最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2244號抗 告 人 楊希榮上列抗告人因與相對人財政部臺北市國稅局間營業稅事件，對於中華民國101年8月31日臺北高等行政法院101年度訴字第403號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人未依規定辦理營業登記，即擅於民國（下同）97年3月至98年10月間銷售房屋，銷售額合計新臺幣（下同）19,609,359元，經相對人查獲，審理違章成立，除核定補徵營業稅額980,468元外，並就其同時違反行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額980,468元處以1倍之罰鍰計980,468元。抗告人不服，申請復查結果，獲相對人100年10月4日財北國稅法一字第1000208469號復查決定追減補徵營業稅額4元及罰鍰4元，其餘復查駁回。抗告人仍表不服，提起訴願亦經實體決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、原裁定以：㈠抗告人住於臺北市，於100年10月13日收受相對人之復查決定書，無訴願法第16條第1項扣除在途期間規定之適用，訴願期間自次日起算30日，至100年11月12日屆滿，因當日為星期六，延至100年11月14日為屆滿日，但抗告人於100年11月15日始提起訴願，是本件抗告人已逾越提起訴願之法定期間，應不予受理。訴願決定誤為實體審理雖有未當，惟駁回之結論並無不同，仍應予維持。抗告人復提起本件行政訴訟，其起訴不備其他要件且情形不可以補正，顯非合法，爰予裁定駁回。另抗告人實體上所為之主張，已無庸審酌。㈡提起訴願之期間，其性質屬法定不變期間，法院應依職權審酌，遲誤該期間提起訴願，為法所不許。本件縱訴願機關為實體決定，依本院62年判字第583號判例、57年判字第320號判例意旨，法院應依職權審查認定，不受該訴願決定意見之拘束。至抗告人提出之本院93年度判字第783號、95年度判字第1540號判決，係針對納稅義務人遲誤訴願期間，因修正前稅捐稽徵法第28條，賦予納稅義務人對於適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款得申請退繳稅款之規定，而准許納稅義務人依該條規定申請退還之見解，與本件抗告人不服相對人依營業稅法第43條第1項第3款、第51條第1款核定補徵營業稅與裁罰處分之情形不同。
四、抗告意旨略謂：㈠依行政程序法第49條規定之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準，抗告人於100年10月13日收受系爭復查決定，依法雖原應於100年11月12日前提起訴願，惟因適逢星期六、日，行政機關並無上班，不可歸責於抗告人，抗告人遂於100年11月14日以掛號郵寄方式提起訴願，相對人於翌日方才收受系爭訴願書，原裁定徒以抗告人遲誤期日乙天，即駁回本訴，殊未審酌行政程序法之規定，自有未合；況相對人針對抗告人所提起之訴願提出答辯時，即主張抗告人遲誤訴願期間，卻未獲訴願機關審酌，而逕以實體認定駁回訴願，訴願決定未於理由欄內敘明未以程序駁回之理由，顯係參酌行政程序法規定之故。㈡原裁定對於抗告人所提本院93年度判字第783號、95年度判字第1540號判決，固以修正前稅捐稽徵法第28條，賦予納稅義務人對於適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款得申請退繳稅款之規定，而准許納稅義務人依該條規定申請退還之見解，與本件係因不服補徵營業稅與裁罰處分之情形不同，故認不能援引等語，亦顯有自行限縮本院見解之情事；蓋本件固係因補徵營業稅及裁罰處分之爭議，與本院准納稅義務人申請退還溢繳稅款之案情不同，然本院於該案中宣示當事人因遲誤期間，致行政處分確定，而該行政處分如確有違法或不當時，原行政機關尚宜依職權撤銷或變更之，解釋上自不宜因當事人果否遲誤訴願期間仍有疑義之情事，即逕使當事人喪失救濟管道之意旨，應係通案得以適用者，且復未經本院於判決中予以限縮，從而足知原裁定逕自程序予以駁回本件起訴，應有違誤等語。
五、本院查：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款分別定有明文。準此，提起撤銷訴訟，以有違法之行政處分損害原告之權利或法律上利益，且經合法之訴願前置程序而未獲救濟為前提；倘未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依前開行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以裁定駁回其訴。
（二）次按：
１、行政程序法第2條、第3條規定：「（第1項）本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。（第2項）本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。（第3項）．．．。」「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」第49條規定：「基於法規之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準。」
