最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第158號上 訴 人 孫福應訴訟代理人 宋重和 律師被 上訴 人 高雄市政府警察局代 表 人 黃茂穗上列當事人間確認行政處分違法事件，上訴人對於中華民國101年12月5日高雄高等行政法院101年度訴字第286號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）100年12月1日向被上訴人所屬前鎮分局（下稱前鎮分局）申請於同年月8日（星期四）20時起至24時止，在高○○○鎮區○○○路○○號憲德宮前廣場，舉行「壹傳媒電視廣播股份有限公司（下稱壹電視）『就是要問』節目戶外直播」集會活動（下稱系爭活動），經前鎮分局審認參與辯論之雙方均號召支持者到場並組成護衛隊，為避免發生衝突而危害社會秩序及公共利益之情事，乃依集會遊行法第11條第2款之規定核定「不予許可」，並於同年12月5日送達。上訴人不服，提出申復，經被上訴人審酌全案事實及證據，核認系爭活動確有危害社會秩序及公共利益等情，爰依集會遊行法第11條第2款、第15條第1項、第16條第3項及行政程序法第123條第4款之規定，上訴人所提之申復無理由，以100年12月7日高市警保字第1000101652號函（下稱原處分）決議不予許可，並以書面通知上訴人，惟上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）上訴人於100年12月1日提出系爭活動之申請書，被上訴人所為之准駁決定，最遲應於100年12月4日通知送達上訴人，否則該申請即依法視為許可。然上訴人遲於100年12月5日方收受前鎮分局之通知書表示不予許可之意，且該通知書未依行政程序法第95條第1項、第96條第1項規定以書面載明「理由及其法令依據」、「處分機關及其首長署名、蓋章」、「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，顯不符行政處分之要件，故被上訴人未於法定期間內做成有效之准駁處分通知上訴人，系爭活動之申請案即依集會遊行法第12條規定「視為許可」。（二）集會遊行法第15條第1項前段規定，係當有天然災變或重大事故時，主管機關方得以有維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要為由，廢止集會遊行之許可。上訴人申請之集會遊行時間，即100年12月8日當時，並無任何天然災變或與其相當之重大事故，則被上訴人自不得以上開規定廢止「視為許可」之系爭活動申請。
（三）上訴人所申請之系爭活動，具有促進憲法第17條所保障人民之參政權，以達深化民主之目的，且所為之活動方式係理性、靜態之辯論活動，本身當無危害國家安全、社會秩序或公共利益之可能。原處分不予許可之理由略謂：「集會地點周邊住家林立，申請活動時間迄至24時，已明顯影響居民正常作息及安寧。憲德宮廣場腹地狹窄，與會候選人均為高知名度之政治人物，勢必吸引大批群眾湧入，又糾察員僅6名，易脫序失控、危害社會秩序。另參與辯論之雙方當事人，其政治立場對立，素有仇怨，為社會所共知，屆時恐發生暴力衝突並波及一般民眾」等語，充其量僅能認為系爭活動有造成社會秩序不安定之可能，而並非活動本身直接危害社會秩序或公共利益，自不構成集會遊行法第11條第2款之要件，被上訴人認事用法顯有違誤。（四）維護社會秩序本係被上訴人之職責所在，在集會活動目的與方式無虞之情況下，任何可能的社會秩序安全問題均應由被上訴人維護，以創造集會自由與社會安全之雙贏局面，僅在天然災變或與其相當之重大事故發生時，方得依集會遊行法第15條第1項前段廢止或變更許可事項。