最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第168號上 訴 人 黃瓊滿即文南哥爸妻夫飯店訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被 上訴 人 臺南市政府代 表 人 賴清德上列當事人間有關登記事務事件，上訴人對於中華民國101年12月28日高雄高等行政法院101年度訴字第186號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國100年9月30日檢附旅館設立相關文件，向被上訴人申請於臺南市○區○○○街○號7樓之2、之3（下稱系爭建物）設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」，因系爭建物坐落之臺南市○區○○段○○○號土地（下稱系爭土地），經被上訴人都市發展局查明屬70年11月12日公告實施之「擬定臺南市安平新市區細部計畫案」（下稱系爭細部計畫案）範圍內之鄰里商業區，依上開計畫說明書規定，鄰里商業區不得設置旅社，被上訴人爰以100年10月26日府觀業字第1000820697號函（下稱原處分）駁回上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦遭駁回，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張︰前臺灣省政府65年2月16日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則（下稱65年施行細則），以旅館業不得在鄰里商業區內設置，係絕對禁止規範，內政部89年12月29日訂定發布之都市計畫法臺灣省施行細則（下稱89年施行細則），認旅館業得經目的事業主管機關核准而設立於鄰里商業區，係相對禁止規定，上訴人主張應適用後者，主管機關有裁量餘地。又65年施行細則業於89年施行細則發布後廢止，已無適用餘地，原處分及訴願決定仍予以適用，自屬違法。且系爭細部計畫案之安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點（下稱管制要點）第15條雖規定應「比照」65年施行細則第16條規定管制，惟所應比照之法令，既已因修法而廢止，被上訴人應即時檢討管制要點第15條之規定，然被上訴人自89年起迄99年6月止，因循怠惰，致「所比照之法令已經廢止而不存在」，無異於該要點第15條已無適用之可能性。被上訴人及訴願決定，仍藉口管制要點第15條尚未修正，堅持尚可比照適用65年施行細則第16條規定之見解，實有違誤。又鄰里商業區若屬都市計畫法第35條之商業區，則本件自始即因管制要點誤將鄰里商業區視為住宅區，而屬違法，則不論65年施行細則第16條，或89年施行細則第15條，均屬對於住宅區之管制規定，商業區應無適用或比照之餘地，是管制要點牴觸都市計畫法，依地方制度法第30條之規定應屬無效，原處分及訴願決定適用此無效之法令，亦屬違法。再者，與上訴人毗鄰之喬麗大飯店，基地同屬鄰里商業區，惟其卻合法取得被上訴人旅館業設置登記，本於平等原則，被上訴人不得就上訴人之申請為差別待遇，足見原處分及訴願決定違反平等原則，並有違行政程序法第4條之規定云云。為此，求為判決：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉被上訴人對上訴人於100年9月30日之申請（被上訴人收文字號：
府收文字第1000767559號），就坐落系爭建物設置旅館業「文南哥爸妻夫飯店」登記事件，應依本件上開法律見解，另為適法處分。
三、被上訴人則以︰上訴人所有系爭土地係不得設置旅社區域，且依上訴人本件申請所附之使用執照影本所示，系爭建物亦未經被上訴人工務局審核通過變更為旅館使用用途，是駁回上訴人設置旅館業之申請，並無違誤。另依系爭細部計畫案規範，住宅區細分高密度住宅區、中密度住宅區、低密度住宅區，商業區細分社區商業區、鄰里商業區，系爭土地係屬鄰里商業區。至於喬麗大飯店乃依法申請旅館業登記證，並經被上訴人及相關主管機關審查申請資料後核發，並無不法。縱喬麗大飯店於申設時主管機關或有將「鄰里商業區」植為「商業區」之情形，然人民無權要求行政機關為不法之平等等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠65年施行細則係依62年9月6日修正之都市計畫法第85條規定授權訂定，並依該65年施行細則第29條規定由被上訴人訂定管制要點。
