函釋在案。
⒉查發行認購（售）權證不屬於證券交易行為，證券商發行
權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經上引財政部於86年5月23日以（86）台財證㈤第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。上開財政部86年12月11日函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，自應予以適用。
本件被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，於法並無不合。另依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款與第11點〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神）固規定證券商發行權證應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，然依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險所生證券交易損失認定為認購權證之成本費用，予以減除，則侵蝕應稅之認購權證發行權利金所得等由，業經原判決敘述綦詳，於法並無不合。
⒊上訴意旨雖有如前所述之主張。惟查證券商於發行認購權
證時，因前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商應於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，上開財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用；且依其從事證券業之專業知識，亦知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得既可免稅，其因避險之證券交易損失即不得自所得額中減除，理應充分衡量其發行該認購權證之利潤與風險後，再行決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其係依照於發行認購權證時之規定買進或賣出股票之證券交易，即主張該種證券交易係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅法上異其計算，以免違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。何況避險交易係為減少證券商發行認購權證之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為行為時所得稅法第4條之1所明定，上訴人所為之避險交易損失既係因證券交易所致，而依法不能作為應稅收入之減項，且縱使發行權證之權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1對於此種情形應否作例外規定之問題，於修法以前仍應受該法條之拘束。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能存在無成本費用或其比例甚小情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與課稅所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用，及何種支出始得作為成本費用，自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失於財務會計上可認列為本件認購權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自課稅所得額中減除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人上開主張尚不足採。系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他有價證券，而96年7月11日增訂公布之所得稅法第24條之2有關「認購權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1」之規定，並無溯及既往適用之規定，則被上訴人依行為時法，認上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用，而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，於法自屬有據。次按會計學上「收入成本配合原則」，與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，所謂「收入成本配合原則」於會計學上係指「某項收益已經在某一會計期間認列時，所有與該收益之產生有關的成本均應在同一會計期間轉為費用，以便與收益配合而正確的計算損益」（商業會計法第60條參照）。而上開會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。觀之所得稅法第36條（捐贈）、第37條（交際費）、第43條之1（不合營業常規之調整）、第49條（壞帳）、第51條之1（折舊）等規定，二者範圍自非完全相同。又按收入成本費用配合原則並非不允許例外之規定，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用，或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定，此於立法論及解釋論而言，均不具說服力。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，以貫徹租稅法定原則。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得中扣除，如獨對權證發行者給予特別待遇，亦有違反平等原則等由，亦經原判決詳述其得心證之理由，經核於法並無不合。又查司法院釋字第420號解釋稱，係就本院81年10月14日庭長、評事聯席會議所為：「獎勵投資條例第27條所指『非以有價證券買賣為專業者』，應就營利事業實際營業情形，核實認定。公司登記或商業登記之營業項目，雖未包括投資或其所登記投資範圍未包括有價證券買賣，然其實際上從事龐大有價證券買賣，或非營業收入遠超過營業收入時，足證其係以買賣有價證券為主要營業，即難謂非以有價證券買賣為專業」不在停徵證券交易所得稅之範圍之決議，並非憲法第19條租稅法律主義所為之解釋。另司法院釋字第385號解釋，係就獎勵投資條例施行期間內，經依該條例第3條核准受獎勵之外國公司，於該條例施行期間屆滿後，既仍得繼續適用該條例享受租稅優惠，自應一併依同條例第16條第3項之規定，於其稅後盈餘給付總公司時，扣繳百分之20所得稅，方符立法原意。財政部80年9月24日臺財稅第000000000號對此之函釋，符合上開意旨，與憲法並無牴觸。又司法院釋字第650號解釋，係財政部於81年1月13日修正發布之查核準則第36條之1第2項規定，公司之資金貸與股東或任何他人未收取利息，或約定之利息偏低者，應按當年1月1日所適用臺灣銀行之基本放款利率計算利息收入課稅之規定，欠缺所得稅法之明確授權，增加納稅義務人法律所無之租稅義務，與憲法第19條規定之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力，所為之解釋，本件則係因自79年1月1日起證券交易之收入不課徵證券交易所得稅，故於所得稅法第4條之1明文規定，其對應之成本費用亦不准自應稅項下認列，因而其損失亦不得自所得額中減除，其情形迥然不同，上訴意旨認原判決違背司法院上開三號解釋云云，尚屬誤解。是上訴人就此部分之上訴，即屬無理由。