今被上訴人坐擁前鎮、新興、鹽埕、左營、鼓山、苓雅、三民一、三民二、小港、楠梓、鳳山、林園、仁武、岡山、湖內、旗山、六龜等17分局之優勢警力，卻適用法律錯誤，將己身所應負之維持社會秩序責任轉嫁上訴人，侵害上訴人憲法所保障之集會自由權利，故其所為之處分顯然違法。（五）被上訴人不予許可之理由略為：「活動至晚間24時而影響居住安寧」「憲德宮腹地狹小」「糾察員僅6名」「政治立場對立」等情，然此疑慮均可用變更原許可之時間、處所，派遣警力維持秩序等方式輕易排除，且當日亦無天然災變或重大事故，故縱使上訴人申請之系爭活動，有影響社會秩序之虞而必須加以限制，被上訴人不採取其他替代方式，而逕為「不予許可」之處分者，亦顯已逾越維護法益均衡之必要程度，而與行政程序法第7條、集會遊行法第26條之比例原則相違背，進而不法侵害上訴人權利甚明等語，求為判決確認原處分違法。
三、被上訴人則以：（一）集會遊行法第15條第1項之規範結構實為個別獨立之規定，前段係指集會遊行許可後，若發生天然災變或重大事故，主管機關「得」為裁量，選擇廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項，以維護社會秩序、公共利益或集會、遊行之安全。然後段係指若集會遊行有第11條第1款至第6款之不當情事之一，主管機關「應」撤銷、廢止許可，主管機關並無裁量權，規範模式與前段顯著不同。且探求立法者訂立集會遊行法第15條之原意，應僅係將前後段規定併立，以表彰二者皆為撤銷或廢止集會遊行許可之依據，但此二規定本質上仍各自獨立之條文，依第15條第1項後段撤銷或廢止許可，並無須以前段之「天然災變或重大事故」發生為前提。（二）被上訴人從未許可系爭活動，僅因匯整情資及研判需時，而超過集會遊行法第12條第1項之期限，依法「視為許可」。被上訴人既發現有明顯事實足認為危害社會秩序、公共利益及人民生命、身體，仍應依集會遊行法第15條第1項後段之規定撤銷或廢止該「視為許可」之處分。且集會遊行法第15條第1項後段並不限於集會遊行許可「後」始發生第11條各款事實，上訴人之主張並不足採。又被上訴人之情資來自各方與不斷獲得，依情資顯示，系爭活動有「持續性危險」，而該危險亦因集會日期逼近而升溫，上訴人認為被上訴人係依許可「前」發生之事實而為撤銷或廢止處分，亦與事實不符。（三）被上訴人所為撤銷或廢止處分，係於100年11月至12月間，綜合當時各方情資、社會情勢及集會場所四周環境所為「危險防禦」之決定，蓋被上訴人當時確有明顯事實足認為有危害社會秩序、公共利益及與會者生命、身體安全，乃核定不予許可之處分，雖因被上訴人蒐集情資及調查時間較久，以致未能於集會遊行法第12條所定期限內函覆上訴人，但被上訴人衡量危害社會秩序、公共利益及危害生命、身體之情事既為明顯，仍應依同法第15條之規定撤銷或廢止該「視為同意」之處分，乃於集會前以原處分函復上訴人撤銷或廢止許可之意旨。被上訴人作成決定之過程，係依據當下各方情資、社會情勢及集會場所環境所為對未來事實之「預估」，目的在避免社會秩序、公共利益之危害，並保護人民之生命、身體安全，就此應有「判斷餘地」，不宜再從「事後觀點」評斷其正確性。（四）集會遊行法第15條第1項後段係規定，若主管機關發現集會有同法第11條第1款至第6款情事之一者，「應」撤銷或廢止許可。本條之法律效果上要求主管機關於集會許可後，若發現該集會有第11條各款情事之一，僅能立即撤銷或廢止該許可，並未賦予主管機關得採取更改集會地點、要求申請人提供更多保全人數或限制集會遊行時間等選擇，該規定並未賦予主管機關「裁量空間」，則被上訴人依各項情資、現場環境、參與辯論者之衝突性為綜合判斷後，發現有明顯事實足認為有集會遊行法第11條第2款及第3款危害社會秩序、公共利益及危害人民生命、身體之情況，僅能選擇撤銷或廢止該許可。