最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第791號抗 告 人 劉文忠上列抗告人因與相對人桃園縣平鎮地政事務所間建物登記事件，對於中華民國100年10月13日臺北高等行政法院100年度訴字第1087號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。
理 由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、緣參加人宋艷華於民國99年5月20日，向相對人申請辦理臺灣省桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○○號（重測後為平德段439地號）上建築改良物（建物門牌：臺灣省桃園縣平鎮市○○○路15之1號，下稱系爭建物；建號重測前為平鎮市○○段○○○○號，重測後為平德段190號）所有權第一次登記，經相對人公告後於99年6月8日登記完竣。惟於公告期間，臺灣桃園地方法院民事執行處依據抗告人之聲請，於99年5月26日以桃院永98司執全七字第1424號函通知相對人於99年5月28日進行勘測，並於勘測後辦理查封登記，經相對人於99年8月3日辦理查封登記完畢。抗告人以相對人於查封期間完成系爭建物所有權第一次登記，違反查封效力，函請相對人依職權撤銷系爭建物所有權第一次登記，相對人於99年11月16日以平地登字第0991003208號函予以否准，抗告人不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、原裁定以：㈠本件訴訟源於抗告人以99年11月8日申請函，向相對人申請「主旨：請求儘速撤銷桃園縣平鎮市○○段○○○○○○○○號上建物保存登記，回復未登記建物查封登記，以保障申請人權益．．．」等語，其雖稱「撤銷」，然綜觀申請函全文，探求抗告人之真意，旨在請求相對人回復系爭建物為未辦理保存登記之狀態；次觀抗告人聲明「訴願決定、原處分均撤銷。被告應依原告申請，應作成撤銷．．．（系爭建物）之建物所有權第一次登記。」意即申請相對人作成塗銷系爭建物保存登記之處分；而相對人以系爭函復「所請塗銷原辦竣之建物所有權第一次登記，改為未登記建物查封乙節，歉難照辦」等語，乃駁回抗告人請求，已發生駁回抗告人申請之法律效果，故本件抗告人提起之訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項拒絕申請之課予義務訴訟。㈡臺灣桃園地方法院民事執行處以99年8月3日桃院永98司執全七字第1424號函，副本通知抗告人，抗告人於99年8月17日向桃園縣政府政風處提出檢舉，可見抗告人至遲於99年8月17日，已經知悉參加人宋艷華申請辦理系爭建物保存登記，且經相對人作成准許登記之處分，抗告人若認相對人准予系爭建物辦理保存登記之處分，損害其權利或法律上之利益，自應遵期循序救濟，惟抗告人並未依訴願法第14條、第58條規定，自知悉次日起30日內，繕具書狀等提起訴願，表示不服，則系爭建物保存登記處分對抗告人而言自屬確定。㈢抗告人據土地登記規則第139條、第127條規定申請，並非「依法申請」，自無行政訴訟法第5條所稱對人民依法申請之案件，予以駁回情事，抗告人即不得對之提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟。又現行土地登記規則第139條修正前為同規則第127條，現行第127條則為90年9月14日修正後新增條文，遍查土地登記規則自35年10月2日訂定發布迄今，並無抗告人所陳內容，且相對人業依臺灣桃園地方法院民事執行處囑託辦理限制登記在案；抗告人所陳內容以內政部87年1月7日台內地字第8780105號函釋為前提，本件並無此情形，故抗告人主張殊屬無據。㈣系爭建物經參加人宋艷華提出使用執照等件，經依法公告，公告期間（99年5月21日至99年6月7日）屆滿，完成登記，合於土地登記規則第79條規定。系爭建物申請建物所有權第一次登記之所有權人即為系爭建物原始起造人，並無辦理起造人變更情事，依據建物所有權第一次登記法令補充規定第25點第1項規定及內政部87年1月7日台內地字第8780105號函釋意旨，即使於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，尚非應改辦未登記建物查封登記，易言之，參加人宋艷華基於從未辦理起造人變更之原始起造人，仍得就法院囑託查封之未登記建物申請建物所有權第一次登記。㈤抗告人於99年5月26日以系爭建物為其債務人劉黃忠所有，予以指封，惟按未辦保存登記建物之揭示查封，恆以債權人所聲請指封切結者而為執行，強制執行法院核無實質審查之權限；抗告人又未於公告期間內向相對人提出認定系爭建物為劉黃忠所有之相關證物，亦難認抗告人有合法異議；抗告人指封亦不符合法異議之要件，從而相對人於公告期間屆滿，以無人異議而准予辦理系爭建物所有權第一次登記，即無違誤。