最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第936號上 訴 人 中國美食家股份有限公司代 表 人 沈晏莛訴訟代理人 吳小燕律師
李榮唐律師蘇傳清律師被 上訴 人 嘉義縣政府代 表 人 張花冠訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師黃曉薇律師上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國101年3月22日高雄高等行政法院100年度訴更一字第49號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案（下稱系爭開發案）」公開甄選（下稱系爭甄選案），於民國98年1月8日公開徵求公民營事業參與甄選，期間自98年1月8日起至98年2月27日止。上訴人於98年2月27日經資格審查通過，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選為優勝廠商，該甄選會議紀錄並於同年月26日送達予上訴人。嗣被上訴人以98年5月15日府城開字第0980079807號函（下稱系爭函文，兩造及原判決均稱原處分）通知上訴人無法取得優勝廠商資格。上訴人異議，亦遭駁回，復行申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以本件非屬政府採購事件為由，為申訴不受理之審議判斷。上訴人遂提起行政訴訟，求為：「㈠原處分、異議決定及審議判斷均撤銷（下稱撤銷訴訟部分）。㈡被上訴人應與上訴人辦理系爭開發案之簽約作業（下稱給付訴訟部分）。」之判決。高雄高等行政法院（下稱原法院）認撤銷訴訟部分無理由、給付訴訟部分屬私權爭執，分別以98年度訴字第600號判決駁回及裁定移送臺灣嘉義地方法院，經本院以100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄發回。原法院更為審理後，認撤銷訴訟部分違反訴願前置程序，起訴不合法而裁定駁回（對裁定抗告部分，本院另案審理）；至給付訴訟部分則屬無理由而判決駁回，上訴人提起上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依司法院釋字第540號解釋理由意旨及政府採購法第74條、第83條規定可知，關於招標、審標、決標爭議之救濟途徑，應依行政訴訟程序為之；實務上對於採購行為訂約前之爭議，均認屬公法事件，本件即屬訂約前爭議。又依系爭甄選案之甄選須知（下稱甄選須知）所載，辦理系爭甄選案之依據為行為時促進產業升級條例（下稱促產條例）第35條及其施行細則、工業區委託申請編定開發租售及管理辦法與其他相關法令。惟前揭法令並未規定甄選程序中發生爭議時之救濟程序，系爭甄選案性質上雖屬資金由受託公民營事業籌措之類型，未如資金由政府編列預算支應之類型應依政府採購法辦理，惟依政府採購法第99條規定，系爭甄選案乃被上訴人核准開放民間廠商投資興建之案件，其性質與政府採購法第99條所定者相同，是系爭甄選案之爭議應得適用政府採購法之程序辦理。又上訴人不服異議處理結果而提出申訴，依本院88年度判字第3377號判決意旨，不論用語為何，被上訴人應適法處理，詎被上訴人竟將此案誤轉工程會受理，縱工程會非本件爭議之訴願管轄機關，依法仍應本於職權移送，而非單純為「申訴不受理」之審議判斷。且被上訴人於本件起訴後即知其移送之訴願機關有誤，卻遲至今日仍未將本案移送於正確訴願管轄機關，依訴願法第14條第4項、第58條第1項、第61條等規定及本院56年判字第247號判例意旨，仍應認上訴人已合法訴願，被上訴人及工程會未依法處理之行政疏失之不利益，不應由上訴人承擔。另如認本件係訴願管轄錯誤而撤銷訴願決定，再由訴願管轄機關審理，而其訴願決定復不利於上訴人，依法將再行提起行政訴訟，極不利訴訟經濟之達成，違反紛爭一次解決之目的。基於迅速有效權利保護及訴訟經濟目的，縱有未經訴願程序之瑕疵，亦應已治癒。㈡依甄選須知第16條甄審方式及標準㈠甄審方式第3款優勝廠商評定方式⑷之規定，甄選委員會既已通過優勝廠商之甄選，被上訴人之代表人僅得依甄選會議決議執行而無再為核定之權限，更無否決權。