最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第170號抗 告 人 陳素貞
柯美霞朱美玉程慧文葉志龍張寶玉 送達處所同上上列抗告人因與相對人新北市三重區公所間聲請停止執行事件，對於中華民國100年11月4日臺北高等行政法院100年度停字第85號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：（一）抗告人聲請意旨略以：抗告人陳素貞、柯美霞、葉志龍、朱美玉、張寶玉，業經合法當選為台北都會大樓第17屆管理委員，惟第16屆之管理委員會拒不依公寓大廈管理條例第20條第1項規定辦理移交，且偽造會議記錄，惡意將抗告人當選名單刪除，嗣並於民國100年1月23日違法召開區大會改選，另成立無效管理委員會。詎相對人竟以100年2月24日新北重工字第1000007831號函就違法產生之第17屆管理委員會（主任委員王建榮）申請變更報備乙案，准予備查而損害抗告人權利。抗告人已提起課予義務訴訟，經原審法院100年度訴字第1202號審理中，惟鑑於同年12月第18屆管理委員會改選將至，如任令違法報備函之行政處分繼續存在，勢將帶給本社區及抗告人更巨大且無法彌補之損害，為免損害無法回復，爰依行政訴訟法第116條第2項規定，請求裁定命相對人為宣告100年2月24日新北重工字第1000007831號備查函無效，並停止執行之行政處分云云。（二）原裁定理由略謂：本案抗告人之請求為「求命相對人作成宣告100年2月24日新北重工字第1000007831號備查函無效之行政處分」，惟對於無效之行政處分，應依行政訴訟法第6條提起確認訴訟，請求行政法院判決確認行政處分為無效，而不得提起課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關為確認（陳敏大法官著，行政法總論，第6版，第1393頁參照）。抗告人主張本案行政處分無效，卻不以確認訴訟方式提起，經審判長於100年10月6日開庭行使闡明權，其仍堅持以課予義務訴訟之方式請求行政法院命行政機關確認行政處分無效，其提起課予義務訴訟顯不合法。抗告人聲請停止執行，自不應准許。
三、抗告意旨略謂：（一）原裁定未就本案之急迫性乙事，予以論駁，足見原裁定顯係知悉抗告人提出急迫需求之合法性，惟礙難說明駁回理由，遂僅就「原處分或決定之執行是否將發生難以回復之損害」及「是否於公益無重大影響或原告之訴非顯無理由」兩部分予以駁回，作為拖延訴訟藉口，然又未於理由項下，逐一具體說明抗告人所提出之證據，以釋明抗告人權利遭受如此巨大之損害，應由法院有效保護之理由，何以不採。原裁定單憑一己之意，率以本案訴訟訴之聲明請求不合法為由，擴及卷內理由均不合法，遽為無勝訴希望駁回，顯然與停止執行應審查之「法定」要件不合，原裁定顯有未合法適用行政訴訟法第116條第2項規定之違誤，甚者，更存有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之違法情事。（二）原裁定理由，隻字未提及內政部98年12月4日營署管字第0980080035號函，及相對人涉嫌與備查函所有人偽造文書之通謀，何以不須立即准予本件聲請停止執行，以減少抗告人及社區之損害，與對國家行政公信力之傷害，均未說明理由，原裁定顯存有行政訴訟法第243條判決不備理由之違法，且與民法第87條第1項規定及最高法院26年上字第609號判例相違。（三）本案顯可就課予義務訴訟或確認訴訟兩種訴訟類型，擇一請求，無容原裁定逕予剝奪之。又本案縱有如原裁定所認之訴訟種類錯誤之情，亦僅發生聲明應補正變更或轉換，及審判長應諭知補正，絕非僅以此即遽認本案訴訟顯無理由，或不備起訴要件。（四）抗告人之權利或法律上利益，在一般情形，若有因訴訟爭執事項受損害之可能者，即具有提起「課予義務訴訟」之權能，惟原裁定僅以抗告人於訴之聲明部分，未能如原裁定所闡明一致，即謂抗告人無權利受損害，無訴訟權能，作為駁回本件聲請暫時權利保護之理由，顯與證據事實不符，自屬違法。（五）抗告人所為之聲請，並未以「課予義務訴訟」請求「命行政機關確認行政處分無效」，抗告人是於相對人應作為之「法定」義務範圍內，惟因相對人不作為，權利蒙受損失，具有請求課予義務之訴訟權能，依法請求法院應命相對人作成特定內容之行政處分「應宣告備查函無效之行政處分」，而非請求行政法院命行政機關為行政處分無效之確認。原裁定以陳敏大法官上開論述，顯與抗告人之請求內容不合，原裁定竟以之作為駁回抗告人之請求，容有誤會等語。
四、本院按：行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之，行政訴訟法第116條第2項定有明文。是以依行政訴訟法第116條第2項聲請停止執行者，係以行政處分為對象，苟對非行政處分依該規定聲請停止執行，即難認合法。而所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。查公寓大廈管理組織改選是否適法，係屬私權事項，公寓大廈管理委員會改選申請報備，此項報備係為使地方主管機關知悉，俾便於必要時得採行其他監督方法之行政管理措施。受理報備機關依「公寓大廈管理組織申請報備處理原則」規定，於申請案件文件齊全時，准予備查，係就申請案件文件齊全所為之事實通知，與管理委員會改選是否合法有效無關，該項備查並未對外直接發生法律效果，自非行政處分。本件相對人以100年2月24日新北重工字第1000007831號函，就台北都會大樓管理委員會改選產生之第17屆管理委員會申請變更報備乙案，准予備查，依上述說明，並非行政處分，抗告人對該函申請停止執行，並不合法，應予駁回。原裁定以該函屬行政處分為前提之論述，固未允洽，然其駁回抗告人停止執行之聲請，結論則無不合，是以抗告意旨求予廢棄原裁定，仍應認無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 1 日
書記官 楊 子 鋒