最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第1457號抗 告 人 卜正明上列抗告人因與相對人合作金庫商業銀行股份有限公司間請求補發薪津事件，對於中華民國101年3月29日臺北高等行政法院100年度訴字第777號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定（含駁回裁定及移送裁定）廢棄。
本件移送至臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、抗告人原係相對人之理事長，於民國83年11月18日因前於臺灣銀行總經理任內處理新莊分行購舍案，遭臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）判處有期徒刑12年，經臺灣省政府核定予以停職，並經監察院送請公務員懲戒委員會（下稱公懲會）審議，經公懲會於84年10月6日議決抗告人應予撤職並停止任用2年，臺灣省政府乃於84年10月18日核定撤職。其後，公懲會於94年10月21日以94年度再審字第1454號再審議議決撤銷抗告人前撤職處分，改以休職2年（期間自84年10月18日至86年10月17日）。嗣相對人依上開再審議議決及抗告人之申請，於94年11月29日函請財政部同意抗告人復職並同時退休，經財政部於94年12月6日函復同意抗告人復職並同時辦理退休，相對人即於94年12月14日發布抗告人復職同時退休，並溯自85年1月16日屆齡退休生效在案。其後，抗告人於99年10月1日請求相對人核定抗告人於94年12月14日退休生效，並補發86年10月17日休職期滿次日起至94年12月14日復職生效後退休生效前之薪津。案經相對人以100年2月15日合金總人字第1000003673號函（下稱系爭覆函）覆知略以：抗告人於復職前之休職期間，並未回復執行公務而有實際工作事實，依公務員懲戒法第12條規定，應予停發薪資，故本案並無補發薪資之問題等語。抗告人不服，訴經財政部為訴願不受理決定，遂提起行政訴訟。
三、本件原審以：相對人係依公司法規定設立之私法人，並非行政機關，而抗告人原為相對人之理事長，未經銓敘部銓敘，並非依公務人員任用法派至相對人合庫銀行任職，非屬於依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務者，亦非依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，自非依法任用或派用之公務人員，依司法院釋字第305號解釋意旨，抗告人與相對人間係屬私法上之僱傭關係。故抗告人就其所受補發薪資爭議核屬私權爭執，並非行政法院權限事件，應循民事訴訟途徑解決，抗告人聲明訴請撤銷系爭覆函部分，自屬於法不合，應裁定駁回抗告人此部分之訴（下稱原駁回裁定）；至抗告人請求相對人給付薪津部分，因失所附麗而成為獨立之訴訟，經審酌本件訴訟之爭執主要存於抗告人與相對人間，應以相對人所在地之法院管轄為適當，爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，另裁定（下稱原移送裁定）將該部分移送臺北地院審理。
四、抗告意旨略謂：行政院於83年2月2日核定抗告人為相對人之理事長，即已表示指派抗告人代表其執行管理相對人所屬各級受僱人員經營該銀行職務，故抗告人與相對人間為公法關係，非私法僱傭關係，原審未經查證，即認定抗告人與相對人間為私法僱傭關係，不得循行政訴訟程序請求救濟，而剝奪抗告人受憲法第16條保障之訴願及行政訴訟權利，自不合法，應予撤銷等語。
五、本院查：
(一)按「課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為『原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張』。……是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權』，且及於『被告機關原不作為或否准處分為合法』、『不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』之確認；……」業經本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議在案。是原告依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟，其訴之聲明即應包括「請求撤銷被告否准其申請之處分」及「被告應為行政處分或應為特定內容之行政處分」等兩部分，高等行政法院不得將之割裂為撤銷訴訟及課予義務訴訟，予以分別裁判，合先敘明。
(二)次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項分別定有明文。查行政權基於其主動性、積極性，對於行政目的之實現本有手段選擇自由，故有以私法手段實現之，如設立營利事業，從事營利活動，以增加國家財政資源。依公務人員任用法第33條規定：「技術人員、教育人員、醫事人員、交通事業人員及公營事業人員之任用，均另以法律定之。」因之，公營事業人員之任用與退休並不適用公務人員任用法及公務人員退休法，而在公營事業人員任用及退休法律制定施行前，得由目的事業主管機關訂定相關規定辦理之，司法院釋字第270號解釋已揭示上旨。又司法院釋字第305號解釋：「公營事業依公司法規定設立者，為私法人，與其人員間，為私法上之契約關係，雙方如就契約關係已否消滅有爭執，應循民事訴訟途徑解決。行政法院60年度裁字第232號判例，認為此種公司無被告當事人能力，其實質意義為此種事件不屬行政法院之權限，與憲法尚無牴觸。至於依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，在公司服務之人員，與其指派或任用機關之關係，仍為公法關係，……」已指出與公營事業成立「公法關係」者，除依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務者外，另一則為依其他「法律」逕由主管機關任用、定有官等，在公司服務之人員。因而與其指派或任用機關間如欲成立「公法關係」者，須以「依法律任用」為前提，否則，其與指派或任用機關間，僅存在私法上之契約關係，縱有人事或財產上給付之請求，亦屬私權爭執，自應循民事訴訟途徑解決，而不屬行政法院之權限範圍。
(三)經查，本件相對人於94年4月4日民營化以前，係依公司法所設立之公營事業機構；而其於90年1月1日改制為公司組織以前之臺灣省合作金庫，亦僅為公營事業機構。又抗告人於83年2月2日接任相對人之理事長，係由財政部依「財政部所屬國營金融保險事業機構人事管理準則」第7條之規定，於報請行政院核定後派任，非依據公務人員任用法或其他法律任用、未經銓敘，並無官等；亦非依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務者，此有財政部83年1月25日台財人字第830042131號函、行政院83年1月24日台83人政力字第02622號函及抗告人之個人資料簡表附原審卷為證，是抗告人並非屬公營事業「依法律任用」之人員，其與所任職之相對人間，僅存在私法上之契約關係，故抗告人就請求相對人補發薪資之財產上給付所發生之爭執，為私權爭執，應循民事訴訟程序以資救濟，非屬行政法院審判權之範圍。原審認抗告人起訴不合法，原無不合。惟查，抗告人係於99年10月1日提出申請書，請求相對人核定抗告人於94年12月14日退休生效，並補發86年10月17日休職期滿次日起至94年12月14日復職生效後退休生效前之薪津，因不服相對人以系爭覆函拒絕其請求，乃循序提起行政訴訟，及其於原審所為：「(一)訴願決定及原處分(即系爭覆函)均撤銷。(二)相對人應作成補發自86年10月18日起至94年12月13日止之薪資之處分。」之聲明，足認抗告人於原審所提起者為課予義務訴訟之單一訴訟，並非撤銷訴訟與課予義務訴訟之合併，則依上開行政訴訟法第12條之2第2項之規定，原審應將抗告人所提本件課予義務訴訟移送於有受理訴訟權限之民事法院審理。惟原審將之割裂為撤銷訴訟及課予義務訴訟予以分別裁定，而以原駁回裁定逕行駁回抗告人聲明撤銷系爭覆函之請求；另以原移送裁定將抗告人請求補發薪資部分移送臺北地院，即有未洽。抗告人提起抗告，雖未指摘及此，惟此項法律適用原屬本院職權，本院自得予以斟酌，仍應認抗告為有理由，爰將原駁回裁定及原移送裁定均予廢棄，並將本件移送至有受理訴訟權限之臺北地院。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第12條之2第2項、第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 7 月 20 日
書記官 伍 榮 陞