最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第844號上 訴 人 簡明煌訴訟代理人 徐揆智 律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國100年12月29日臺北高等行政法院100年度訴更一字第169號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人係被上訴人所屬水務處技士，前因不服被上訴人以民國（下同）98年4月10日府人考字第0980135957號令核布一次記二大過專案考績免職，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）98年10月27日98年公審決字第0325號復審決定書以被上訴人未就上訴人涉及貪污案件之事實，提出具體調查之資料或事證，與公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第4款規定之要件，尚有未合，且該令所載其他違法事實之處分理由，亦有違行政程序法第5條所定，行政行為之內容應明確之要求，爰將被上訴人所為處分撤銷，由被上訴人另為適法之處分。嗣被上訴人依保訓會決定意旨重行辦理上訴人一次記二大過專案考績免職案，以上訴人參與被上訴人97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查行動，將「桃園縣97年11月份營建廢棄土及土石方聯合取締小組稽查日程表」（下稱系爭稽查日程表）洩漏予業者知情，使業者事先避免行駛稽查路線，以致被上訴人稽查行動無法克盡全功，嗣遭臺灣桃園地方法院檢察署檢察官（下稱桃園地檢署檢察官）至其辦公處所等地方搜索，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定羈押，並經桃園地檢署檢察官依刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪起訴（桃園地院98年度訴字第773號刑事判決上訴人洩漏及交付關於中華民國國防以外應秘密之文書，處有期徒刑拾月；並經臺灣高等法院99年度上訴字第2007號刑事裁定上訴駁回確定在案），認其言行不檢，嚴重損害被上訴人及公務人員聲譽，有確實證據，依公務員服務法（下稱服務法）第5條及考績法第12條第3項第5款規定，以98年12月24日府人考字第0980542633號令（下稱原處分）核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職。上訴人不服，提起復審遭駁回後，乃提起行政訴訟。經原審法院99年度訴字第1057號判決駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴，經本院100年度判字第1446號判決，將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審法院以100年度訴更一字第169號判決（下稱原更審判決）駁回，上訴人不服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，略以：桃園地檢署檢察官所起訴之刑法第132條第1項洩密罪，與刑事訴訟法所列法定必予羈押之要件不符，因而桃園地院之羈押並無法定正當理由，被上訴人以「押票」對上訴人作成免職處分，同屬依法無據。又同屬桃園縣政府員工許榮洲等6人所犯貪污、偽造文書等罪，情節均甚重大，惟均未遭免職，是被上訴人之處罰明顯違反平等原則。再者，桃園地檢署檢察官以洩密罪起訴，其所涉基礎事實，與考績法第12條第3項第5款之圖謀不法利益，致嚴重損害政府及公務人員聲譽，有確實證據者之構成要件不符，從而本件免職處分與法律規定不符。又上訴人持有系爭稽查日程表，非機密文件，從而交付給第三人，自不構成洩密可言，原處分認為該函文是機密文件，顯然與該函文上「密等及解密條件或保密期限」所載不符，原更審判決未予改正，顯有認定事實與卷內證據不符之違背法令。再者，系爭稽查日程表僅載明稽查日期及時間段，地點僅載明龜山鄉○○○○○○路名、路段，因此單純持有系徵稽查日程表無法知悉稽查小組擬稽查之地點，非機密文件，縱交付給非運輸業者，亦不構成洩密罪。原更審判決未有證據，僅憑臆測之詞即推定被上訴人查緝結果無法克盡全功，顯有推定事實不依證據之違背法令。又依本院87年度判字第1605號判決等6個案例觀之，公務員涉有圖謀不法利益致嚴重損害政府或公務人員聲譽之情形，才構成記兩大過免職之要件。本件上訴人並無圖謀不法利益，並未嚴重損害機關及公務人員聲譽，不該當被記兩大過免職之處分。又上訴人於97年12月3日才調任水務處區域排水課技士，才有執行河川巡防職務及配合各隊單位稽查取締勤務，本案發生時間為97年11月間，當時上訴人並無此項職務，不生違背職務可言，原更審判決認上訴人違背法定職務，顯有認定事實錯誤。末查，上訴人之刑事案件確定判決既有認定事實錯誤之違背法令，不可作為本件行政訴訟之依據，原更審法院失察，未取調刑事案卷證詳加審酌，徒以刑事案件判決確定作為行政訴訟判決之依據，判決同屬違背法令等語。惟按：㈠證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又證據之證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。㈡上訴人雖主張其刑事案件確定判決有違背法令，未可維持，惟未提出對該確定判決有提再審而廢棄該確定判決之證據，又系爭稽查日程表是否屬機密文件，以及上訴人之行為是否屬洩密之事實，經核原更審判決已詳述其得心證之證據及理由，並一一指駁上訴人主張不可採在案，本院核其所適用之法規與該案應適用之法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸。是上訴人之上訴理由，無非重述其在原更審業經主張而為原更審判決摒棄不採之陳詞，並執其法律見解之歧異，就原更審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，且尚非具體表明原更審判決有何合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之具體情形，尚難認其對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 王 史 民