㈥抗告人並未證明參加人宋艷華非原始所有權人，或者提出法院判決塗銷系爭建物保存登記且已確定，尚乏證據認定抗告人之債務人劉黃忠為所有權人。抗告人又以參加人宋艷華完成保存登記在其指封之後，致妨礙執行效果等語，惟此前提必須系爭建物為抗告人之債務人劉黃忠所有，始有妨礙執行效果可言，觀抗告人所提臺灣桃園地方法院99年度訴字第977號民事判決，係駁回訴外人魏柏修就系爭建物所提第三人異議之訴，依此判決僅能否認魏柏修為所有權人，但無法積極證明系爭建物為劉黃忠所有；系爭建物既經參加人宋艷華依法完成保存登記，抗告人對系爭建物所有權之爭議應屬私權爭執，自應循私法途徑解決。且按強制執行法第51條第2項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」惟本件係參加人宋艷華申請保存登記，而參加人宋艷華並非抗告人之債務人，亦無強制執行法第51條第2項情形等語為論據，駁回抗告人之訴。
四、抗告意旨略謂：㈠本件原裁定將塗銷以給付之訴定性，而非以撤銷之訴定性，除與抗告人訴之聲明或歷來請求多有未合，另稽行政程序法第116條規定，足見本件原裁定所稱塗銷，本係應撤銷之違法行政處分之轉換甚明，本質仍應以撤銷定性，從而原裁定將塗銷以給付定性而非撤銷定性，而程序駁回本件訴訟，殊違法旨。㈡本件所涉及之行政處分，係相對人對參加人宋艷華之系爭建物保存登記，訴願法第14條第1項之30日不變期間，文義解釋上顯應用於拘束參加人宋艷華，決難用於拘束利害關係人即抗告人。足見抗告人基於系爭保存登記之利害關係人提起訴願，未逾訴願法第14條第2項之法定期間，本件以逾期用作駁回之裁定理由，非法所允。另相對人於訴願答辯書有作實體駁回，卻未據訴願法第77條做出程序不受理決定，足見原裁定認定系爭保存登記處分對抗告人而言自屬確定云云，與上開訴願決定之事實未合，否則相對人以程序不受理即可，何須訴願答辯實體駁回。另系爭保存登記之行政處分，違反強制執行法第113條準用同法第51條第2項、第3項規定及土地法第37條所授權之行政命令即土地登記規則第141條規定，足見系爭保存登記已構成行政程序法第111條第5款、第7款之行政處分無效事由，縱使抗告人未依法定期間提起訴願，仍可依據行政訴訟法第6條規定，提起確認系爭保存登記無效之訴，原審法院未行使闡明權，率以訴訟要件不備，程序駁回抗告人之訴，顯非合法。㈢依強制執行法第113條準用同法第51條第2項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」從而舉重以明輕，非查封標的所有人之第三人即本件參加人宋艷華，就查封所為之保存登記申請，自屬有礙執行效果之行為甚明，對債權人即本件抗告人依法不生效力。從而相稽於土地法第55條、土地登記規則第57條、第141條等強制規定或審查義務，及行政程序法第111條第5款、第7款，足見本件相對人所為保存登記之行政處分，顯具重大瑕疵甚明，有悖於依法行政原則及人民權益保障之行政期待。㈣原裁定對內政部87年1月7日台內地字第8780105號函釋強詞割裂另作新解，所為說理顯有悖於強制執行法第51條第2項及第3項、土地登記規則第57條、第141條等上位法理及法令位階，所為判斷顯難認同。㈤本件原裁定以抗告人之查封，係指示查封而非揭示查封，所用理由，難掩相對人於查封期間，所作保存登記之違反強制執行法及土地登記規則等禁止規範之行政重大瑕疵。又原裁定復指摘抗告人於系爭登記之公告期間，未向相對人指出系爭建物為劉黃忠所有之相關證物，認抗告人之指封亦非合法異議，所涉指摘，法令依據為何未見其詳。實則強制執行法及土地登記規則等規範，確有明文禁止債務人及第三人於查封期間，不容作出有礙執行效果之行為，參加人宋艷華苟有異議，發動第三人異議之訴以為救濟而已。發動保全程序，抗告人並需事前提供相當之擔保，以維債務人免受不當查封之可能損害，苟無法取得勝訴判決，查封終將因本案敗訴而行撤銷，苟查封有不當，抗告人亦須面對債務人或第三人之求償損害。基此，原裁定指摘抗告人未行向相對人提供證物及異議義務，顯與強制執行法或土地登記規則等規定扞格。㈥原裁定援引相對人或參加人宋艷華之諉詞，竟將系爭建物之原始所有權人非參加人宋艷華之舉證責任賦予抗告人，復將系爭建物為真正債務人所有之舉證責任賦予抗告人，所為主張之規範依據為何，有無違反強制執行法及土地登記規則等規定，相稽之餘匪夷所思。㈦抗告人查封之債務人劉黃忠、魏柏修等，涉嫌詐害抗告人及地主黃憲孝、張緞妹等人，現已刑事告訴追究中，相對人於獲知系爭建物遭法院查封後，本擬依法不行系爭保存登記或塗銷登記，然參加人宋艷華涉委人縣府關說，從中施壓阻撓系爭保存登記不當處分之撤銷或塗銷，參加人宋艷華與債務人劉黃忠、魏柏修等人，亦疑早有內部資金關係，原裁定不明究裡一意迴護相對人，所用程序駁回理由，多所瑕疵，法理未洽等語。