上訴人既經甄選委員會認定為優勝廠商，被上訴人並無變更或不予採納之裁量權。故其以98年4月21日府城開字第0980065782號函修正同年3月20日之甄選委員會會議紀錄，增列「甄審結果尚須由本府奉核後另案通知宣布為優勝廠商」，恣意增加甄選須知要件，顯與上開規定相違，為裁量濫用。被上訴人嗣後以其對上訴人執行效率及資金籌措疑慮為由，核定上訴人無法取得優勝資格，亦逾越機關權限，嚴重妨礙評選公平公正。又系爭函文認上訴人無法取得優勝廠商資格，僅謂「經本府審慎評估後」並未說明理由，顯有違信賴保護之原則及理由不備之情形。另，被上訴人一再以修正甄選委員會會議紀錄之方式，不願確定上訴人為優勝廠商之地位，卻又以上訴人為優勝廠商，要求上訴人依甄選須知第17條規定，提送履約保證金及工作計畫，並據此認定上訴人履約能力不足，前後矛盾，亦有違誠信原則。被上訴人無視原已公告之甄審須知規定，而於事後任意修改、增加諸多限制，並以種種方式令上訴人無法履行本案之行政處理，顯有不合。㈢被上訴人另以上訴人未履行承諾事項，認上訴人優勝廠商之條件未成就，或就承諾之負擔未履行，而認上訴人無法取得優勝資格，廢止行政處分自無違法之處云云，顯與事實不符。蓋系爭函文及異議處理結果均未載明其係廢止98年3月26日原甄選會議紀錄或98年4月21日修正甄選會議紀錄之結果；而係質疑上訴人資金之籌措能力，並非以上訴人未履行承諾事項或負擔為由取消資格。且上訴人已依被上訴人之通知，辦理補充計畫及相關協力廠商之事宜，遑論被上訴人所稱承諾事項及負擔，均屬可由上訴人補充之事項，仍應待上訴人無補充之能力始可取消資格，然被上訴人並未給予上訴人補充機會，逕為取消優勝資格，難謂無瑕疵，有違比例原則。又上訴人於系爭甄選案中所提出之服務建議書已附上金融機構融資同意書，被上訴人質疑上訴人籌措資金能力有問題，並未具體說明事實及證據，處分理由不備；況上訴人經獲選為優勝廠商，尚須經被上訴人明確公布後，方有依甄選須知第17條規定提出保證書、履約保證金等相關文件之義務，而被上訴人並未確定上訴人為優勝廠商，則上訴人繳納履約保證金義務之條件尚未成就，自無籌措能力質疑之問題。㈣98年3月20日之甄選會議紀錄係記載當日系爭甄選案之甄選結果，該函文性質屬觀念通知，非直接對上訴人發生法律效果之行政處分，且其記載格式亦不符合行政程序法第96條有關書面行政處分應記載事項之規定。又該會議結論㈡有關上訴人承諾應於工作說明書補充事項，亦未明確載明屬「保留行政處分之廢止權」之附款性質，甄選須知第16條已詳載甄選方式、項目及權重，並未賦予被上訴人得為保留廢止權之記載，被上訴人違反甄選須知規定，擅自於甄選會議結束後口頭增加甄選須知內容所無之優勝廠商資格要件限制，顯違正當法律程序，嚴重妨礙評選機制之公正與公平性。另被上訴人98年4月3日府城開字第0980056057號函並未送達予上訴人，如被上訴人主張其已送達，應舉證證明等語。求為「被上訴人應與上訴人辦理系爭開發案之簽約作業」之判決。
三、被上訴人則以：㈠依臺灣高等法院臺南分院92年度重上字第22號、臺灣臺南地方法院89年度重訴字第342號、最高法院93年度台上字第2602號、臺灣臺中地方法院90年度重訴字第1068號、臺灣高等法院91年度重上字第109號及90年度上易字第171號判決可知，有關依促產條例及工業區委託申請編訂開發租售及管理辦法等辦理公開甄選之案件，實務見解均認應有雙階理論之適用，機關於評選簽約對象前所為行為係依促產條例等規定，堪認屬行政行為，惟選定簽約對象後，有關契約之權利義務則屬私權關係。系爭甄選案經召開甄選會議後，已確定上訴人為優勝廠商，依甄選須知第17條規定，兩造已進入簽約程序，若有爭議亦屬私權糾紛，應由民事法院管轄，上訴人逕提行政訴訟與法不合。又依工程會工程企字第89002526號解釋函、工程會訴0000000號審議判斷意旨可知，被上訴人辦理系爭甄選案係依促產條例暨其施行細則與工業區委託申請編定開發租售及管理辦法，委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務，若委託申請編定或開發業務資金由政府編列預算支應，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理，明白排除資金由受託之公民營事業籌措者有政府採購法之適用，故本案並無政府採購法之適用。