最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第2340號抗 告 人 蔡鏡輝相 對 人 考選部代 表 人 董保城上列當事人間聲請保全證據事件，對於中華民國101年9月3日臺北高等行政法院101年度聲字第49號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄。
相對人民國100年專門職業及技術人員高等考試律師考試第一試「綜合法學(一)：刑法、刑事訴訟法、法律倫理」、「綜合法學
(一)：憲法、行政法、國際公法、國際私法」、「綜合法學(二)：民法、民事訴訟法」及「綜合法學(二)：公司法、保險法、票據法、海商法、證券交易法、法學英文」關於抗告人試卷部分於抗告人所提臺北高等行政法院101年度訴字第853號行政訴訟事件裁判確定前不得銷毀。
聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、按「民事訴訟法……第284條……第368條、第370條……之規定，於本節準用之。」為行政訴訟法第176條所明文。次按「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。」、「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全……。」及「（第1項）保全證據之聲請，應表明下列各款事項：……四、應保全證據之理由。（第2項）前項……第4款之理由，應釋明之。」分別為民事訴訟法第284條、第368條第1項前段及第370條第1項第4款、第2項所明定。再按「各種考試之試卷、採線上閱卷經掃描後之試卷影像檔及閱卷歷程紀錄影像檔等電子檔案，自榜示日起算保管1年後，經簽准始得銷毀；必要時，得延後銷毀或另予處理。」為101年9月4日修正之試卷保管辦法第4條第1項所規定。
二、本件原裁定略以：抗告人就其參加民國100年專門職業及技術人員高等考試律師考試（下稱律師高考）第1試（入場證編號：00000000）「綜合法學(一)：刑法、刑事訴訟法、法律倫理」、「綜合法學(一)：憲法、行政法、國際公法、國際私法」、「綜合法學(二)：民法、民事訴訟法」及「綜合法學(二)：公司法、保險法、票據法、海商法、證券交易法、法學英文」4科4份試卷（下稱系爭試卷），聲請保全證據，惟其對於系爭試卷有何滅失或礙難使用之虞的事實及理由，並未能有所釋明，且依101年9月4日修正前之試卷保管辦法第4條第1項規定：「各種考試之試卷於考試榜示後，保管1年後銷毀；必要時，得延後銷毀或另予處理。」相對人亦稱：系爭試卷正本由相對人依上揭試卷保管辦法規定持有保管中等語，因此，尚難遽認系爭試卷有何滅失或礙難使用之虞，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條第1項前段、第370條及第284條規定，其聲請不應准許。
三、抗告意旨略謂：行政訴訟法為特別法，民事訴訟法為普通法，依特別法優於普通法原則，行政訴訟法有規定者，就不必準用民事訴訟法之規定。抗告人於原審聲請保全證據之法律依據係行政訴訟法第133條、第135條及第175條，詎原審未予斟酌，遽予採信相對人之答辯，而以行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條、第368條第1項前段及第370條為原裁定之法律依據，顯有違誤。又依101年9月4日修正之試卷保管辦法第4條第1項規定，系爭試卷將於101年9月26日（按，前開考試係於100年9月26日榜示）後銷毀，相對人保管系爭試卷之期限已不足1個月（按，抗告人係於101年9月11日向本院提出抗告狀），符合行政訴訟法第175條第2項規定，原裁定實有不適用法則及法規之違法等語。
四、經查，原審法院於101年9月3日作成原裁定時，尚未屆滿101年9月4日修正前之試卷保管辦法第4條第1項規定之試卷1年保管期間，而抗告人並未釋明系爭試卷有何滅失或礙難使用之虞的事實及理由，相對人亦稱：系爭試卷正本由相對人依試卷保管辦法規定持有保管中等語，原審法院因認系爭試卷尚無滅失或礙難使用之虞，核與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條第1項前段、第370條及第284條規定不合，而駁回抗告人保全系爭試卷之聲請，固非無見；惟抗告人業於本件抗告程序援引101年9月4日修正之試卷保管辦法第4條第1項規定，釋明系爭試卷有遭相對人於101年9月26日銷毀而滅失之虞。且抗告人就系爭律師高考事件，於101年6月1日向原審法院提起行政訴訟（原審法院101年度訴字第853號），經原審法院於101年9月22日判決駁回。抗告人不服，提起上訴，尚未確定，本院因認抗告人對於應保全系爭試卷之事實及理由已有相當之釋明，核與行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條第1項前段、第370條及第284條規定相符，抗告意旨指摘原裁定違背法令，求予廢棄，並准許抗告人保全系爭試卷之聲請，為有理由，爰將原裁定廢棄，並自為准許抗告人保全系爭試卷之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 彭 秀 玲