五、本院查：
（一）按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。準此，提起課予義務訴訟，須以有「依法申請之案件」存在為要件，所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。又「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」為行政訴訟法第125條所明定；本條立法理由載明：「行政訴訟因涉及公益，如行政法院就事實關係，須受當事人主張之拘束不能依職權調查，將有害於公益，爰．．．規定行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。闡明權為審判長之職權，亦為其義務。為期發見真實，並使當事人在言詞辯論時有充分攻擊或防禦之機會，審判長自應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，俾訴訟關係臻於明瞭。爰設第2項規定。又行政法院依第1項規定以職權調查所得之事實，亦應依本項規定使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，乃屬當然。審判長行使闡明權之方法，應向當事人發問、告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；如當事人所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。．．．。」
（二）次按：
１、強制執行法第二章「關於金錢請求權之執行」第二節「對於動產之執行」第51條規定：「（第1項）查封之效力及於查封物之天然孳息。（第2項）實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。（第3項）實施查封後，第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院得依職權或依聲請排除之。」第三節「對於不動產之執行」第75條第1項、第76條、第77條第1項依序規定：「不動產之強制執行，以查封、拍賣、強制管理之方法行之。」「（第1項）查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員依下列方法行之：揭示。封閉。追繳契據。（第2項）前項方法，於必要時得併用之。（第3項）已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力。」「查封時，書記官應作成查封筆錄，載明下列事項：為查封原因之權利。不動產之所在地、種類、實際狀況、使用情形及其他應記明之事項。債權人及債務人。查封方法及其實施之年、月、日、時。查封之不動產有保管人者，其保管人。」第113條規定：「不動產之強制執行，除本節有規定外，準用關於動產執行之規定。」前開第76條立法理由載明：「．
．．依第51條第2項規定，查封，雖於查封後不待辦理查封登記，即發生查封效力。惟查封者為不動產時，依現行法規定之作業程序，應先至不動產所在地實施查封後，再通知登記機關辦理查封登記。債務人每乘通知到達登記機關前之間隙，將不動產移轉登記於他人，強制執行程序因而受阻，且導致塗銷其移轉登記之另一訴訟，爰增列第3項，明定對已登記之不動產強制執行時，可不待查封行為之實施，即先行通知登記機關為查封登記。如其通知於查封行為實施前到達登記機關，即於到達時發生查封之效力，以防制上述流弊。至該通知於實施查封行為後始到達者，則當然仍依第51條第2項之原則規定，於實施查封完成時發生效力。又依土地法第75條之1規定，登記機關受理土地權利變更登記事件，尚未辦畢登記前，接獲法院查封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分或破產登記。可與本條第3項之規定相互配合。」
２、土地法第37條規定：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」第55條、第58條第1項規定：「（第1項）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。（第2項）前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」「依第五十五條所為公告，不得少於十五日。」第75條、第75條之1規定：「（第1項）聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明。（第2項）依前項發給之土地所有權狀，應附以地段圖。」「前條之登記尚未完畢前，登記機關接獲法院查封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分或破產登記，並通知登記聲請人。」第78條第8款規定：「下列登記，免繳納登記費：．．．限制登記。」
