最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第11號上訴人（原審原告） 凱基證券股份有限公司代 表 人 魏寶生訴訟代理人 周黎芳會計師上訴人（原審被告） 財政部臺北國稅局（原財政部臺北市國稅
局）代 表 人 何瑞芳上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國101年8月3日臺北高等行政法院100年度訴字第1562號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於商譽認列攤銷爭議部分廢棄。
前項廢棄部分發回臺北高等行政法院。
上訴人凱基證券股份有限公司之上訴駁回。
前項駁回上訴部分，上訴審訴訟費用由上訴人凱基證券股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人凱基證券股份有限公司（原名為中信證券股份有限公司，民國97年7月15日更名，下稱凱基公司）92年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）1,930,808,485,639元、各項耗竭及攤提87,640,731元、停徵之證券、期貨交易所得1,472,760,497元及尚未抵繳之扣繳稅額14,001,895元，經上訴人財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）初查分別核定營業成本1,930,832,387,468元、各項耗竭及攤提41,703,555元、停徵之證券、期貨交易所得926,786,345元及尚未抵繳之扣繳稅額1,378,785元，應退稅額42,882,740元。上訴人凱基公司不服，申請復查結果，經上訴人臺北國稅局99年11月9日財北國稅法一字第0990256038號復查決定（下稱原處分）獲准追減營業成本8,621,166元及追認停徵之證券、期貨交易所得11,134,318元、尚未抵繳之扣繳稅額8,621,166元，其餘復查駁回。上訴人凱基公司就認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤、各項耗竭及攤提等項目仍表不服，循序提起行政訴訟。經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴後，兩造均不服，遂提起上訴。
二、上訴人凱基公司起訴主張：上訴人凱基公司就92年度營利事業所得稅結算申報，其中上訴人臺北國稅局未認列之各項耗竭及攤提、認購權證損益、停徵之證券、期貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤等項目部分不服，爰說明如下：
㈠各項耗竭及攤提部分─原申報金額87,640,731元，復查及訴願決定金額41,703,555元，核定減少金額45,937,176元：
⒈本項係上訴人凱基公司歷年來因企業併購所認列之商譽，於本年度應攤銷金額之合計數。
⒉上訴人凱基公司本年度列報商譽攤銷金額，已依財務會計
準則第25號公報（下稱第25號公報）「收購公司支付之併購價格」－「取得被收購公司淨資產之公平價值」計算並提示併購當時不動產鑑價報告、合併契約、價格合理性專家意見書、發票、收據、會計師工作底稿、股票收盤價等公平價值之證明文件，足證商譽計算有其憑據，應准予認列。上訴人凱基公司已提示有關計算商譽所需之所有資料供上訴人臺北國稅局審酌，上訴人臺北國稅局認為該等資料皆不可採，顯然過於嚴格致逾越法令。
⒊上訴人凱基公司就其合併台育證券股份有限公司（下稱台育證券）收購成本、各項資產及負債提出如下證據：
⑴併購成本：上訴人凱基公司董事會決議以發行新股方式
與台育證券合併，採吸收合併，於合併後以上訴人凱基公司為存續公司，於92年4月22日與該公司訂立合併契約，有合併契約與董事會決議紀錄，上訴人凱基公司發行換股股數406,382,018股，合併基準日之每股收盤價