㈡關於出售有價證券收入分攤交際費及營業費用部分：
⒈按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據
者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價……為限……。以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價……為限……。以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價……為限……。以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額……為限……。」所得稅法第37條第1項定有明文。次按「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（註：現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」「營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2月8日函釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定三種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2.……㈡票券金融公司：1.營業費用部分：除可明確歸屬者得個別歸認列外，應按核定債券出售收入、票券出售收入、投資收益、債券利息及其他營業收入比例，計算債券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。2.……自本函發布日起，尚未確定之案件，得適用上開分攤原則。為維護業者權益，並統一受理行政救濟機關之審理原則，仍在訴願、再訴願及行政訴訟救濟中，尚未確定之案件，各原處分之稅捐稽徵機關應全面清查，主動報請撤銷原處分後，依本函補充規定辦理。」業經財政部以83年11月23日函釋及同部85年8月9日函釋在案，財政部上開解釋，係本於中央財稅主管機關之權責，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，並未逾越法律規定範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。再按「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。而依所得稅法第4條之1前段規定，自79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中百分之80免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日函說明三，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸，亦經司法院釋字第493號解釋在案。又財政部85年8月9日函釋進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之2種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用所訂定之分攤原則。
⒉本件上訴人係經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商
與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損益費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。被上訴人依前揭法令規定及函釋意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，使上訴人享受全部交際費限額。另依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定（本院89年度判字第2069號、90年度判字第1893號、90年度判字第1607號、91年度判字第527號、94年度判字第1210號及95年度判字第240號判決參照）。是被上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對上訴人有利之計算方式，且與首揭規定尚無不合。關於分攤營業費用部分：以有價證券買賣為專業者，其營業費用除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定各項應稅及免稅收入比例，計算出有價證券出售部分應分攤之費用，為前揭財政部83年2月8日函所明釋，若為綜合證券商，就其營業費用無法明確歸屬部分，得依費用性質，分別選擇依「部門」薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，亦經財政部85年8月9日函釋補充83年2月8日函釋在案。如前所述，本件上訴人係依證券交易法第44條規定，經許可經營同法第15條第1款至第3款3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務均甚為明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎；而依編製準則規定，證券業務之會計事項及財務報告係按業務種類分別辦理，包括經紀、自營及承銷部門。本件上訴人將權證部門獨立於自營部門之外，核與該編製準則規定不合，該權證部門既係從事認購權證發行業務（應稅）及避險操作業務（免稅），依其業務性質應劃歸自營部門。被上訴人因將系爭權證部門之相關費用轉列為自營部門，並參酌財政部83年2月8日函釋以自營部門之應稅及免稅之「收入比」分攤該部門營業費用，據以計算出應稅收入應分攤營業費用為1,344,730元（自營部門費用584,316,979元×0.00000000），符合收入與費用配合原則，與行為時所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，原判決因而維持此部分復查及訴願決定，於法即無不合，上訴意旨上開主張，亦無足採。
㈢關於各項耗竭及攤提－商譽部分：
⒈按「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，
均限以出價取得者為資產。前項無形資產之估價，以自其成本中按期扣除攤折額後之價額為準。」所得稅法第60條第1項、第2項定有明文。又「無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……㈣商譽最低為5年。」行為時查核準則第96條第3款第4目定有明文。再「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定……可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」亦經財政部95年3月13日函釋在案，上開函釋係財政部本於中央主管機關之權責，就關於所得稅法第60條第1項規定無形資產中「商譽」成本如何查核計算所為之釋示，未逾越法律規定，符合相關法規之整體意旨，被上訴人自得予以援用。