３、土地登記規則第1條、第2條規定：「本規則依土地法第三十七條第二項規定訂定之。」「土地登記，謂土地及建築改良物（以下簡稱建物）之所有權與他項權利之登記。」第78條、第84條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」「建物所有權第一次登記，除本節規定者外，準用土地總登記程序。」第第136條規定：「（第1項）土地法第七十八條第八款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。（第2項）前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」第138條、第139條分別規定：「（第1項）土地總登記後，法院或行政執行處囑託登記機關辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內記明登記之標的物標示及其事由。登記機關接獲法院或行政執行處之囑託時，應即辦理，不受收件先後順序之限制。（第2項）登記標的物如已由登記名義人申請移轉或設定登記而尚未登記完畢者，應即依土地法第七十五條之一規定改辦查封、假扣押、假處分或破產登記，並通知登記申請人。（第3項）登記標的物如已由登記名義人申請移轉與第三人並已登記完畢者，登記機關應即將無從辦理之事實函復法院或行政執行處。但法院或行政執行處因債權人實行抵押權拍賣抵押物，而囑託辦理查封登記，縱其登記標的物已移轉登記與第三人，仍應辦理查封登記，並通知該第三人及將移轉登記之事實函復法院或行政執行處。（第4項）．．．。」「（第1項）法院或行政執行處囑託登記機關，就已登記土地上之未登記建物辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，應於囑託書內另記明登記之確定標示以法院或行政執行處人員指定勘測結果為準字樣。（第2項）前項建物，由法院或行政執行處派員定期會同登記機關人員勘測。勘測費，由法院或行政執行處命債權人於勘測前向登記機關繳納。（第3項）登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。並將該建物登記簿與平面圖及位置圖之影本函送法院或行政執行處。」第141條、第147條規定：「（第1項）土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：徵收、區段徵收或照價收買。依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。繼承。其他無礙禁止處分之登記。（第2項）有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。」「查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。但因徵收、區段徵收或照價收買完成後，得由徵收或收買機關囑託登記機關辦理塗銷登記。」
４、綜合上開強制執行法、土地法及其授權訂定之土地登記規則規定可知：
（１）查封係公法上之處分行為，於實施查封完成時，不待辦理查封登記，其效力即已發生。是不動產實施查封後，債務人就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已申請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。而債務人以外之第三人未經執行法院允許，占有查封物或為其他有礙執行效果之行為者，執行法院亦得依職權或依聲請排除之。
（２）土地法所稱「限制登記」，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記-即包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，暨其他依法律所為禁止處分之登記。
（３）已辦妥土地總登記或所有權第一次登記之建物，於登記名義人申請移轉或設定登記而尚未登記完畢前，因法院或行政執行處囑託登記機關辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，登記機關即應依土地法第75條之1規定改辦查封、假扣押、假處分或破產登記，並通知登記申請人。倘法院或行政執行處囑託登記者，為已登記土地上之「未登記建物」辦理查封、假扣押、假處分或破產登記時，該囑託書內另記明登記之確定標示以法院或行政執行處人員指定勘測結果為準字樣，登記機關勘測建物完畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封、假扣押、假處分或破產登記。