另系爭細部計畫案，係被上訴人依都市計畫法第13條、第23條規定擬定及依同法第22條第1項第3款之規定擬定細部計畫，而以細部計畫書及細部計畫圖表明土地使用分區管制。是細部計畫說明書第11點所載「本計畫之土地使用分區管制，依附錄一，安平新市區細部計畫土地使用分區管制要點實行」即援引具有法規範效力（性質為自治規則）之管制要點作為細部計畫管制規定，並無違65年施行細則。是細部計畫所為土地使用分區管制在未予變更前，仍屬有效，尚不因施行細則事後修正而溯及影響其效力。㈡上訴人申請旅館業登記之系爭建物，所坐落之系爭土地，係屬系爭細部計畫案範圍內之鄰里商業區。依管制要點第15條規定：「鄰里商業區：
比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制。但不得作為同細則第15條第5、6、7款之使用。」系爭細部計畫案既係於70年11月12日公告，則管制要點所謂比照都市計畫法臺灣省施行細則，自係指65年施行細則，故本件細部計畫所規劃之鄰里商業區，比照65年施行細則第15條第1項第5款之規定，即不准設立旅館。而65年施行細則於71年6月29日修正為第16條第1項第5款，雖又於85年9月13日修正為第16條第1項第10款，增加但書規定，然仍無礙細部計畫援引當時之管制要點作為細部計畫管制之效力。況本件無論係適用65年施行細則85年修正第16條第1項第10款，抑或89年施行細則（65年施行細則於91年1月1日廢止，並於89年12月29日由內政部另行發布89年施行細則）第15條第1項第10款之規定，其規範意旨均係除非經目的事業主管審查核准，否則鄰里商業區內應不准許設立旅館。又依被上訴人工務局所核發之系爭建物使用執照內容所示，系爭建物包括地下一層用途為停車場，地上第1層至第5層係店鋪，第六層至第八層則係辦公室，顯見系爭建物之用途，未經被上訴人核准可作為旅館使用。則本件上訴人旅館業登記之申請，顯不符旅館業管理規則第4條第1項、第2項第4款、第9款之規定，是被上訴人予以否准，核無違誤。㈢本件細部計畫案之計畫原則係「採用鄰里發展觀念。每一鄰里單位內配有小學、市場、鄰里商業區、兒童遊戲場等設施。每二或二個鄰里配置有國民中學、公園及鄰里商業區。如此不論就學購物或遊憩，均形成一系統，充分發揮居民生活的便利與滿足」。是該計畫內之鄰里商業區，已非純商業區，而相鄰於住宅區。故該細部計畫案本於計畫裁量權，於管制要點中規定，鄰里商業區比照施行細則中住宅區土地使用管制之規定，並未違反都市計畫法第3條、第7條第2款、第22條第1項第3款及第32條之規定。是被上訴人依管制要點，比照施行細則住宅區土地使用管制規定，否准上訴人旅館業登記之申請，核無違誤。上訴人主張管制要點違反都市計畫法，依地方制度法第30條之規定而無效，原處分及訴願決定適用此無效之法令，亦屬違法云云，顯不足採。再者，上訴人所舉喬麗大飯店僅屬個案，縱行政機關行使職權時未依法為之，致誤授與人民依法原不應授與之利益，人民亦不得主張不法之平等。是上訴人不得執喬麗大飯店之設立，主張本件違反平等原則等由，判決駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略謂：本件原處分既於100年9月30日作成，自應適用89年施行細則，已無適用業經廢止之65年施行細則之可能，惟原審判決認本件無論適用前者或後者，其結論均相同，似認本件尚有適用65年施行細則之餘地，即有違誤。又65年施行細則係「絕對禁止規定」，旅館業一律不得設置於鄰里商業區；89年施行細則則係「相對許可規定」，旅館業得經目的事業主管機關審查，並於核准後設置於鄰里商業區，足見二者之要件及程序均有不同，原審判決認二者之適用結果相同，顯有違誤。又被上訴人確實係適用65年施行細則作成原處分，即係適用絕對禁止規定，此觀原審法院101年9月25日準備程序筆錄自明，亦即被上訴人並未踐行「經目的事業主管機關審查」之程序，即逕予駁回上訴人之申請，此與原審判決認定無論適用65年施行細則85年修正第16條第1項第10款、抑或89年施行細則第15條第1項第10款之規定，其規定意旨均係除非經目的事業主管機關審查核准，否則鄰里商業區內應不准許設立旅館之結論，顯然不同，原審判決似誤認被上訴人有踐行「經目的事業主管機關審查」之程序，此項認定，既非事實，又與被上訴人之主張不符，顯有不當。再者，依臺南市都市計畫住宅區旅館設置要點第5點第4款、第6條之規定，上訴人提出本件旅館業之申請，「經被上訴人為核准之處分後」，方得再依此核准之處分，於一年內，「申請變更使用執照」，這是前後二階段不同的行政程序，惟原審判決竟將「申請變更使用執照」之第2階段程序，提前視為第1階段作成處分時之審核要件，顯為錯誤適用上開規定。且本件原處分係以「鄰里商業區比照住宅區管制不得設立旅館業」為駁回上訴人申請之理由，並非以「使用執照目的不符」為駁回之理由，則原審判決以無關之後者作為判決理由，顯非就兩造之爭點為判決，亦屬違誤云云。