㈡被上訴人雖於98年3月26日將載明上訴人獲選為優勝廠商之甄選會議紀錄送達上訴人，然上訴人於甄選會議中明白承諾應於工作說明書補充工作計畫及相關協力廠商之事宜，因甄選會議紀錄漏載，被上訴人乃於98年4月21日將修正後之甄選會議紀錄再送達上訴人，其內容修正為甄選結果尚須由被上訴人奉核後，另案通知為優勝廠商，修正紀錄所載確與會議過程所宣示「尚須由本府奉核後，另案通知為優勝廠商」之內容相符，且甄選委員會評定上訴人分數為71.2，係以上訴人承諾應辦事項補充完成為前提，故前開附加之條件或負擔，與法律授予裁量權之目的並無不符，被上訴人於未經縣長奉核及上訴人未履行承諾事項，認上訴人優勝廠商之條件未成就，或就其承諾之負擔未履行，認上訴人無法取得優勝廠商資格，廢止行政處分自無違法。㈢上訴人所提出之履約保證保險單與甄選須知第17條第1項第3款規定不合，又兆豐產物保險股份有限公司於98年4月22日函覆被上訴人以上訴人未依約定繳交保險費，為此解除保險保證，被上訴人於98年5月12日退還上訴人所提供之保證保險單，其保證保險單不合甄選須知至為明確。另上訴人雖於98年3月26日依甄選會議結論提出工作計畫書，然其擅自修改變更契約內容、甄選須知及招標文件，將租售及管理計畫書內容修改為租地方案，且未提出協力廠商漢岱實業股份有限公司之承諾書，所提協力廠商皇朝工程顧問股份有限公司自97年7月10日經工程會停權1年，皇寓營造工程股份有限公司現已停業，故上訴人確有資金能力不足，顯無履約能力之情形，被上訴人於98年5月15日取消其優勝廠商資格，係基於上訴人未能履行負擔及條件未成就，並無不合。縱認上訴人依98年3月26日會議紀錄已取得優勝廠商資格，亦因其未能提出合乎甄選須知第17條第1項規定之履約保證金、工作計畫書等相關文件，被上訴人據以取消其優先資格仍無違法等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠由甄選須知第1條、第5條可知，被上訴人係依促產條例第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定，公開及公告甄選委託開發廠商辦理系爭甄選案，並由受託廠商自行籌措資金，故無政府採購法之適用。又被上訴人依上開規定辦理系爭甄選案，以98年3月26日府城開字第0980052398號函通知上訴人獲選為優勝廠商，乃其就系爭甄選案之具體事件，作成單方之決定，直接發生使上訴人成為最優申請人並得與被上訴人簽訂系爭甄選契約（應指系爭開發案）法律效果之行政處分。然唯有被評定為優勝廠商始具有與被上訴人簽約之資格，並其被評定為優勝廠商之資格，不僅在系爭甄選案契約簽訂時必須合法具備，更應於契約存續期間始終維持，倘事後認為甄選決定之行政處分有違法情事予以撤銷，或基於其他事由加以廢止，上訴人即喪失作為系爭甄選案契約簽約人資格。而被上訴人於評定上訴人為優勝廠商後，又以系爭函文通知上訴人無法取得優勝廠商資格，其性質為廢止原來評定上訴人為優勝廠商資格之行政處分，則上訴人被評定為優勝廠商之資格既遭被上訴人予以廢止，在上訴人對該廢止處分提起行政救濟，經管轄之訴願機關或行政法院予以撤銷確定回復上訴人優勝廠商之資格前，上訴人並不具與被上訴人簽訂系爭甄選案契約之資格，自無權請求被上訴人與其簽約。㈡系爭甄選案既無政府採購法之適用，上訴人如不服被上訴人撤銷其優勝廠商之原處分，應向經濟部提起訴願，雖上訴人之異議應視為訴願，然於該案經訴願管轄機關為撤銷被上訴人之廢止處分回復其為優勝廠商之資格前，上訴人之優勝廠商資格既遭被上訴人廢止而失效，其請求被上訴人訂立系爭甄選案契約即失所附麗。故上訴人之優勝廠商資格尚未回復前，不具與被上訴人簽訂系爭甄選案契約之要件。從而，上訴人請求被上訴人與其簽訂系爭甄選案契約，即屬無據。㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：原判決所涉爭議既以廢止上訴人優勝廠商地位之處分是否撤銷為基礎，即應裁定停止訴訟程序，迨撤銷訴訟之爭議終結後，再行審理。又本件訴願管轄機關遲遲未能受理本案，係因被上訴人怠於依法行政所致，原判決以原處分尚未經訴願管轄機關為審究，上訴人逕行訴請撤銷，不合起訴程式而裁定駁回，認事用法自有違誤，原判決據以駁回上訴人之訴，自有適用行政訴訟法第177條顯有錯誤之違背法令情事等語。