（４）土地（含已辦妥所有權第一次登記及未辦妥所有權第一次登記之建物）經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，除有：徵收、區段徵收或照價收買；依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人；繼承；其他無礙禁止處分之登記等情形之一者外，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之「新登記」。
（５）上開查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得辦理塗銷登記。但因徵收、區段徵收或照價收買完成後，得由徵收或收買機關囑託登記機關辦理塗銷登記。
（６）建物所有權第一次登記，並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內，無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期間內已經法院或行政執行處查封，即失其效力；是建物辦理所有權第一次登記時，若在公告期間內經法院或行政執行處查封，且被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有人不同，登記機關即應依前開土地登記規則第139條規定，改辦未登記建物查封登記【於此情形，如仍予建物所有權第一次登記，即屬有礙於禁止處分之「新登記」（有礙執行效果之行為）】。惟若法院或行政執行處囑託查封者係「執行『債務人』之未登記建物」，在未塗銷查封以前，該債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記，登記機關登記時應將原查封事項予以轉載，並將辦理情形函知原執行法院或行政執行處【於此情形，因執行債務人與申請辦理建物第一次所有權登記之人相同，屬無礙禁止處分之「新登記」（無礙執行效果之行為）】。
（７）內政部發布「建物所有權第一次登記法令補充規定」第25點規定：「法院囑託查封之未登記建物，在未塗銷查封以前，債務人得檢具使用執照申請建物所有權第一次登記，登記時應將原查封事項予以轉載，並將辦理情形函知原執行法院。前項登記前之勘測結果與查封面積不符時，其違建部分，應不予登記。」及內政部87年1月7日台（87）內地字第8780105號函釋：【主旨：有關建物變更起造人後，於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，地政機關應如何辦理登記疑義乙案，請依說明二會商結論辦理。說明：．．．．．．「查『實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。』為強制執行法第51條第2項所明定。復查『土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。』為土地登記規則第129條第1項所明定。又參照最高法院50台上判929號判例意旨，土地法第43條，所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之建物所有權第一次登記在內。蓋建物所有權第一次登記，並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內，無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期間內己經法院查封，即失其效力。故建物辦理所有權第一次登記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有人不同，仍應依土地登記規則第127條改辦未登記建物查封登記」（按：原土地登記規則第127條、第129條修正後為前揭第139條、第141條）等語，符合上開強制執行法及土地法規定意旨，得予援引適用。
（三）末按，訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。（第4項）訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」第57條至第59條依序規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」「（第1項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。（第4項）原行政處分機關檢卷答辯時，應將前項答辯書抄送訴願人。」「訴願人向受理訴願機關提起訴願者，受理訴願機關應將訴願書影本或副本送交原行政處分機關依前條第二項至第四項規定辦理。」第61條規定：「（第1項）訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）前項收受之機關應於十日內將該事件移送於原行政處分機關，並通知訴願人。」
