最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2320號上 訴 人 香港商捷領有限公司台灣分公司代 表 人 馮永昌訴訟代理人 李佳華會計師
林昇平會計師被 上訴人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺北高等行政法院100年度再字第166號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人自民國90年1月至92年5月間先後與中壢中正等14家合作店簽約，設立專櫃銷售其代理之bossini服飾，銷售額計新臺幣（下同）312,375,693元（含稅；未稅金額為297,500,660元），經人檢舉，該銷售額減除上訴人開立與合作店之統一發票銷售額243,852,002元（含稅；未稅金額為232,240,002元），銷貨短開統一發票金額計68,523,691元（含稅；未稅金額為65,260,658元），致短漏營業稅3,263,033元。且上訴人給付租金與各合作店計65,260,658元，未依法取得憑證；又其銷售上開貨物應開立統一發票與消費者，卻開立給各合作店，係未依法給與他人憑證。被上訴人乃核定上訴人漏報營業稅計3,263,033元，除補徵所漏稅額外，並依行為時營業稅法（90年7月9日名稱修正為「加值型及非加值型營業稅法」，下稱營業稅法）第51條第3款規定，按其所漏稅額3,263,033元，裁罰3倍計9,789,000元（計至百元止）；另依稅捐稽徵法第44條規定，按上訴人未依規定給與他人憑證之未稅金額232,240,002元處5％之罰鍰計11,612,000元，及按其未依規定取得他人憑證之金額65,260,658元，處5％之罰鍰計3,263,033元，總計處罰鍰24,664,033元。上訴人循序提起行政訴訟，臺北高等行政法院（下稱原法院）以95年度訴字第834號為「訴願決定及原處分關於按所漏稅額處3倍罰鍰9,789,000元部分撤銷，上訴人其餘之訴駁回。」之判決，兩造各對其不利部分提起上訴，經本院以97年度判字第1067號判決廢棄發回。原法院更為審理後，以98年度訴更一字第6號判決駁回上訴人之訴，經本院100年度判字第932號為「原判決關於罰鍰及該訴訟費用部分均廢棄。廢棄部分訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。其餘上訴駁回。」之判決（下稱原確定判決）。上訴人復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之事由，提起再審之訴，經原判決駁回後復行上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠司法院釋字第685號解釋（下稱685號解釋）及財政部101年6月5日台財訴字第10000428660號（訴願人為香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司）、101年5月17日台財訴字第10113005660號（訴願人為英屬維京群島商漢登企業有限公司台灣分公司）訴願決定均已具體指明被上訴人應退還溢繳稅款之事實。㈡被上訴人原裁罰處分已肯認上訴人系爭期間依財政部77年4月2日台財稅字第761126555號函（下稱財政部77年函）規定所申報營業稅401表，申報營業加值65,260,658元，並繳交營業稅3,263,033元之事實，惟又認上訴人於合作店銷售貨物、自行收款不符專櫃銷售貨物規定，援引財政部91年6月21日台財稅字第0910453902號函追溯營業稅法第2條第1款、第3條第1項、第32條第1項開立發票給買受人，短漏開統一發票65,260,658元，漏報營業稅3,263,033元，予以補稅，並經原確定判決援引685號解釋判決確定。惟該解釋具體指明上訴人本無依財政部77年函繳交營業稅之法定義務，故所溢繳稅款應予退還部分未經斟酌。㈢被上訴人應受685號解釋及財政部訴願決定之拘束，依法退還上訴人於系爭期間以合作店名義繳交之稅款3,263,033元。蓋被上訴人對本件系爭合約之法定租稅義務僅得就「買賣定性」或「租賃定性」選擇其一，不得重複課稅而增加上訴人法律規定外之負擔，被上訴人不當得利重複課稅，有稅捐稽徵法第28條第2項可歸責之錯誤。㈣證物旨在證明事實，685號解釋具體指明上訴人無依財政部77年函繳交營業稅之法定租稅義務，其溢繳稅款應予退還之「事實認定」，自無待證物證明，原判決所認不具行政訴訟法第273條第1項第14款再審理由，有判決不備理由之違背法令等語。查上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，對於原判決以：上訴人主張之685號解釋僅涉及法律之適用，而與認定事實之證物無涉，又縱可認屬證物，原確定判決業已論述即使被上訴人應將上訴人以合作店名義繳納之營業稅款退還，亦應退還予合作店，與上訴人無關，故上訴人主張應退稅部分業已斟酌，無行政訴訟法第273條第1項第14款所稱之「重要證物漏未斟酌」之情事而駁回上訴人再審之訴之理由，則未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至財政部101年6月5日台財訴字第10000428660號、101年5月17日台財訴字第10113005660號訴願決定均非針對上訴人所為，且未經上訴人於原法院審理時提出，非本件得審究之範圍，併予敍明。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 賀 瑞 鸞