且被上訴人至預定辦理之集會前不到1週方提出申請書，被上訴人匯整情資及研判不及，致未能於法定期限內通知其不予許可，如不在預定之集會時間（100年12月8日）前，變更原決定，恐造成不堪想像之後果，而在系爭活動視為許可後，亦持續有情資進入，顯示危險情況升溫，被上訴人在當時之急迫情形下，亦僅能選擇撤銷或廢止該「視為許可」之處分，在此一社會秩序、公共利益及人民生命、身體安全重大危害之情況下，縱然被上訴人真有裁量空間，亦已收縮至零，被上訴人當下僅能緊急撤銷或廢止該「視為許可」之處分，無其他手段可行使。（五）被上訴人透過情資管道，獲悉本次與會者將對邱毅進行施壓，希望邱毅不要再揭發弊案，否則將對邱毅人身安全採取不利行動，並傳聞有人出資聘請黑道份子暗殺邱毅，或利用現場之擁擠、秩序混亂、警力無法全面掌控現場情況等情，趁機襲擊邱毅，亦可能波及參與該次集會民眾之生命、身體。而集會地點位於憲德宮廣場，場地不僅狹小，且周邊住家林立，而上訴人申請之集會有知名政治人物及眾多支持者與會，須使用擴音設備，不可能安靜舉行。又系爭活動申請時間為晚間20時至24時，已嚴重影響周邊住戶休息時間之安寧，構成集會遊行法第11條第2款及第3款事由。（六）上訴人雖指稱其為系爭活動投入大量人力、物力，因系爭活動未能舉行，受有損害，但並未提出證據以實其說。且壹電視既未列為訴訟當事人，亦無從由上訴人代為請求該公司之損害賠償，故本件對於上訴人而言，應無任何損失。又壹電視乃國內重要新聞媒體，而100年之總統、立法委員選舉亦屬國家重要事件，壹電視為能即時報導選舉有關之各項情事，本即會預備大量人力、物力，縱然系爭活動未能舉行，壹電視亦不至因此增加人力、物力之損失等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原判決以：（一）上訴人於100年12月1日向前鎮分局提出系爭活動之申請，惟前鎮分局審認系爭活動，有發生衝突而危害社會秩序及公共利益之情事，乃依集會遊行法第11條第2款規定，於100年12月3日以高巿警前分督字第1000031635號函核定「不予許可」，惟因未於收受申請書之日起3日（即100年12月3日）內以書面通知上訴人，遲至同年月5日始送達上訴人知悉，依集會遊行法第12條第3項規定，系爭活動之申請視為許可。而上訴人於收受前鎮分局不予許可之處分後，因該處分形式上仍屬不利於上訴人之處分，上訴人乃依集會遊行法第16條規定提起申復，參照高雄市政府警察局組織規程第9條、高雄市政府警察局各分局組織規程第2條之規定，可知被上訴人之局長指揮監督所屬機關及員工，其所屬各分局長係承被上訴人局長之命，綜理分局業務，而高雄市轄區有關選舉治安維護及集會遊行許可、秩序維護，亦屬被上訴人局長權責之範圍，是被上訴人於受理本件上訴人之申復時，發現上訴人系爭活動之申請依法已視為許可，惟經其審酌認為系爭活動有集會遊行法第11條各款之情事時，雖依同法第3條第1項、第15條第1項後段之規定，撤銷或廢止系爭活動本屬前鎮分局之職權，惟前鎮分局隸屬於被上訴人，並受其指揮監督，則被上訴人參酌行政程序法第123條第4款之規定，逕依集會遊行法第15條第1項後段之規定，依職權以原處分廢止前鎮分局100年12月3日高市警前分督字第1000031635號處分，並另做出「不予許可」之決定，於法並無不合。（二）探求立法者訂立集會遊行法第15條第1項之原意，應僅係將前後段規定併立，以表彰二者皆為撤銷或廢止集會遊行許可之依據，但此二規定本質上仍為各自獨立之條文，故依集會遊行法第15條第1項後段撤銷或廢止許可，並無須以前段之「天然災變或重大事故」發生為前提。則上訴人主張略以：集會遊行法第15條第1項前、後段條文應合併適用，後段條文之適用須以前段條文已該當為要件，則本件集會當天（100年12月8日）並未發生集會遊行法第15條第1項前段「天然災變或重大事故」之事由，且被上訴人未列舉「天然災變或重大事故」事由為何，其屬違法廢止原許可；又本件申請並無集會遊行法第11條第1款至第6款事由，亦無發生如同或較「天然災變或重大事故所生集會、遊行之緊急安全問題」更為重大之事由，則被上訴人廢止前視為許可之處分，另以不予許可之原處分，核屬處分違法云云，顯無足採。