（四）本件參加人宋艷華於99年5月20日向相對人申請辦理系爭建物所有權第一次登記，惟於公告期間（99年5月21日起至99年6月7日止），臺灣桃園地方法院民事執行處依據抗告人之聲請，於99年5月26日以桃院永98司執全七字第1424號函通知相對人於99年5月28日派員會同就抗告人（即債權人）與訴外人（即債務人）劉黃忠間假扣押強制執行事件進行查封及勘測，該項查封於當日下午4時20分實施完畢，已發生查封之效力後，相對人仍於上開公告期滿即99年6月8日續行辦妥參加人宋艷華前述對系爭建物申請之所有權第一次登記，迨至99年8月3日始辦理上列假扣押查封登記等情，有土地登記申請書、相對人公告、臺灣桃園地方法院民事執行處99年5月26日以桃院永98司執全七字第1424號函及查封筆錄、系爭建物登記謄本等附卷可稽，且為原審認定之事實，原審以上揭理由駁回抗告人之訴，固非無見。惟查：抗告人獲悉系爭建物經臺灣桃園地方法院民事執行處於99年5月28日實施查封後，相對人仍在同年6月8日續行辦妥參加人宋艷華就系爭建物申請之所有權第一次登記，旋於99年8月17日向桃園縣政府政風處提出檢舉，該檢舉函內已載稱：「．．．地上建物已於99年5月28日即已辦理查封，惟平鎮地政（按即相對人）竟以611-452地號上之建物（按即系爭建物）已於99年6月8日辦畢地上之建物保存登記及所有權人為宋艷華為由不予辦理查封登記，檢舉人即已依法辦理查封在先，平鎮地政自不得於後辦理所有權登記，詎其竟違法辦理所有權登記，並以上開事由藉口拒絕辦理查封登記，平鎮地政所為，顯已違反強制執行法．．．」等語（見該檢舉函理由三），而表明相對人就系爭建物辦理所有權第一次登記不服之旨，揆諸上揭訴願法相關規定，該檢舉函得否認屬「視為已在法定期間內提起訴願」，尚非無疑，原審未予調查審認，逕以「抗告人並未依訴願法第14條、第58條規定，繕具書狀等提起訴願，表示不服，系爭建物保存登記處分對抗告人而言自屬確定」云云，已嫌速斷。抗告人於原審受命法官行準備程序時，主張其係依土地登記規則第139條、第127條規定，請求撤銷相對人所為系爭建物之所有權第一次登記，倘抗告人「陳述」之土地登記規則第139條、第127條條文內容與該條次規定之「實際內容」不符，而有「不明瞭」、「不完足」之情形，受命法官或行言詞辯論時之審判長，即應行使闡明權，予以發問、告知，令其敘明或補充之，原審行準備程序之受命法官或言詞辯論時審判長未予闡明，即以「現行土地登記規則第139條修正前為同規則第127條，現行第127條則為90年9月14日修正後新增條文，遍查土地登記規則自35年10月2日訂定發布迄今，並無抗告人所陳內容」、「抗告人陳述內容與規定不符，自難採信」等語為其論據，認「抗告人據土地登記規則第139條、第127條規定申請，並非『依法申請』，．
．．抗告人即不得對之提起行政訴訟法第5條第2項規定之課予義務訴訟」。按諸上述規定與說明，所為程序，亦有未合。前舉內政部87年1月7日台（87）內地字第8780105號函說明詳載：【「．．．建物所有權第一次登記，並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內，無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期間內己經法院查封，即失其效力。故建物辦理所有權第一次登記時，倘在公告期間經法院查封，縱被查封之債務人與申請建物所有權第一次登記之所有人不同，仍應依土地登記規則第127條改辦未登記建物查封登記」（按：原土地登記規則第127條、第129條修正後為前揭第139條、第141條）-該函附於相對人行政訴訟答辯狀及訴願卷】，原審援引該函釋時未通觀全文，逕引該函「要旨」所載：「建物變更起造人後，於建物所有權人第一次登記公告期間經法院囑託查封登記，應改辦未登記建物查封登記」等語，遂為不利於抗告人之認定，尚嫌疏失。況抗告人為前開假扣押強制執行事件之債權人，其所指封並經法院依強制執行程序執行查封完竣後，抗告人（債權人）是否不得「依法申請」撤銷有礙於禁止處分之「新登記」（有礙執行效果之行為-系爭建物之所有權第一次登記），徵諸上開規定及說明，亦非無推究之餘地。
（五）綜上所述，原裁定核有違誤，抗告論旨執以指摘原裁定違法，求予廢棄，非無理由，應予准許。爰將原裁定廢棄，由原審重新審理後，另為適法之裁判，俾符法制，並昭折服。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 阮 思 瑩