最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第732號上 訴 人 陳炳源即美源物產加工廠被 上訴 人 嘉義縣政府代 表 人 張花冠上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國100年11月29日高雄高等行政法院100年度訴字第448號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人前經申准於嘉義縣中埔鄉和睦村司公廍3之2號開設「美源物產加工廠」（下稱系爭工廠），產業類別為「飲料及食品製造業」。嗣上訴人於民國93年11月5日因擴展工業之需要，依當時促進產業升級條例（下稱促產條例）及興辦工業人申請利用毗連非都市土地擴展計畫及用地面積審查辦法（下稱系爭審查辦法）規定，向被上訴人申請利用毗連之非都市土地嘉義縣○○鄉○○段○○○○○段）250地號。案經被上訴人審查，先後通知上訴人，仍有未符法令而待補正之事項。上訴人雖分別提出補正或申復意見，被上訴人復曾會同相關單位至系爭工廠所在地勘查仍認：（1）案內所附配置圖與現況不符，且未依「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」（下稱審查作業要點）第11點規定辦理；（2）道路寬度及臨接長度不得為目的事業建築使用，建築基地未與建築線連接（因基地臨接水防道路，但水防道路不得據以指定建築線），有違建築法第42條規定；（3）水防道路退縮至8公尺範圍內，不得設置任何建築物及雜項工作物，排水明溝應全數加蓋；且未取得土地所有權人出具之同意使用證明文件。乃以99年12月7日府城工商字第0990199863號函駁回上訴人申請。上訴人不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：（一）上訴人經營農產品加工，計畫書內附有「擴展前（後）製作流程說明」，廠內全部作業純屬農產品加工，與農業生產性質非有不相容之處。況且無論上訴人是否自種，並不影響所經營者純粹為農產品之簡易初級加工，同樣係使農產品耐於貯存並提高農產品附加價值為目的。原判決僅因該農產品非屬自種，而係自他處購入筍干後再以工廠作業方式進行加工製造，係屬製造業而非農業生產，故與農業性質不相容，其推論尚嫌率斷，自有判決不備理由之違法。（二）被上訴人於99年7月21日之會勘紀錄單，未有系爭土地寬度未達1.5公尺之記載，實際上被上訴人所指寬度不足1.5公尺，並未實際測量過。原判決未查，逕採被上訴人寬度不足1.5公尺之主張，明顯疏漏，而有判決不備理由之違法。上訴人於原審主張被上訴人原處分及原補正通知書上，從未提出寬度未達1.5公尺之情形，致上訴人無從說明，違反行政程序法第8條及第39條規定。原判決不查亦未說明不採之理由，自有判決不備理由之違法。（三）本件係依系爭審查辦法申請變更使用，則本件申請是否有理由，應依系爭審查辦法之規定做為適用準據，綜觀系爭審查辦法第5條並無審查指定建築線一項，即便是內附之變更編定申請書亦無「指定建築線」之審查欄位，原處分要求指定建築線乙節，顯已逾越系爭審查辦法之規定，系爭審查辦法既未規定應適用建築法及建築技術規則，則原判決認定本件上訴人違反建築法第42條及建築技術規則，逾越系爭審查辦法第5條規定之審查範圍，自有判決不適用法規及適用不當之違法。（四）有關建築法第42條及建築技術規則之適用問題，應係在上訴人興建廠房申領執照時，始由主管建築機關依其職權進行審認。上訴人嗣後興建廠房時，係以系爭250地號土地與原先核准作丁種建築用地之252地號與253地號土地合併使用，並做建蔽率之檢討，上訴人並可利用原來252地號與253地號土地，而由被上訴人早已核准之建築線作為興建廠房之用，並透過原先通行之既成道路作出入及指定建築線，並不發生原判決所認賦予人民不實現之期待之情形，原判決率加推論，卻無論斷基礎，亦有判決不備理由之違法。（五）按經濟部水利署94年4月20日之函示，所稱之「水防道路」不得據以指定建築線，係指都市計畫區之土地，而本件系爭250地號土地並非位於都市計畫區，兩者情形不同自不得擅加援用。況且上揭函示並非頒布實行之法規，且該見解亦無法令依據，自不得拘束本件申請案。原判決遽將該函示適用至本案，當屬判決不適用法規或適用不當之違法。又上訴人於77年間在同地段252、253地號設廠，當時係以臨接之既成道路據以指定建築線。今就系爭250地號毗連使用亦可利用同段252及253地號土地通行使用，並就原有既成道路作出入及指定建築線，且該既成道路亦非水防道路，並未如原判決所認周圍並無可供參考之建築線，原判決漏未審酌上情，逕認本件有不能指定建築線之情事，自有理由不備之違法。（六）有關臨接道路之寬度8公尺範圍內不得有障礙物部分，上訴人業已將圍牆拆除，並無存有障礙物情事。另明溝部分，第五河川局承辦人員已同意上訴人加蓋，目前已進行公文作業中，是本件排水明溝問題亦已解決。又被上訴人要求上訴人須取得土地所有權人出具使用同意書，乃擅加法律所無之要件。況是否取得使用同意書與是否得將排水溝加蓋係屬二事，原判決之見解與系爭審查辦法規定相違背，自屬判決不適用法規或適用不當之違法等語。