六、本院按：㈠65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區內以建築住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：……
五、戲院、電影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」89年施行細則第15條第1項第10款規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……十、戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、遊藝場、歌廳、保齡球館、訓練場、攤販集中場及旅館。但訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准者不在此限。」經查，上訴人申請旅館業登記之系爭建物，所坐落之系爭土地，係屬70年11月12日公告實施之系爭細部計畫案範圍內之鄰里商業區等情，為原審確定之事實，則系爭土地使用分區管制，據系爭細部計畫案說明書第11點規定，係依管制要點實行。因此，依管制要點所為之管制即具有法規範之效力。管制要點第15條規定：「鄰里商業區：比照都市計畫法臺灣省施行細則第16條規定管制。但不得作為同細則第15條第5、6、7款之使用。」細部計畫案既係於70年11月12日公告，足見管制要點所謂比照都市計畫法臺灣省施行細則，自係指65年施行細則而言。
65年施行細則第15條第1項第5款規定：「住宅區內以建築住宅為主，不得為左列建築物及土地之使用：……戲院、電影院、遊藝場、歌廳、保齡球館及旅社。」故本件細部計畫所規劃之鄰里商業區，因比照該款之規定，即不准設立旅館。雖65年施行細則第15條第1項第5款，迭經修正，並於89年12月29日修正為第15條第1項第10款，規定為：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為左列建築物及土地之使用：…….戲院、電影片（映演）業、視聽歌唱場、遊藝場、歌廳、保齡球館、訓練場、攤販集中場及旅館。但訓練場及旅館經目的事業主管機關審查核准者不在此限。」依89年施行細則上該規定，原則上仍不得為旅館之使用，僅例外於經目的事業主管機關審查核准，始得為旅館之使用。足見89年施行細則並未完全廢止65年施行細則上揭規定甚明。系爭土地業經管制要點比照65年施行細則為管制，則該管制之法規範效力並未失效。從而，上訴人主張原處分既於100年9月30日作成，自應適用89年施行細則，已無適用業經廢止之65年施行細則之可能，原審法院認本件仍有適用65年施行細則之餘地，顯有違誤云云，尚不足採。㈢又查，上訴人雖援引臺南市都市計畫住宅區旅館設置要點第5點第4款、第6條之規定，主張本件被上訴人對於其申請之審查程序錯誤云云。然依旅館業管理規則第12條規定：「申請旅館業登記案件，有下列情形之一者，由地方主管機關記明理由，以書面駁回申請：一、經通知限期補正，逾期仍未補正者。二、不符本條例或本規則相關規定者。三、經其他權責單位審查不符相關法令規定，逾期仍未改善者。」本件上訴人申請旅館業登記既不合上該規定，被上訴人駁回上訴人之申請，即無不合，上訴人上揭主張，仍無足採。至於上訴人其餘主張，業經原審法院於判決理由內詳為論述，經核亦無不合。㈣綜上所述，原審判決駁回上訴人之訴，洵無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 江 幸 垠法官 林 金 本法官 陳 國 成法官 侯 東 昇以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
書記官 葛 雅 慎