２、稅捐稽徵法第1條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。」第35條第1項、第38條第1項規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依下列規定，申請復查：依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿之翌日起三十日內，申請復查。依核定稅額通知書所載無應納稅額或應補徵稅額者，應於核定稅額通知書送達之翌日起三十日內，申請復查。．．．。」「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。．．．」第49條規定：「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。但第六條關於稅捐優先及第三十八條，關於加計利息之規定，對於罰鍰不在準用之列。」
３、訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」第14條、第77條第2款規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第2項）．．．。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。（第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」「訴願事件有下列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．提起訴願逾法定期間．．．者。」第80條第1項規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有下列情形之一者，不得為之：其撤銷或變更對公益有重大危害者。行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。」本條立法理由載明：「按訴願人提起訴願逾法定期間者，依修正條文第77條第2款前段規定應為不受理之決定，惟原行政處分有違法或不當之情形，如仍任其存在，顯與依法行政之原則有違，原行政處分機關或其上級機關自得依職權撤銷或變更之，以糾正其缺失。然並非謂有違法或不當情形，均可無條件將其撤銷或變更；原行政處分機關或其上級機關尚應審酌下列事項，以示限制。㈠撤銷或變更對公益有重大危害者。㈡信賴利益較公益更值得保護者。但書之設，即信守比例原則及信賴保護原則，以維護法治之基本精神。」
４、綜合上開規定可知：
（１）行政機關為行政行為，作成行政處分時，固應依行政程序法規定之程序為之；惟如「法律另有規定」，仍應依該規定之程序辦理。是前揭行政程序法第49條雖規定「基於法規之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準」（即採發信主義）；然前舉訴願法第14條第3項已明確規定「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關『收受訴願書』之日期為準」（即採到達主義），故提起訴願，有否遵守提起訴願之法定期間，自應依前述訴願法第14條規定予以審查認定。
（２）稅捐之稽徵，應依稅捐稽徵法之規定，該法未規定者，依其他有關法律之規定。納稅義務人對於核定稅捐及其罰鍰之處分不服，於提起訴願前，應踐行復查之先行程序（此即上開訴願法第1條第1項但書所指「法律另有規定者，從其規定」之情形）；因上列稅捐稽徵法第38條第1項（納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願）並無提起訴願期間之規定，依據同法第1條規定，仍應適用訴願法第14條-即「自復查決定達到之次日起30日內為之」。
（３）提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關固得依職權撤銷或變更之，以糾正其缺失；惟此乃訴願法賦予行政機關裁量權之行使。尚難執此據為行政法院受理未經合法提起訴願之撤銷訴訟，亦應援引該規定，從實體上予以審理。
（４）前揭情形，本院著有57年判字第320號判例：「進入行政訴訟程序後，其原訴願之提起是否遵守三十日之不變期間，應由本院依職權審查認定，不受原訴願官署或任何人意見之拘束。」62年判字第583號判例：「提起訴願應自官署原處分書達到之次日起30日內為之，逾期則原處分即歸確定，如仍對之提起訴願，即為法所不許。」可資參照。
（三）經查，本件抗告人係於100年10月13日收受相對人之復查決定書，有中華郵政掛號郵件收件回執附原處分卷可稽，並經抗告人陳明無誤。而抗告人住於臺北市，無訴願法第16條第1項扣除在途期間規定之適用，其提起訴願期間自次日（14日）起算30日，原至100年11月12日屆滿，因當日為星期六，延至100年11月14日為屆滿日，然抗告人於100年11月15日始提起訴願，此亦有上蓋相對人總收文章戳之訴願書附訴願卷為憑，足證抗告人已逾越提起訴願之法定期間，依上開規定及說明，受理訴願機關財政部本應為不受理之決定，始為適法；縱其從實體上予以審理決定，惟原審於受理抗告人系爭行政訴訟事件時，仍應本諸職權，審查認定抗告人提起之系爭行政訴訟程序是否合法，方符法制。從而，原審經依職權審酌後，認抗告人提起訴願已逾法定期間，訴願決定誤為實體審理雖有未當，惟駁回之結論並無不同，予以維持，並援引行政訴訟法第107條第1項第10款規定，以抗告人之起訴為不合法，且情形不可以補正，從程序上予以駁回，並敘明本院93年度判字第783號、95年度判字第1540號判決，與本件案情不同，尚難援引適用之旨，於法並無違誤。前揭抗告論旨，難認可採，其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
書記官 莊 俊 亨