最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第814號聲 請 人 北區房屋仲介股份有限公司代 表 人 徐梓芸訴訟代理人 朱柏璁 律師
邱秀珠 律師上列聲請人因與相對人財政部臺灣省北區國稅局間營業稅事件，聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或聲請，裁定停止執行，行政訴訟法第116條第2項前段定有明文。此之所稱行政訴訟並不包括再審訴訟，此觀同法第118條「停止執行之原因消滅，或有其他情事變更之情形，行政法院得依職權或依聲請撤銷停止執行之裁定」規定之立法理由，對於「其他情事變更之情形」，例如「原告之訴業經敗訴確定」即明。由上開立法理由可知，聲請人之訴經敗訴確定，原許可之停止執行之裁定，尚應予撤銷，則於聲請停止執行時，已受敗訴判決確定者，自無再許其停止執行之餘地。次按聲請停止執行，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢補償，即非所謂難於回復之損害。至當事人主觀上認難於回復之損害，當非屬之。
二、本件聲請意旨略謂：聲請人與相對人財政部臺灣省北區國稅局間營業稅事件，如待本案終局裁判確定而獲救濟，有使聲請人營運發生困難，並影響所屬員工及其家屬經濟狀況之可能，所生損害尚屬難於回復，且相對人核定補徵之營業稅額及罰鍰於計算上將有困難，為免國家擔負過重支出及耗費不必要之社會資源，爰依行政訴訟法第116條聲請裁定原處分停止執行等語。經查，聲請人經營不動產仲介服務業，相對人依檢舉資料查得聲請人於民國90年3月至91年5月及91年6月至95年12月間先後借用訴外人劉素琴及陳忠雄之銀行帳戶收取客戶給付之代書報酬，扣除與代書約定之比例款項後，餘額亦由該帳戶匯予應獲取代書報酬者，相對人認此帳戶係供收取客戶給付代書服務勞務所應支付報酬之用，惟聲請人就其取得之代書費未依規定開立統一發票及未依限申報當期銷售額，短漏報銷售額計新臺幣（下同）77,289,710元（含稅）；另聲請人桃園分公司於91年3月19日匯入之佣金收入，亦未依規定開立統一發票，漏報銷售額計15,500元（含稅），乃核定補徵營業稅額3,681,200元，並按所漏稅額處以3倍之罰鍰，聲請人不服，遂循序提起行政訴訟，為臺北高等行政法院99年度訴字第1486號判決「訴願決定及原處分本稅關於佣金收入部分及罰鍰撤銷；聲請人其餘之訴駁回。」，聲請人就其不利部分提起上訴，亦經本院100年度裁字第2923號裁定「上訴駁回」確定在案。嗣聲請人復依行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款，對本院前開裁定聲請再審，另依行政訴訟法第116條規定聲請裁定停止執行，揆諸首開說明，關於聲請人原處分敗訴確定部分，自無再許其停止執行之餘地；至其餘部分，亦因其性質屬公法上金錢之給付，是本件縱不予停止執行，將來亦能以同額金錢返還之，自難認有何難於回復之損害。揆諸首開說明，自與停止執行之要件不合，其聲請難認有理由，應予駁回。
三、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 邱 彰 德