最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第649號上 訴 人 香港商捷時海外貿易有限公司台灣分公司代 表 人 蕭靜芳訴訟代理人 林昇平
李佳華被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年12月1日臺北高等行政法院100年度再字第116號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人經人檢舉涉嫌於民國88年至91年間漏報銷售貨物金額新臺幣（下同）366,018,926元（不含稅），並漏開統一發票，計逃漏營業稅18,300,946元；又給付租金與各合作店366,018,926元，未依法取得憑證；另銷售貨物1,317,033,015元，應開立發票與消費者，卻開立給各合作店，係未依法給與他人憑證。嗣被上訴人查得上訴人於合作店設櫃銷貨時，係以各合作店之發票開立與消費者，每月再依各合作店開立發票總額與租金之差額，另開立發票與各合作店，作為各合作店之進項憑證，經審酌上訴人與合作店（出租人）簽訂合作合約內容及實際營運情形，核認不符財政部對百貨公司專櫃銷售型態開立發票規定之構成要件，自不宜比照百貨公司設專櫃型態方式開立發票，經審理結果，乃核定補徵上訴人營業稅18,300,946元，並按所漏稅額處上訴人5倍之罰鍰計91,504,700元（計至百元止），另按其未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,015元處5%罰鍰計65,851,651元，及按其未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元處5%罰鍰計18,300,946元，合計處罰鍰175,657,297元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人認原核定並無違誤，另關於罰鍰部分將原按所漏稅額處5倍，變更為按所漏稅額處3倍之罰鍰，其餘復查駁回（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以95年度訴字第332號判決將上訴人之訴駁回（下稱前程序判決），上訴人不服，提起上訴，經本院以96年度判字第851號判決駁回上訴人之上訴而告確定（下稱原確定判決）。上訴人先後對原確定判決提起再審之訴及聲請再審均遭駁回，嗣上訴人據以向司法院聲請解釋，業經司法院作成釋字第685號解釋在案。
嗣上訴人於100年3月21日依據上開司法院解釋，以原確定判決有行政訴訟法第273條第2項規定之再審事由，提起再審之訴，經本院以100年度判字第1146號判決略以：上述本院96年度判字第851號判決及原審法院95年度訴字第332號判決關於「未依規定給予他人憑證之金額1,317,033,015元，及未依規定取得他人憑證之金額366,018,926元」部分之罰鍰均廢棄，廢棄部分訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷，並駁回上訴人其餘再審之訴。而被上訴人依據上開本院以100年度判字第1146號判決意旨，於100年8月10日財北國稅法一字第1000208654號復查決定，變更核定原處分之罰鍰為56,902,800元。另上訴人以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第11款、第13款及第14款之再審事由部分，向本院提起再審。其中行政訴訟法第273條第1項第1款事由部分，業經本院以100年度裁字第1611號裁定駁回再審之訴，其餘第11款、第13款及第14款事由部分，經本院以100年度裁字第1612號裁定移送原審法院審理。嗣上訴人於本件準備程序中捨棄行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由。原審法院針對前開行政訴訟法第273條第1項第13、14款部分，以100年度再字第116號判決（下稱再審判決）駁回。
三、本件上訴人對於再審判決上訴，主張：1.原審法院依本院100年度裁字第1612號移送裁定，審理關於原確定判決適用法規顯有錯誤之「本件具體個案原確定判決未查明被上訴人未基於營業稅法第2條第1項、第3條第1項、第32條第1項徵收營業稅，適用法規顯有錯誤」、「本件具體個案，司法院釋字第685號解釋具體指明原確定判決未具體查明上訴人有『該當過失責任』，逕處行政罰，適用行政罰法第7條、第8條顯有錯誤。」行政訴訟法第273條第2項再審理由，其無「管轄權」，違背行政訴訟法第275條第1項「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄」規定，有行政訴訟法第243條第1項適用法規顯有錯誤之違背法令。2.上訴人係依司法院釋字第685號解釋具體指明對前開「確定判決適用法規顯有錯誤」事項提起再審之訴，自是屬行政訴訟法第273條第2項再審理由，所增行政訴訟法第273條第1項第13、14款事實依據再審理由，僅為司法院釋字第685號解釋具體指明事項之補充理由，為行政訴訟法第273條第2項再審理由所吸收，縱無行政訴訟法第273條第1項第13、14款補充再審理由，並不礙上訴人已依司法院釋字第685號解釋具體指明事項，依法提起行政訴訟法第273條第2項之再審理由。3.依司法院釋字第685號解釋意旨，本件上訴人漏開統一發票641,328,526元，漏報銷貨收入641,328,526元觸犯漏稅罰，又漏開統一發票641,328,526元未依法給予憑證，觸犯行為罰，而有行政罰法第24條第1項、司法院釋字第503號解釋適用。具體個案原確定判決來不及糾正原裁罰處分適用84年8月2日修正公布（99年12月8日修正公布前）之營業稅法第51條第3款、財政部99年1月26日頒布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」（按漏稅額裁處3倍罰鍰）及79年1月24日修正公布（99年1月6日修正公布前）稅捐稽徵法第44條，擇一從重處罰，其中79年1月24日修正公布（99年1月6日修正公布前）稅捐稽徵法第44條業經司法院釋字第685號解釋宣告違憲，而不應予以適用，財政部99年1月26日頒布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」依漏稅額3倍裁處漏稅罰違反法律保留原則，本案係據以聲請解釋案件，司法院釋字第685號解釋意旨對本件有直接規制效力，被上訴人即不得以79年1月24日修正公布（99年1月6日修正公布前）之稅捐稽徵法第44條及84年8月2日修正公布（99年12月8日修正公布前）營業稅法第51條第3款、財政部99年1月26日頒布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為規範基礎，缺乏規範基礎上訴人系爭營業稅擇一從重漏稅罰「裁罰金額」即有變動，應由被上訴人查明依99年1月6日修正施行之稅捐稽徵法第44條第2項及99年12月8日修正公布之營業稅法第51條第3款、100年2月14日財政部頒布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為規範基礎擇一從重裁處漏稅額1.5倍漏稅罰27,451,400元，其遽以維持54,901,800元擇一從重漏稅罰，有行政訴訟法第243條第1項適用法規顯有錯誤之違背法令。又上訴人依行政訴訟法第273條第2項提起再審之訴為有理由，拘束原審法院，其不許其再審，牴觸司法院釋字第177號、第185號解釋，有行政訴訟法第243條第1項適用法規顯有錯誤之違背法令等語。
四、本院按：上訴人對原判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟查原判決係因屬於行政訴訟法第273條第1項特別規定之同條第3項規定，而對本案有管轄權，上訴人未對原判決適用此項規定，表明其如何違背法令，反以無關之於行政訴訟法第273條第1項指摘原判決，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。又原判決係認原確定判決關於罰鍰部分，本院已准其再審並為判決，此部分無權利保護必要，另上訴人所舉司法院解釋及財政部函釋，並非行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款所稱之「證物」，而駁回其再審之訴。核上述上訴理由，並未就原判決之此等理由，表明如何違背法令，而以無關之事由指摘原判決，亦不能認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 劉 介 中法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 楊 子 鋒