四、按「興辦工業人因擴展工業，須使用毗連非都市土地時，應符合下列各款條件：．．．七、非屬其他法令規定禁止使用。」「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」為系爭審查辦法第3條第1項第7款及建築法第42條所明定。復按「前條建築物之面前道路寬度，除本編第121條、第129條另有規定者外，應依下列規定。基地臨接2條以上道路，供特定建築物使用之主要出入口應臨接合於本章規定寬度之道路：一、集會堂、戲院、電影院、酒家、夜總會、歌廳、舞廳、酒吧、加油站、汽車站房、汽車商場、批發市場等建築物，應臨接寬12公尺以上之道路。二、其他建築物應臨接寬8公尺以上之道路。但第1款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。‧‧‧。」為建築技術規則建築設計施工編第118條所規定。經核，原判決業已就（一）本件上訴人申請使用毗連非都市土地，被上訴人應據以審查及准否之法律依據為促產條例第53條規定，雖於被上訴人作成本件處分前業已廢止，然與新制定之產業創新條例第65條規定相較，促產條例設有得免繳回饋金之規定，較有利於當事人，故本件仍應適用廢止前之促產條例第53條及依該條例授權發布之系爭審查辦法。（二）經查，系爭工廠屬製造工廠，領有工廠登記證，產業類別為「飲料及食品製造業」，屬營業性質，因擴廠需要向被上訴人申請將自有毗連之王爺段250地號土地（編屬特定農業區農牧用地）擴展工業用地，前開土地既欲由原農業用地申請變更使用為工業用地，故其上所設立之設施自與上開於農業用地上允許設立之農作產銷設施之自產農產品加工室申請條件對象、屬性皆不同，且上訴人申請變更農業用地即王爺段250地號土地之使用面積為3,912.64平方公尺，亦超過申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法附表規定個別農民其自產農產品加工室之樓地板最大興建面積200平方公尺等情，故雖上訴人申請使用毗連非都市土地係作為系爭工廠從事物品加工行為之用，且其加工物品為農產品（筍干），惟因上訴人並非自種，而係自他處購入農產品（筍干）後再以工廠作業方式進行加工製造，應屬製造業而非農業生產，堪可認定，自與原先農業用地作為農業生產之性質不相容，應有審查作業要點第11點之適用。（三）本件上訴人係因擴廠需要申請變更王爺段250地號土地之使用分區由農業用地變更為工業用地，因審查作業要點第12點第1款第5目但書並未規定本件上訴人應配置之隔離綠帶或設施之寬度，故應依同要點第11點規定，以1.5公尺為原則，且就上開應符合同要點第11點之規定，被上訴人已於審查之初，即94年7月間已清楚告知上訴人毗鄰農地之隔離綠帶或設施寬度不足1.5公尺之事實。而依上訴人計畫書第32頁之「國土保安用地及隔離設施圖」觀之，上訴人繪製之隔離設施（空地）寬度雖達3公尺，然經被上訴人勘查發現，王爺段250地號之東北側、西北側部分之空地，實際寬度確未達1.5公尺等情，甚且上訴人直至對本件提出訴願之際，對於王爺段250地號土地上所設置之隔離設施部分寬度未達1.5公尺乙節從未爭執，亦怠於依被上訴人歷次函文予以補正，故上訴人主張可能係被上訴人誤算長度云云，亦無足取。（四）依審查辦法第3條第1項第7款規定可知，承辦機關就興辦工業人所提計畫書依法應作整體計畫內容之審查，即除審查是否符合擴展工業須使用毗連非都市土地之法定要件及資格外，尚須審查是否亦非屬其他法令規定禁止使用情形，始可核准其申請。經查，本件依上訴人計畫書第31頁之「增加後建築物平面配置圖」觀之，上訴人欲待前開土地變更為丁種建築用地後，即會在其上新增建築物，故被上訴人於審查時，自應一併審查上開土地上新增之建築物配置是否符合相關建築法令規定，若有違反，被上訴人自無從依其所請內容准予上訴人使用毗連之非都市土地。姑不論上訴人前揭主張已悖於系爭審查辦法第3條第1項第7款之規定，縱認被上訴人於審查時忽視前揭規定而未依建築法相關規定予以審查後准予變更地目，待事後上訴人要申請建築執照後卻不獲准許，此無異引發更大民怨，賦予人民不可實現之期待，當與依法行政原則顯然有違。故上訴人主張系爭審查辦法第5條第1項應檢具之13款書件及內附之變更編定申請書中均無審查指定建築線一項或審查欄位，原處分上開「指定建築線」要求，已逾上開辦法之規定，顯非依法行政，且違平等原則云云，即不可採。