10.85元，加計合併直接成本2,608,485元，為4,411,853,380元，並以會計師出具之合併換比例合理性之複核意見書為佐證。
⑵併購台育證券之各項資產：有銀行存款7,393,325元、
短期投資（股票型基金）36,510,714元、公開市場公司股票與公司債之營業證券32,807,770元（依92年10月13日公開市場收盤價計算）、應收證券融資款即92年10月13日擔保品之證券市價6,315,526,810元、轉融通保證金1,172,300元、應收帳款44,884,408元、預付稅捐9,461,661元、預付租金費用1,878,609元、其他應收款1,222,677,974元、質設定期存款（流動）1,333,500,000元、暫付款（其他）21,211,878元、採權益法之長期投資419,308,454元、採成本法之長期投資13,850,000元、土地242,329,988元、建物143,484,128元、辦公設備7,421,675元、資訊設備17,670,156元、租賃權益改良價格15,825,508元、營業保證金415,000,000元、交割結算基金（交易所）66,006,760元、給付結算基金（櫃買中心）46,762,258元、存出保證金13,028,133元、遞延借項1,275,000元及其他資產143,190,000元，以上合計8,013,559,699元。
⑶併購台育證券之各項負債：有銀行借款計2,069,000,00
0元、融券存入保證金409,750,064元、應付融券擔保價款539,937,683元、應付票據614,530元、應付帳款（融券利息）288,192元、代收款（其他）3,528,405元、其他應付款69,113,642元、應付短期票券615,098,360元、暫收款3,433,982元、違約損失準備（集中）131,824,115元、買賣損失準備（自營證券）14,413,363元、存入保證金6,000元、備抵壞帳（應收帳款）100,644,724元、土地增值稅準備6,118,712元，以上合計3,963,771,772元。
⑷上訴人凱基公司主張其併購台育證券商譽：即併購成本
4,411,853,380元，有形資產扣除承擔負債後淨額4,049,787,927元（8,013,559,699－3,963,771,772＝4,049,787,927），併購扣除上開淨額後差額362,065,453元（4,411,853,380－4,049,787,927＝362,065,453），為合併台育證券之商譽。
⒋上訴人凱基公司就其合併豐源證券股份有限公司（下稱豐源證券）收購成本、各項資產及負債提出下列證據：
⑴併購成本：上訴人凱基公司董事會於91年10月14日，決
議以發行新股方式與豐源證券合併，上訴人凱基公司發行換股股數44,172,268股，上訴人凱基公司合併基準日91年11月11日之每股收盤價格10.15元，加計合併直接成本1,190,000元，共計449,538,520元，並以會計師出具之合併換股比例複核意見書為佐證。
⑵併購豐源證券各項資產：有銀行存款202,768,297元、
短期投資（基金）104,945,286元、營業證券12,404,185元、預付稅捐4,895,199元、其他應收款315,576元、長期股權投資5,850,000元、土地11,818,184元、建築物12,595,716元、營業保證金40,000,000元、存出保證金1,066,600元、遞延借項13,017,891元、出租資產（土地）6,496,291元、出租資產（建築物）18,232,558元，共計434,405,783元。
⑶併購豐源證券之各項負債：有應付票據5,604元、代扣
保費（勞保）15,925元、應付稅捐（營業稅）6,434元、應付費用（其他）297,625元、其他應付款（未兌領支票）713,572元及其他負債1,322,875元，共計2,362,035元。
⑷上訴人凱基公司主張其併購豐源證券商譽：即併購成本