⒉次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、
所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」「商業會計事務，謂依據一般公認會計原則從事商業會計事務之處理及據以編制財務報表。」分別為查核準則第2條第1項、商業會計法第2條第2項所明定。又「商業會計法第2條第2項所稱之一般公認會計原則，其範圍包括財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等，其適用次序依序為財務會計準則公報、公報解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻。」有經濟部87年7月27日商第00000000號函釋可參。準此，財務會計準則公報亦屬稅務行政法之法源。復按「17.收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：(1)因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按『收購日之公平價值衡量』。(2)將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽……資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。……18.企業因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，其公平價值決定如下：⑴有價證券：按淨變現價值。⑵應收款項：以減除估計無法收回款項及收款成本後之餘額，按收購當時利率折算之現值。⑶存貨：①製成品存貨與商品存貨：按淨變現價值減正常毛利。……。⑷廠房與設備：①供使用之廠房與設備：按收購當時相似產能廠房設備之重置成本，但收購公司之預期使用價值較低者，應按預期使用價值。②擬出售之廠房與設備：按收購當時之淨變現價值。⑸可辨認無形資產：例如……客戶及供應商名單……按估計公平價值。⑹其他資產：包括土地、自然資源、及無流通市場之證券：按估計價值。⑺應付帳款與票據、長期負債、及其他應付債務：按收購當時利率折算之現值。……」為系爭合併收購日應適用之財務會計準則公報第25號（85年3月7日發布）「企業合併－購買法之會計處理、參、會計準則/取得資產與承擔負債之會計處理」所明確揭示。是公司合併採購買法者，固得將其收購成本超過所取得可辨認資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，於稅法上攤折，惟此商譽之認列，須係所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較後，該收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值者，始得為之，以免浮濫。至於所謂「公平價值」係以「收購日」為基準，或依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格，逐項就有價證券、應收款項、存貨廠房與設備、可辨認無形資產、其他資產、應付帳款與票據、長期負債及其他應付債務等，依上述財務會計準則公報第25號規定分別予以衡量。再按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」業經本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。
⒊本件上訴人90年度營利事業所得稅結算，申報上訴人於88
年7月16日收購信豪證券公司全部營業及營業用財產，90年12月14日收購豐源證券公司全部營業及營業用財產，列報商譽，90年度攤銷14,384,251元。惟查上訴人在原查時僅提示讓與契約書，並未提示各項受讓資產項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告資料，迨至原審審理中之99年11月25日行政訴訟補充理由時，始提示中華徵信所出具之固定資產公平價值評價報告。查企業因收購而取得被收購公司有形及可辨認無形資產，不論是否列示於被收購公司之財務報表，均應按收購日之公平價值衡量，為財務會計準則公報第25號第17段所規定，至公平價值之衡量，該公報第25號第18段已有詳盡之規定。是以企業於合併前即應就企業價值及可辨認資產及承擔之負債逐項評價，以正確登載收購之各項可辨認資產及負債項目。上訴人於原審審理中提出中華徵信所出具之評價報告，關於不動產部分，上訴人於88年收購信豪證券公司，其受讓不動產為坐落於雲林縣○○鎮○○路○○號6樓全部房地，依據中華徵信所於99年10月19日出具之評價報告所載，系爭土地係查訪目前（評價報告出具日）當地市場之土地資訊，依公告現值換算81年度之市價，並據以評估讓與價金與公平價值相當；惟查中華徵信所鑑價時，距離本件收購當時，已距上訴人收購信豪證券公司資產10年以上，相關環境狀況及實際情形均有變動，而該公平價值評價報告，並載明「……於評價過程中，以凱基證券所提供之財產目錄及詢問、答覆內容為主要參考依據，並假定該資料之內容無虛偽不實或隱匿情事。」等語，是其既然是在假設的前提下所作之評估，亦難謂確具有客觀性。又查其評估各項固定資產之內容，係依取得成本按動產鑑價資料庫之公平價值殘值率得出公平價值，惟動產鑑價資料庫之公平價值殘值率之編製方式及依據樣本均無從得知，顯然僅就各項固定資產之取得成本依一定公式所推估，並未就各項資產進行實體鑑價，無法如實客觀表達公平價值，況中華徵信所於評估報告自承，營業讓與發生日期距評價日已有9至11年之久，期間經歷多次景氣變化循環，資料庫所選取資產與營業讓與之各項資產無法百分之百吻合，益證該評價報告之客觀性顯有疑慮，無法逕作為衡量本件收購可辨認資產之公平價值之依據等情，業經原判決詳予論述。故上訴人於被上訴人查核時，僅提示讓與契約書，並未提示各資產負債項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價或公正機構出具之鑑價報告供參，亦未能提示被併購公司客觀合理之可辨認淨資產公平市價之相關資料，以證明合併基準日具有鉅額商譽之事實，自難認其已善盡就上揭有利事實之舉證責任。從而，被上訴人認無從依前開規定，將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，亦難以收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值部分列為商譽，原判決對此部分復查及訴願決定予以維持自無不合。上訴意旨就此部分再以前詞爭執，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，難認此部分上訴為有理由。
㈣綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違
背，與解釋、判例亦無牴觸，顯無所謂不適用法規或適用不當之違法。上訴論旨，猶執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 25 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 沈 應 南法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 楊 子 鋒