最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第238號抗 告 人 盧正忠
劉玉秀盧正義盧惠敏上列當事人間聲請迴避事件，上訴人對於中華民國100年12月6日臺中高等行政法院100年度聲字第31號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：（一）本件抗告人與相對人間因損害賠償等事件，前經原審法院民國92年度訴字第481號判決駁回抗告人之訴，抗告人提起上訴，經本院94年度判字第1216號判決廢棄，發回更審後，仍經原審法院94年度訴更一字第30號判決駁回抗告人之訴，抗告人不服，提起上訴，經本院97年度裁字第4624號裁定以上訴逾期為由，駁回抗告人之上訴而告確定。嗣抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號判決及本院97年度裁字第4624號裁定，分別提起再審之訴及聲請再審，其中就原審法院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴部分，經原審法院以97年度再字第40號裁定，認抗告人之再審已逾30日之法定不變期間，而駁回其再審之訴，抗告人不服，提起抗告，經本院以98年度裁字第2773號裁定予以駁回；另關於對本院97年度裁字第4624號裁定聲請再審部分，則經本院以98年度裁字第2346號裁定，認抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號判決之上訴雖未逾期，然其上訴亦非合法，仍應認原裁定為正當，而駁回其再審之聲請。抗告人復對於本院98年度裁字第2773號裁定聲請再審，經本院99年度裁字第829號裁定，以抗告人對原審法院94年度訴更一字第30號判決提起再審之訴，其再審期間應自本院98年度裁字第2346號裁定送達日起算，故未逾30日之法定不變期間為由，而將本院98年度裁字第2773號裁定及原審法院97年度再字第40號裁定均廢棄，由原審法院更為裁判，現由原審法院以99年度再更一字第2號案件審理中（按該案已於100年12月15日駁回在案）。抗告人復就原審法院99年度再更一字第2號案件，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定及司法院釋字第256號解釋意旨，聲請法官王茂修、莊金昌迴避。（二）抗告人前係就原審法院94年度訴更一字第30號確定判決，提起再審之訴，其後雖經原審法院以97年度再字第40號裁定駁回抗告人再審之訴，及本院以98年度裁字第2773號裁定駁回抗告人之抗告，然前揭2裁定均遭本院以99年度裁字第829號裁定予以廢棄，發回原審法院更為裁判，現由原審法院以99年度再更一字第2號案件審理中，即抗告人所由聲請迴避之本案訴訟事件。惟查，抗告人主張法官王茂修、莊金昌執行職務有偏頗之虞之原因，並非法官於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨或其他類此之客觀事實，抗告人此部分主張之理由，僅係抗告人主觀上認法官王茂修、莊金昌參與上開案件之審理，其裁判結果致抗告人不利，或其法律見解與抗告人所執者相異，自不能依此遽以臆測承辦法官執行職務有所偏頗，即客觀上尚不足以疑抗告人所指上開法官有不公平審判之情形，核與行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件不合。本件聲請法官迴避，於法未合，應予駁回。再者，抗告人與相對人間99年度再更一字第2號損害賠償事件，其再審之標的係原審法院94年度訴更一字第30號判決，而法官王茂修、莊金昌固曾參與原審法院92年度訴字第481號及97年度再字第40號案件之裁判，然其均非參與本案再審標的即原審法院94年度訴更一字第30號確定終局判決之法官，此業經原審法院調閱該案卷宗查明無誤，自與行政訴訟法第19條第6款所規定「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」之應迴避要件不合。至於司法院釋字第256號解釋並非專對法官曾參與更審前之裁判為解釋。況行政訴訟法第19條第5款規定於99年1月23日修正時已刪除「或更審前之原裁判者」等文字，抗告人援引為本件聲請法官迴避之依據，於法未合，應予駁回。
三、抗告意旨略謂：「因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。……」為司法院釋字第256號所明定，亦即更審前之裁判者依憲法之解釋即有迴避之必要，此方符合憲法對於人民訴訟權能之規範及保障。行政訴訟法第19條及民事訴訟法第32條第7款雖已刪除關於更審前之裁判者需迴避等文字，惟司法院釋字第256號解釋並未遭停止適用，王茂修與莊金昌二位法官確係該案更審前即原審法院97年度再字第40號案件之承審法官，此亦為原裁定所承認，若前開二位法官再為本案即原審法院99年度再更一字第2號案件之承審法官，即已違反司法院釋字第256號解釋關於法官迴避之規定，原裁定不查，認無違誤，顯屬判決違背法令，應予廢棄。再者，原審法院92年度訴字第481號判決與同院97年度再字第40號裁定均是地上物拆遷是否適法之案件，標的物、原告及被告均相同，致在原審法院皆由相同之法官審理相同之案件達三次，而造成的原因係原審法院的裁判被本院廢棄所導致，如該二位法官不為迴避，顯不符合公平原則，且其心證已成，不易改變，對抗告人實屬不公。
四、本院按：99年1月13日修正前之行政訴訟法第19條第5款：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：…五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」該款規定於99年1月13日修正為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，刪除曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官應迴避之規定。是以依現行法，曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官並非應自行迴避。原審法院99年度再更(一)字第2號訴訟事件之承審法官王茂修及莊金昌，固係參與該訴訟事件更審前原審97年度再字第40號訴訟事件之原裁判法官，然依上述說明，王茂修法官及莊金昌法官於原審法院99年度再更
(一)字第2號訴訟事件，並非因此而應自行回避。至司法院釋字第256號解釋敘及「法官曾參與訴訟事件之……更審前之裁判者，固應自行迴避」係引用92年2月7日修正前民事訴訟法第32條第7款之規定，而92年2月7日修正後之民事訴訟法第32條第7款，已刪除「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之規定。現司法院釋字第256號解釋自不得再作為認「法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」應自行迴避之依據。抗告人主張依司法院釋字第256號解釋，法官曾參與該訴訟事件之更審前之裁判應自行迴避云云，法律見解有誤，自不足採。又本件不符行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款規定得聲請法官迴避之要件，及行政訴訟法第19條第6款法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」應自行迴避規定之要件，已經原裁定敘明，核無不合。是原裁定駁回抗告人本件聲請法官迴避之聲請，於法無不合。抗告意旨求予廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段 ，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 9 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 10 日
書記官 楊 子 鋒