最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2265號抗 告 人 劉玉秀上列抗告人因與相對人臺中市政府間聲請迴避事件，對於中華民國101年8月28日臺中高等行政法院101年度聲字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、按「民事訴訟法……第492條……之規定，於本編（抗告程序）準用之。」為行政訴訟法第272條所明文。次按「抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定。」為民事訴訟法第492條所明定。
二、抗告人與相對人間因損害賠償事件，前經原審法院民國92年度訴字第481號判決駁回。抗告人不服，提起上訴，經本院94年度判字第1216號判決廢棄該原審判決，發回原審法院，經原審法院94年度訴更一字第30號判決駁回。抗告人不服，提起上訴，經本院97年度裁字第4624號裁定駁回。抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號確定判決不服，提起再審之訴，經原審法院97年度再字第40號裁定駁回。抗告人不服，提起抗告，經本院98年度裁字第2773號裁定駁回。抗告人對本院98年度裁字第2773號裁定不服，聲請再審，經本院99年度裁字第829號裁定廢棄原審法院97年度再字第40號裁定及本院98年度裁字第2773號裁定，發回原審法院，經原審法院99年度再更一字第2號判決駁回抗告人之再審之訴及追加之訴。抗告人不服，提起上訴，經本院101年度判字第481號判決廢棄該原審判決關於抗告人依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款規定提起再審之訴部分，發回原審法院，現由原審法院101年度再更二字第1號審理中（抗告人另於98年11月6日再對原審法院94年度訴更一字第30號確定判決不服，提起再審之訴，經原審法院98年度再字第43號裁定駁回，經本院99年度裁字第2923號裁定駁回）。抗告人以原審法院101年度再更二字第1號由許武峰法官審理，惟許武峰法官曾參與原審法院94年度訴更一字第30號判決，而本件發回更審之對象仍係原審法院94年度訴更一字第30號判決，依行政訴訟法第19條第6款（抗告人植為第7款）、第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款規定，本應自行迴避，卻不自行迴避，乃聲請許武峰法官迴避。
三、本件原裁定略以：許武峰法官雖曾參與原審法院94年度訴更一字第30號判決，惟其於抗告人所提起之原審法院97年度再字第40號、98年度再字第43號再審之訴均已迴避，並未參與裁判，而於本院99年度裁字第829號裁定廢棄原審法院97年度再字第40號裁定，發回原審法院，而由原審法院99年度再更一字第2號審理時，許武峰法官再次迴避，是抗告人聲請許武峰法官迴避原審法院101年度再更二字第1號事件，核與行政訴訟法第19條第6款所規定應迴避之要件不合，應予駁回。
四、抗告意旨略謂：抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號判決僅提起一次再審之訴，其餘均係因本院裁定廢棄原審法院違法裁定，發回更審所致，既非抗告人無限次提起再審之訴，自無改制前本院65年裁字第327號判例所稱「評事曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避，但以一次為限」之適用。又本件發回更審之對象仍係原審法院94年度訴更一字第30號判決，許武峰法官既曾參與該判決，依行政訴訟法第19條第6款、第20條準用民事訴訟法第33條第1項第1款規定，自應迴避等語，為其論據。
五、本院查：
(一)、按「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務
：……六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」及「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節（法官之迴避）準用之。」分別為行政訴訟法第19條第6款及第20條所明定。次按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。」及「被聲請迴避之法官，以該聲請為有理由者，毋庸裁定，應即迴避。」分別為民事訴訟法第33條及第35條第3項所規定。再按「按行政訴訟法第6條第4款（即現行行政訴訟法第19條第6款）規定，評事曾參與該訴訟事件再審前之裁判者，應自行迴避，但以一次為限，係指該訴訟事件經裁判後提起再審，曾參與再審前裁判之評事，不得參與第一次再審之裁判而言。其後迭次聲請再審，曾參與該訴訟事件再審前及迭次再審裁判之評事，即無同法第28條第4款（即現行行政訴訟法第273條第1項第4款）之適用。」改制前本院65年裁字第327號著有判例。
(二)、本院101年度判字第481號判決廢棄原審法院99年度再更一
字第2號判決關於抗告人依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款規定提起再審之訴部分，發回原審法院，則現為原審法院101年度再更二字第1號審理此部分之再審之訴，其乃回復為抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號判決以有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款所定再審事由而提起第一次再審之訴之程序，係以原審法院94年度訴更一字第30號判決為再審之對象，曾參與原審法院94年度訴更一字第30號判決之許武峰法官，不得參與第一次再審之訴即原審法院101年度再更二字第1號之裁判。許武峰法官有上開應自行迴避之情形而不自行迴避，抗告人聲請許武峰法官迴避，揆諸上揭規定及判例（前段）意旨，並無不合，是原裁定駁回其聲請，自有違誤。抗告意旨執此指摘，求予廢棄，為有理由。
六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
書記官 彭 秀 玲