449,538,520元，有形資產扣除承擔負債後淨額432,043,748元（434,405,783－2,362,035＝432,043,748），併購成本扣除上開淨額後之差額17,494,772元（449,538,520－432,043,748＝17,494,772），為合併豐源證券商譽。
⒌收購信豪證券股份有限公司（下稱信豪證券）、豐源證券
、吉星證券股份有限公司（下稱吉星證券）、信隆證券股份有限公司（下稱信隆證券）部分：
⑴上訴人凱基公司就其收購信豪證券各項資產提出下列證據：
①收購成本：上訴人凱基公司於88年4月21日與信豪證
券訂定讓與契約，該公司將其證券之全部營業及其土地房屋讓與上訴人凱基公司，現金價110,000,000元，直接成本262,686元，計110,262,786元。
②收購信豪證券可辨認之各項資產：有辦公設備2,418,
000元、資訊設備2,310,000元、租賃權益改良272,000元、土地18,400,000元、建築物18,862,686元及存出保證金19,100元，合計42,281,786元。
③上訴人凱基公司於訴願程序中，另提出99年10月19日
中華徵信所出具其受讓信豪證券固定資產公平價值評價報告亦以：上訴人凱基公司受讓該公司固定資產公平價值40,503,000元，收購成本超過固定資產公平價值部分為商譽計69,760,000元。
④惟上訴人凱基公司仍以其收購信豪證券商譽：即收購
成本110,262,686元，超過各資產價值42,281,786元，兩者差額67,980,900元（110,262,686－42,281,786＝67,980,900）。
⑵上訴人凱基公司就其收購豐源證券各項資產提出下列證據：
①收購成本：上訴人凱基公司於90年8月10日與豐源證
券訂定讓與契約，該公司將其固定資產、電腦軟體版權、全部證券經紀營業權、豐源證券與臺灣證券交易所等電腦連線契約、與客交易之相關憑證資料、與臺灣證券集保公司所訂契約等相關權利，現金價69,000,000元。
②收購豐源證券可辨認之各項資產：有辦公設備3,141,
594元、資訊設備7,383,698元、運輸設備21,884元、租賃權益改良11,168,522元，合計21,715,698元。
③上訴人凱基公司於訴願程序中，另提出99年10月19日
中華徵信所出具其受讓豐源證券固定資產公平價值評價報告亦以：上訴人凱基公司受讓該公司固定資產公平價值21,700,000元，收購成本超過固定資產公平價值部分為商譽計47,300,000元。
④惟上訴人凱基公司主張其收購豐源證券商譽：即收購
成本69,000,000元，超過各資產價值21,715,698元，兩者差額47,284,302元（69,000,000－21,715,698＝47,284,302）。
⑶上訴人凱基公司就其收購吉星證券各項資產提出下列證據：
①收購成本：上訴人凱基公司於90年13月19日與吉星證
券訂定讓與契約，該公司將其固定資產、電腦軟體版權、全部證券經紀營業權、吉星證券與臺灣證券交易所等電腦連線契約、與客交易之相關憑證資料、與臺灣證券集保公司所訂契約等相關權利，現金價7,000,000元。
②收購吉星證券可辨認之各項資產：有資訊設備2,087,
498元、辦公設備581,721元、租賃權益改良1,359,828元，合計4,029,047元。
③上訴人凱基公司於訴願程序中，另提出99年10月19日
中華徵信所出具其受讓吉星證券固定資產公平價值評價報告亦以：上訴人凱基公司受讓該公司固定資產公平價值3,793,000元，收購成本超過固定資產公平價值部分為商譽計3,207,000元。
④惟上訴人凱基公司主張其收購豐源證券商譽：即收購
成本7,000,000元，超過各資產價值4,029,047元，兩者差額2,970,953元（7,000,000－4,029,047＝2,970,953）。
⑷上訴人凱基公司就其收購信隆證券各項資產提出下列證據：
①收購成本：上訴人凱基公司於91年7月間與信隆證券
訂定讓與契約，該公司將其固定資產、電腦軟體版權、全部證券經紀營業權、豐源證券與臺灣證券交易所等電腦連線契約、與客交易之相關憑證資料、與臺灣證券集保公司所訂契約等相關權利，現金價55,000,000元。