六、本院查：㈠按「（第1項）工業主管機關開發工業區時，於勘選一定地
區內之土地後，得委託公民營事業辦理申請編定、開發、租售及管理等業務。（第2項）前項委託申請編定或開發業務，其資金由政府編列預算支應者，應依政府採購法之規定辦理；其資金由受託之公民營事業籌措者，應以公開甄選方式辦理。（第3項）第1項工業區委託申請編定、開發、租售及管理辦法，由經濟部定之。」促產條例（系爭條例已於99年5月12日廢止）第35條定有明文。
㈡經查，被上訴人係依促產條例第35條第1項及第2項後段、同
條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法之規定辦理系爭開發案，乃依促產條例第35條第3項授權訂定之行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法（此辦法業於100年1月21日廢止）第2條、第4條及第6條等規定，公開及公告甄選委託開發廠商而辦理系爭甄選案，於98年1月8日公告，公開徵求期間自98年1月8日起至98年2月27日止，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選上訴人為優勝廠商，被上訴人以98年3月26日以府城開字第0980052398號函通知上訴人獲選為優勝廠商，嗣又以系爭函文通知上訴人無法取得優勝資格等情，乃原判決所是認，復為兩造所不爭。而依兩造不爭執之系爭開發管理案契約草案（見原法院98年度訴字600號卷2第88頁）可知，被上訴人係欲以行政契約委託經營之方式處理系爭開發案，系爭甄選案僅為被上訴人依行為時工業區委託申請編定開發租售及管理辦法選擇簽約對象之方法而已。
㈢依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，行政
處分係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。所謂「公權力措施」，乃行政機關本於上下隸屬關係，所為之公法上行為。是以行政機關於平等關係中，即使在公法關係中，除非法令允許（包括法律之明文規定或自法律相關規定可推知），行政機關無從以行政處分單方對相對人為法律上規制。本件兩造間之法律關係前經本院以100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定認定為締結行政契約之公法爭議。而如前所述，被上訴人僅以系爭甄選案作為選擇訂約對象之方法，其與上訴人間並無前述之上下隸屬關係，亦非被上訴人得以單方行政行為決定，則其以98年3月26日府城開字第0980052398號函通知上訴人獲選為優勝廠商，及嗣後以系爭函文所為上訴人無法取得優勝資格之通知，僅係被上訴人將其是否選擇上訴人作為簽約對象之決定通知上訴人而已，且無法令規定此等行為應以行政處分為之，是其性質上非屬行政處分。原判決遽以認定為行政處分，容有誤會。其進而以於上訴人被評定為優勝廠商之資格既遭被上訴人廢止，於該廢止處分經管轄之訴願機關或行政法院予以撤銷確定，回復上訴人優勝廠商之資格前，上訴人並不具與被上訴人簽訂系爭甄選案契約之資格，自無權請求被上訴人與其簽約，逕予駁回上訴人在原審之訴，自有違誤，上訴意旨予以指摘，為有理由。
㈣如上所述，兩造間既屬簽訂行政契約之爭議，上訴人訴之聲
明係請求被上訴人與之簽訂系爭開發案之簽約作業，自屬一般給付訴訟。惟上訴人經被上訴人依法定程序選定為優勝廠商後，被上訴人是否即有與之訂約之義務，抑或尚有被上訴人所稱之附條件而條件尚未成就得拒絕訂約，甚且被上訴人以系爭函文取消上訴人為優勝廠商資格是否有理，均未經原審予以調查認定，致有事實不明之情事，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院調查後另為適法裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 賀 瑞 鸞