最 高 行 政 法 院 裁 定
101年度裁字第919號抗 告 人 王永慶上列抗告人因與相對人中央選舉委員會間聲請假處分事件，對於中華民國101年1月9日臺北高等行政法院100年度全字第69號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。次按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」、「除別有規定外，關於假扣押之規定，於假處分準用之。」及「民事訴訟法第523條、第525條至第528條及第530條之規定，於本編假扣押程序準用之。」分別為行政訴訟法第298條第1項、第2項、第302條及第297條所明定。再按「請求及假扣押之原因，應釋明之。」為民事訴訟法第526條第1項所規定。
二、本件原裁定略以：(一)由行政訴訟法第298條第1項、第2項規定可知，我國行政訴訟法將假處分區分為保全處分及定暫時狀態處分。保全處分係為保障本案判決確定後之強制執行而設，為確保聲請人請求權之實現，而維持訴訟標的之現有狀態；定暫時狀態處分則係為保障法律秩序的安定性而設，通常是在排除現時重大不利益、避免急迫之危險、或因與前案類似之理由而有必要時，針對有爭議之法律關係為之。抗告人本案請求係在變更或撤銷相對人民國100年12月17日投選一字第1000001634號函（下稱系爭函），並得以登記參選為目的，且若其獲得勝訴，對相對人亦無何強制執行之請求權可言，並無所謂其請求標的，其從前存在之狀態已有變更或將有變更，而致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，與保全處分係在維持請求標的之現有狀態完全不符，故其依行政訴訟法第298條第1項規定聲請保全處分部分，於法未合，自無從准許。(二)公職人員選舉罷免法（下稱公職選罷法）第99條第1項與刑法第144條二罪之構成要件、規範目的相同，且在公職選罷法施行後，該法第99條第1項為刑法第144條之特別規定，當然吸收而不再論及刑法第144條之罪。雖公職選罷法第26條第3款未因同法上開規定之制定而為相關因應之修正措施，惟抗告人相關刑案之犯行除違反公職選罷法第99條第1項，亦同時該當刑法第144條之構成要件，故其申請准予登記為第8屆區域立法委員選舉南投縣第2選舉區（下稱系爭選舉）候選人時，相對人依其刑案紀錄就相關刑案是否符合法定要件中「曾犯刑法第144條之罪經判刑確定」，係對具體事實為要件之涵攝及認定問題，其具有判斷確認之權限。惟抗告人不能釋明相對人僅有一種之決定（即判斷確認其所犯相關刑案並不符合公職選罷法第26條第3款之法定要件）為正確，而有定暫時狀態處分之必要性。又審酌未准定暫時狀態假處分，若抗告人本案行政爭訟勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態假處分所受公益損害，綜合衡量比較，本件尚無准予定暫時狀態假處分之必要。(三)抗告人於本件假處分之聲請，係請求暫停系爭選舉。然查抗告人本案請求目的乃在得登記參選系爭選舉。抗告人聲請暫停系爭選舉，未能釋明此為達到本案請求目的所必要，除足生損害系爭選舉其他候選人參選之資格，更影響系爭選舉選舉人選出立法委員為其等代言之權利，影響公益甚鉅，且本件聲請為無理由，已如上所述，是抗告人請求以暫停系爭選舉聲請假處分，與定暫時狀態假處分之聲請要件不合。綜上，抗告人所為假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第1項、第2項規定均有未合，乃駁回其假處分之聲請。
三、抗告意旨略謂：(一)原裁定未依法於抗告人提出假處分之聲請後2日內作出裁定或5日內調查證據，於法未合。(二)相對人以抗告人犯公職選罷法第99條第1項之罪判刑確定為由，作成系爭函審定抗告人之候選人資格不符合規定，惟此非公職選罷法第26條第3款規定「曾犯刑法第142條、第144條之罪，經判決確定」之不得登記為候選人消極資格，相對人據此審定抗告人不符候選人登記資格規定，實屬有誤，顯以行政裁量權干預公法參政權。抗告人為確保權益，自得依行政訴訟法第298條第1項、第2項規定，聲請暫停系爭選舉之假處分等語。
四、經核原裁定係以抗告人對相對人之本案請求係在變更或撤銷系爭函，且以其得登記參選系爭選舉為目的，惟抗告人對相對人無何為保障日後強制執行之請求權可言，與保全處分係在維持請求標的之現有狀態不符，故抗告人依行政訴訟法第298條第1項規定聲請保全處分部分，於法尚有未合。又抗告人不能釋明相對人僅得審定抗告人所犯相關刑案與公職選罷法第26條第3款之法定要件不符，而有定暫時狀態處分之必要，況綜合衡量比較未准定暫時狀態處分，抗告人因本案請求勝訴所生損害與相對人因定暫時狀態處分所受公益損害，尚無定暫時狀態處分之必要，且抗告人未能釋明聲請暫停系爭選舉為達到其本案請求目的所必要，而暫停系爭選舉足生損害其他候選人、選舉人之權利，影響公益甚鉅，故抗告人依行政訴訟法第298條第2項規定聲請定暫時狀態處分，請求暫停系爭選舉部分，於法亦有未合為由，而駁回抗告人假處分之聲請，本院核無不合。另抗告狀並未敘明原審法院就本件假處分聲請事件，應於2日內作出裁定或5日內調查證據之法令依據，而按各級行政法院辦案期限規則第12條第1項固規定：「假扣押、假處分聲請事件，自收到聲請狀起至裁定正本向債權人發送止，應於調查或命補正後2日內辦理完畢。」惟此乃訓示規定，並非法定不變期間，縱有違反，亦不影響原裁定之效力。復查抗告人於100年12月29日向原審法院提出假處分聲請狀，相對人嗣於101年1月7日（星期六）向原審法院提出陳報狀及卷宗後，原審法院即於同年月9日作出原裁定，並於同年月12日送達予抗告人，均在辦案相當期間內，抗告意旨執此指摘原裁定違誤，求予廢棄云云，委無可採。是抗告人之抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 姜 素 娥
法官 陳 金 圍法官 許 瑞 助法官 李 玉 卿法官 吳 慧 娟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 莊 俊 亨