（三）系爭活動場所除有影響附近居民之正常作息及安寧外，亦無法容納上訴人申請書中預定參加人數300人，且與會參與辯論之陳致中及邱毅均為高知名度之政治人物，皆有為數甚多之支持群眾，而所欲辯論者又係對於藍綠群眾相當有刺激性之敏感議題，預估屆時參與群眾將達500人以上，但系爭活動處在室外開放空間、場地狹窄又無管控措施，任何人聞訊皆得自由參加，屆時勢將吸引大批支持群眾湧入，則被上訴人評估其警力將無法有效控制現場狀況，有心人士若利用現場之壅擠，趁機襲擊邱毅，並可能波及與會群眾，或至少造成現場混亂，群眾逃亡時相互推擠，易造成傷亡，且兩派支持者互有怨仇，亦可能引發鬥毆等無法控制之變故，實難有效管理或維持秩序，恐引發雙方支持者衝突、違法脫序並波及一般民眾，而危害社會秩序。綜合上開諸多情報資料，認定若許可舉行系爭活動，有事實足認為將造成社會秩序、公共利益及人民生命、身體之危害，而有集會遊行法第11條第2款及第3款之情事，被上訴人乃依集會遊行法第15條第1項後段之規定，以原處分廢止因未依法送達而已被視為許可系爭活動之申請，並為「不予許可」之處分，於法自屬有據。是上訴人主張本件無集會遊行法第11條各款情形，亦不符合同法第15條第1項後段應撤銷、廢止許可之要件，原處分顯然違法云云，並非可採。（四）集會遊行法第15條第1項後段規定，若主管機關發現集會有同法第11條第1款至第6款情事之一者，「應」撤銷或廢止許可。本條之法律效果上要求主管機關於集會許可後，若發現該集會有第11條各款情事之一，僅能立即撤銷或廢止該許可，並未賦予主管機關得採取更改集會地點、要求申請人提供更多保全人數或限制集會遊行時間等選擇，核本條規定並未賦予主管機關「裁量空間」，則被上訴人依各項情資、現場環境、參與辯論者之衝突性為綜合判斷後，發現有明顯事實足認為有集會遊行法第11條第2款及第3款危害社會秩序、公共利益及危害人民生命、身體之情況，僅能選擇撤銷或廢止該許可，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」為行政訴訟法第6條第1項所規定。又提起確認訴訟時，系爭行政處分之內容已完全實現而無回復原狀可能時，因此種情形與行政處分已執行完畢而無回復原狀可能之情形相同，故許其依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起確認行政處分為違法之訴訟以保障其權利。再者，訴訟須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，故須有受確認判決之法律上利益者，始得提起確認訴訟。本件上訴人為壹電視特派記者，為舉行壹電視「就是要問」節目戶外直播，向被上訴人所屬前鎮分局申請集會活動，為被上訴人系爭處分以有集會遊行法第11條第2款、第3款情事，予以否准；雖上訴人申請集會之時間，於提起行政訴訟時已過，而無回復之可能，惟因上訴人從事電視媒體工作，戶外直播為其可能之工作方式，自有反覆行使其集會權利，再依集會遊行法規定，申請同一類型集會活動之可能。是主管機關系爭處分是否違法侵害其集會權利之行使，對上訴人自有確認之法律上利益，而得提起確認行政處分違法之訴，以為救濟。