②收購信隆證券可辨認之各項資產：有資訊設備3,192,
411元、辦公設備860,531元、租賃權益改良20,947,058元，合計25,000,000元。
③上訴人凱基公司於訴願程序中，另提出99年10月19日
中華徵信所出具其受讓信隆證券固定資產公平價值評價報告亦以：上訴人凱基公司受讓該公司固定資產公平價值25,149,000元，收購成本超過固定資產公平價值部分為商譽計29,851,000元。
④惟上訴人凱基公司主張其收購信隆證券商譽：即收購
成本55,000,000元，超過各資產價值25,000,000元，兩者差額25,000,000元（55,000,000－25,000,000＝25,000,000）。
㈡發行認購權證相關損益部分─原申報發行認購權證利得金額
260,103,959元，復查決定及訴願決定金額756,909,427元，核定增加496,661,750元：
上訴人凱基公司主張其發行認購權證自留部分非所得稅課稅客體，而履約、避險損益部分因與發行之權利金收入有權利義務相互關連，其課稅規定不得任意割裂適用，故為履約目的之標的股票買賣及避險操作損益亦應併計。在認定發行認購權證所收取之價金應課所得稅之可議前提下，更將實際上未交付相對人、收取對價之部分（即自留部分）擬制為出售以課稅，有違租稅法律主義及實質課稅原則。發行認購權證所收取之權利金，縱應課徵所得稅，權利金與履約避險損益所為權利與義務相互關連課稅規定，應不得任意割裂適用，其避險操作損益應予併計，始符合稅法量能課稅原則與實質課稅原則。
㈢交際費限額─原申報金額39,197,107元，復查及訴願決定金額21,100,239元，核定減少18,096,868元：
上訴人凱基公司本年度之交際費，已依財政部85年8月9日台財稅字第851914404號函釋（下稱財政部85年8月9日函釋）規定明確歸屬至各部門項下負擔，上訴人臺北國稅局認為交際費認列方式需區分應稅項目與免稅項目計算限額一事，顯已擴充法律見解，核有適用法規不當之處；是上訴人臺北國稅局之處分於法容有未合，徒使上訴人凱基公司受有不平等待遇，依法應予撤銷。退步言，倘交際費限額依法應區分應稅、免稅分別計算，則非營業收入與出售避險證券收入亦應併入計算限額，始為妥切。縱如目前稽徵實務，應稅營業收入皆可入交際費限額計算，則結構型商品利息收入、認購（售）權證收入、債券利息收入及資產交換利息收入皆屬上訴人凱基公司之應稅營業收入，故應併入限額計算，方屬合理。
㈣職工福利限額─原申報金額13,845,473元，復查及訴願決定
金額5,954,788元，核定減少7,890,685元：上訴人凱基公司本年度職工福利，已依財政部85年8月9日函釋規定明確歸屬至各部門項下負擔，上訴人臺北國稅局認為職工福利認列方式需區分應稅項目與免稅項目計算限額一事，顯已擴充法律見解。再者，職工福利限額計算與應免稅所得分攤成本費用本分屬兩個截然不同之概念，上訴人臺北國稅局卻將兩者不當連結，剔除上訴人凱基公司申報之職工福利費用，實不可採。退步言，倘職工福利限額依法應區分應稅、免稅分別計算，則非營業收入與出售避險證券收入亦應併入計算限額，始為妥切。縱如目前稽徵實務，應稅營業收入皆可入交際費限額計算，則結構型商品利息收入、認購（售）權證收入、債券利息收入及資產交換利息收入皆屬上訴人凱基公司之應稅營業收入，故應併入限額計算，方屬合理。
㈤利息支出部分─原申報金額161,054,325元，復查及訴願決定金額152,865,708元，核定減少8,188,617元：
依前開財政部85年8月9日函釋所示，如利息收入大於利息支出，則利息支出可全部在課稅所得項下減除，而利息收入之來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，應無所謂之「無法明確歸屬」之利息收入，故「利息收入」應指利息收入之「總額」而言。退步言之，即使認為利息收入如同利息支出皆可區分為「可明確歸屬」及「無法明確歸屬」者，依財政部85年8月9日函釋之意旨，「可明確歸屬」之利息收入與支出應指專屬於綜合證券商所創造或發生者而言。而債券利息收入性質上並非專屬於綜合證券商之利息收入、短期票券利息收入係利用剩餘資金之代價，故實應將其歸類為「無法明確歸屬」之利息收入。職是，上訴人臺北國稅局核定無法直接歸屬之利息收入117,574,988元，尚應加計債券利息收入54,058,403元及短期票券利息6,286,527元，無法明確歸屬之利息收入應為177,919,918元等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分不利於上訴人凱基公司部分。