（五）再查，上訴人擬新建之建築物坐落於王爺段250地號土地，該基地與同段250-1地號土地相鄰，而連接道路經第五河川局勘查確認屬水防道路，且其周圍並無可供參考之建築線。依河川管理辦法第6條第3款規定，水防道路設置標準與公路法等所稱為供車輛通行之道路不同，則依建築法第48條規定，在道路○○市區○村里道路）主管機關未將其公告為道路系統並由道路管理機關接管前，不得將水防道路視同一般道路並據以指定建築線。又依現行河川管理辦法第6條第3款及建築法第48條之規定，並未區分是否屬都市計畫區之河川區域線內之防汛道路，在未依法令規定公布為道路前，原則上均不得將之視為一般道路。水利署及內政部營建署之函釋，亦僅係就現行法令之規定予以闡明，並未針對都市計畫區之土地而為特殊之考量，自無上訴人所稱上開水防道路原則上不得指定建築線之法律見解僅於都市計畫區之土地始有適用，堪可認定。至上訴人主張其在77年間在王爺段252、253地號土地設廠時，並無指定建築線問題，何以本案即卻須指定建築線云云，因當時之時空環境及法令規定，未必與現今相同，且亦屬個案認定，自不得拘束原審法院。則本件上訴人欲擴展使用之王爺段250地號土地與同段250-1地號土地之連接道路目前既為第五河川局經管之水防道路，即不得據以指定建築線，則本件上訴人申請新增建築物之基地因未與建築線相連，自有違建築法第42條「建築基地與建築線應相連接」之規定，被上訴人否准上訴人之申請，依法尚屬有據。再依建築法第48條第1項前段、都市計畫法第17條第2項及第40條規定可知，建築線係指建築基地與道路之境界線重合部分，即建築改良物使用建築用地之境界線，建築改良物之任何部分不得超越建築線，且未經指定建築線之土地不能建築，故建築線乃具有決定基地能否建築及用以控制建築物配置之作用，是以只要上訴人欲在王爺段250地號土地上興建建築改良物，依法即應指定該建築基地之相鄰道路之境界線為建築線，在未經指定建築線前即不能建築，自與是否將其通行使用改利用同段252及253地號土地者無涉。（六）本件上訴人其欲擴展使用之王爺段250地號土地臨接水防道路之寬度，依上訴人計畫書第31頁「增加後建築物平面配置圖」上所繪製，僅4公尺（不足8米），惟依建築技術規則建築設計施工編第118條規定，工廠類建築物應臨接8公尺以上之道路，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。查王爺段250地號土地周圍並無其他連接之「一般道路」，並以與同段250-1地號土地間之水防道路作為對外連絡道路，而上訴人之申請計畫書出入口經修正至王爺段250地號土地並與該水防道路連接，依被上訴人99年7月間實地勘查之照片觀之，自王爺段250地號土地上出入口之門柱旁開始，王爺段250地號退縮地與250-1地號土地之水防道路間，顯有排水明溝，上訴人僅取得第五河川局同意通行權，而未取得土地所有權人出具使用同意書，故上訴人既未取得使用上開水防道路之同意書，即無從將其上之排水溝加蓋，自與前揭建築技術規則建築設計施工編第118條第2款規定不符。雖上訴人於原審法院言詞辯論終結之際，另主張上訴人業將圍牆拆除，至於明溝部分，第五河川局承辦人員已口頭同意上訴人加蓋，但必須切結加蓋後所有權仍捐給第五河川局，雙方已達成共識，應可滿足建築技術規則建築設計施工編第118條規定云云，然查，上訴人前揭主張並未提出任何證據資料以實其說。且依第五河川局96年3月9日函文說明欄第三項內容可知，水防道路僅可允許例外之通行行為（且通行時需自行注意自身安全，例如洪迅排洪期間），其餘利用行為均在禁止之列，且水防道路性質如同堤防，明溝加蓋有無可能影響防洪功能或效果，非無懷疑，更無論縱認上訴人前揭主張屬實，然上訴人仍未符合系爭審查辦法第3條第1項第7款、審查作業要點第11點、建築法第42條規定，當無可能僅憑其符合建築技術規則建築設計施工編第118條規定一點，逕認被上訴人之駁回處分違法。（七）至上訴人於提起本件行政訴訟並於原審法院審理時一再請求原審法院履勘現場，主張據以明瞭毗鄰農地之隔離綠帶或設施寬度有無超過1.5公尺云云，然查，姑不論現場是否業經上訴人補正前揭事項，然本件仍有違背系爭審查辦法第3條第1項第7款、建築法第42條及建築技術規則建築設計施工編第118條等規定而未能補正情事，且上訴人只要未完足前揭規定之任何一項要求，被上訴人之駁回處分當無違誤可言，依此，原審法院自無履勘現場之必要等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，而就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
書記官 黃 淑 櫻