（二）次按「本法所稱主管機關，係指集會、遊行所在地之警察分局。」、「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：……二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者。」、「（第1項）室外集會、遊行申請之許可或不許可，主管機關應於收受申請書之日起3日內以書面通知負責人。……（第3項）主管機關未在前2項規定期限內通知負責人者，視為許可。」、「室外集會、遊行經許可後，因天然災變或重大事故，主管機關為維護社會秩序、公共利益或集會、遊行安全之緊急必要，得廢止許可或變更原許可之時間、處所、路線或限制事項。其有第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可。」分別為集會遊行法第3條第1項、第11條第2款、第3款、第12條第1項、第3項及同法第15條第1項所規定。又集會自由，為表現自由之一環，係實施民主政治最重要基本人權之一，國家為保障人民之集會自由，應提供適當集會場所，並保障集會遊行之安全，使其得以順利進行；惟對於人民集會之自由，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，自仍得以法律予以限制，但其內容尚應符合比例原則，始與憲法第23條之規定無違。再者，集會遊行法第11條第1、2、3款，對申請室外集會、遊行所為之限制，其要件於91年6月26日修正時，依司法院釋字第445號之解釋意旨，增加「有明顯事實」之條件，即在避免對人集會自由之不必要限制，以保障人民之集會自由，以符合比例原則，是此所謂「有明顯事實」應解為該條款所指之情形，須達「明顯而立即危險之事實狀態」始為相當。
（三）原審經調查所得之證據，認定被上訴人於作成原處分前，已於100年11月17日、100年12月2日、100年12月6日取得情資報告，顯示系爭活動所邀約舉辦戶外辯論之對象，為政治立場極端對立之邱毅與陳致中，而雙方人馬於事前已相互放話、叫囂，火藥味十足，並相約系爭活動時前往現場，且預判參與人數將達500人以上，認當時立法委員選舉將至，雙方均為候選人為凸顯選舉知名度及媒體曝光達到勝選目的，屆時引發雙方支持者之對峙與衝突有高度之可能，而衍生治安事故。又以舉辦之地點「憲德宮廣場」為一開放空間且場地狹窄，長約62公尺、寬約30公尺，扣除現場舞台及所擺放之座椅後，實際僅能容納200餘人，且廣場周邊住家林立，系爭活動須使用擴音設備，集會時間為晚間20時至24時，將嚴重影響周邊住戶之安寧，而上訴人提出申請系爭活動所準備之維持秩序人員含上訴人僅有6人，不足以有效維持現場秩序。以原審所認定之前開事實，就系爭活動之性質，舉辦現場「憲德宮廣場」之客觀條件，參與系爭活動人員之屬性，及預定舉辦系爭活動之時間，活動前之社會氛圍等觀之，被上訴人以系爭活動之舉辦，對於社會秩序、公共利益將造成危害，且對人民之生命、身體亦生危害，其程度已達「明顯而立即危險之狀態」，尚合事實，亦與經驗法則無違。是原判決以原處分認當時核准之系爭活動有集會遊行法第11條第2款、第3款之情事，而依同法第15條第1項之規定廢止已核准系爭活動室外集會之許可，揆諸前開說明，於法並無不合，上訴人指摘原處分適用法律顯有錯誤，自屬無據。
（四）末按，室外集會經許可後有集會遊行法第11條第1款至第6款情事之一者，應撤銷、廢止許可，為該法第15條第1項後段所規定，而該條所規定應撤銷、廢止許可之情形，依同法第11條規定，本屬不得許可室外集會之情形，與同法第15條第1項前段，室外集會經許可後，因天然災變或重大事故者，並不相同，自不能相互比擬，作為解釋之論據。此外，依原審所認定之事實，尚難認被上訴人作成原處分時，未考量人民集會之自由，與其他法益間之均衡，而與比例原則無違。是上訴人以原處分違反行政程序法第7條、集會遊行法第26條之規定，並無可採。
六、綜上所述，原判決經調查證據辯論後，認原處分於法，並無不合，而駁回上訴人確認原處分違法之請求，認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 3 月 28 日
書記官 吳 玫 瑩