最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第1833號抗 告 人 林振瑞訴訟代理人 朱敏賢 律師上列抗告人因與相對人中央警察大學間考試事件，抗告人對於中華民國100年8月31日臺北高等行政法院99年度訴字第2125號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人為相對人民國（下同）98年度警佐班第29期第2類C班學員，參加99年4月15日第2階段第1次「刑事法學」學科考試（下稱系爭考試），雖系爭考試得攜帶六法全書應考，惟抗告人所攜帶之六法全書內頁有所註記，經監考人員當場查獲後，認抗告人有舞弊考試之嫌，立即將抗告人所攜帶之六法全書收走，抗告人繼續完成考試。嗣案經相對人於99年4月19日召開第1次訓育委員會（下稱訓委會）會議審議，認抗告人違反相對人學生（員）獎懲規則（下稱獎懲規則）第15條第5款「違反校訓情節重大者」之規定，決議留校察看，嗣相對人重新審認，上開決議之法令適用有所違誤，乃於99年4月20日召開第2次訓委會會議審議，認抗告人違反獎懲規則第16條第12款「校內考試舞弊者」之規定，決議退訓，相對人乃以99年4月20日校學字第0990002430號獎懲令（下稱原處分）予以退訓處分。抗告人不服，經向相對人申訴評議委員會提出申訴遭駁回；抗告人猶不服，提起訴願仍遭決定駁回，遂提起行政訴訟，聲明求為判決：「原處分、申訴評議決定及訴願決定均撤銷」；嗣於訴狀送達後，另於100年5月26日具狀追加訴之聲明：「被告並應作成原告得續行參加被告所設警佐班第2類學員訓練之行政處分」，經原審裁定駁回追加之訴後，提起抗告。
三、原裁定以：本件抗告人為相對人98年度警佐班第29期第2類C班學員，因受相對人99年4月20日校學字第0990002430號獎懲令即原處分予以退訓處分，就原處分提起申訴及訴願，均經決定駁回後，而提起撤銷訴訟，聲明撤銷原處分、申訴評議決定及訴願決定，而在訴狀送達後，於100年5月26日追加訴之聲明：「被告並應作成原告得續行參加被告所設警佐班第2類學員訓練之行政處分」，核抗告人上開追加之聲明，係屬追加提起課予義務訴訟至明，惟抗告人就該聲明事項，本未曾向相對人提出申請，為兩造所不爭執，其顯未經訴願程序，要無疑義，故抗告人所為訴之追加並非合法，爰裁定駁回之。
四、抗告意旨略以：㈠在紛爭一次解決原則下，舉凡不影響被告之防禦權及法院關於訴訟之終結，則依法即應准許，以避免侵害人民接近法院之訴訟權。查本件抗告人原審法院追加之訴，係與原訴之聲明請求權基礎相同，且原審法院未因此而增加其他之證據調查或審理之負擔，是根本無礙於訴訟之終結，秉此以觀，洵足見抗告人本件訴之追加，確為法之所許。㈡被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第2項定有明文。查抗告人於100年5月26日原審法院言詞辯論程序中為本件訴之追加，相對人並無任何反對之意思表示，並逕為實體之言詞辯論，從而，尤得見本件抗告人原審追加之訴，於法即應視為同意追加。㈢行政訴訟法第111條第4項係規定，前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。查本件抗告人原審追加之聲明，並非撤銷訴訟，是無上開條項排除追加變更規定之適用。
五、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第5條及第107條第1項第10款分別定有明文。準此，依據前揭行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟或第5條提起行政機關「應為行政處分或應為特定內容行政處分」之課予義務訴訟，均以經由訴願程序而未獲得救濟為前提，倘未踐行訴願程序即行提起行政訴訟，其起訴要件自有未備，且屬不能補正，行政法院應以裁定駁回其訴。
（二）次按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。（第4項）前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。（第5項）對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」為行政訴訟法第111條所明定。本條立法理由載明：「訴狀送達於被告後，為免被告疲於防禦，導致訴訟延滯，原則上不許原告為訴之變更或追加。惟被告如同意變更追加或行政法院認為適當者，自無禁止之必要。至於適當與否，則應就訴訟資料利用之可能、當事人之利益、訴訟經濟、原告未於起訴時主張，其有無故意或重大過失及公益等具體情事予以衡量。被告於言詞辯論期日到場，對於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，應視為同意，以杜日後爭執。本條第1項明定訴之變更或追加之限制，但下列之變更或追加，因可兼顧當事人之利益，並促訴訟順利進行，爰明定應予准許：．．．。本條僅規定訴之變更或追加之要件。至變更或追加之新訴，乃獨立之訴，應具備訴訟要件，乃屬當然。因此，如變更或追加之新訴，應踐行訴願程序而未踐行、或雖經訴願程序，但已逾起訴期間、或變更、追加之確認行政處分無效訴訟，未向原處分機關請求確認無效等，縱經被告同意變更或追加，亦不因之使變更或追加之訴成為合法。惟為免使人誤以為凡經被告同意或行政法院認為適當而變更或追加之新訴必然成為合法，爰於第4項明示變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者，不適用第1至第3項之規定」等語。是知，原告起訴後所變更或追加之新訴乃屬獨立之訴，故如變更或追加之新訴應踐行訴願程序而未踐行，則縱經被告同意變更或追加，亦不因之使變更或追加之訴成為合法，於此情形，即無前揭行政訴訟法第111條第1項至第3項之適用。又行政訴訟之提起，須經訴願前置程序者，除撤銷訴訟外，行政訴訟法第5條所定課予義務之訴亦須先經訴願程序，前開第111條第4項未一併規定，應屬疏漏；基於與撤銷訴訟同一法理，於變更或追加之新訴，如為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，亦應類推適用上揭第111條第4項規定；從而，若變更或追加之新訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，不問被告是否同意，皆不許為訴之變更或追加。
（三）本件抗告人為相對人98年度警佐班第29期第2類C班學員，因受相對人以原處分即99年4月20日校學字第0990002430號獎懲令予以退訓，就原處分提起申訴及訴願，均經決定駁回後，而提起撤銷訴訟，聲明撤銷原處分、申訴評議決定及訴願決定，而在訴狀送達後原審99年12月15日及100年3月16日行準備程序時，仍先後為如上之聲明，迄至100年5月26日始追加訴之聲明：「被告並應作成原告得續行參加被告所設警佐班第2類學員訓練之行政處分」等情，有起訴狀、準備程序筆錄及追加聲明狀附於原審卷可稽。揆諸上開規定與說明，原審以抗告人上開追加之聲明，係屬追加提起課予義務訴訟，惟抗告人就該聲明事項，本未曾向相對人提出申請，為兩造所不爭執，顯未經由訴願程序甚明，因認抗告人所為上開訴之追加並非合法，裁定駁回抗告人此部分之訴（撤銷訴訟部分另為判決），並無不合。前揭抗告意旨難謂可採，其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
書記官 阮 思 瑩