三、上訴人臺北國稅局則以：㈠各項耗竭及攤提部分：
⒈上訴人凱基公司92年度列報各項耗竭及攤提87,640,731元
，上訴人臺北國稅局初查以上訴人凱基公司88年7月16日收購信豪證券、90年12月14日收購豐源證券、91年4月3日收購吉星證券、91年10月16日收購信隆證券全部營業及營業用財產，及91年11月11日吸收合併豐源證券、92年10月13日吸收合併台育證券，列報92年度商譽攤銷45,937,176元，惟未能提示被併購公司客觀合理之可辨認淨資產公平市價之相關資料，乃否准認定，核定各項耗竭及攤提41,703,555元。
⒉92年合併台育證券部分：
⑴前述收購成本係以台育證券股票1股換發上訴人凱基公
司1股，上訴人凱基公司計發行新股426,425,018股（含庫藏股20,043,000股），嗣因將於轉讓期間屆滿後銷除庫藏股20,043,000股，調整實際增資發行新股406,382,018股，以每股收盤價10.85元計算，而會計師92年4月21日複核意見書證明其協議價格合理，但該意見書係以上訴人凱基公司與台育證券合併基準日最近3年度經會計師查核簽證財務報告為評價基礎，庫藏股於轉讓期間屆滿後即將銷除，計算每股淨值時將之排除，顯然提高台育證券之每股淨值，虛增合併購買成本，收購成本有其不合理性存在。
⑵又中華不動產鑑價報告勘估日期為92年10月13日，無法
作為合併對價之考量，另其中臺北市○○區○○段土地經銀行評價設定抵押權，權利價值281,000,000元，但鑑價勘估金額為265,788,271元，而高雄市○○區○○○段土地亦銀行評價設定抵押權，權利價值46,000,000元，但鑑價報告勘估為26,701,812元，難認其鑑價報告為公平，且會計師查核簽證係以工作底稿為證，此非公平價值鑑定。
⑶前述不動產鑑價報告，亦有「聯合貢獻原則」之不合理
，以高雄市○○區○○段為例，依此原則，土地面積17.545坪及建物面積202.85坪作為分攤標準，本筆土地面積僅占建物面積不及9％，依其分攤結果，具折舊性質之房屋其鑑價報告之公平價值較高，且可逐年折舊費用抵減應納所得稅，而不具折舊性質土地反而大幅低於房屋公平價值，與常理不符等語。
⒊91年合併豐源證券：
⑴併購成本部分：依雙方簽訂之合併契約，豐源證券係以
1.05股換上訴人凱基公司1股，該公司發行股數40,000,000股，上訴人凱基公司計發行新股38,095,238元，依上櫃市價衡量，併購成本應為386,666,667元，該公司90年度因盈餘暨資本公積轉增資發行新股44,172,268元，調整換股比例0.9055股換上訴人凱基公司1股，在上訴人凱基公司及該公司淨值及合併契約內容未改變下，僅因配發每股1.5元股票股利，致上訴人凱基公司併購成本增加61,681,583元，顯非合理；本件換股比例係在每股淨值（面額10元）為基礎下所為，而上訴人凱基公司計算商譽卻以市價為計算收購成本之基礎，顯然計算基礎不一致，難謂收購成本合理，應有合理之認定基礎以證明該協議價格之正當性，上訴人凱基公司所提陳慕賢會計師91年3月18日出具之合併換股比例複核意見書，依其內容顯示係依據上訴人凱基公司及豐源證券合併基準日最近3年度之經會計師查核簽證之財務報告（即每股盈餘及每股淨值）為評價基礎決定，並未調查所計算標的之所有權或所牽涉之責任，亦未就消滅公司（豐源證券）各項淨資產及未來發展條件、展望（隱含商譽性質）進行明確具體評估；另「獨立專家換股比例合理性意見書」，亦係以上訴人凱基公司自行提出之合併換股比例計算說明及前揭會計師出具之合併換股比例複核意見書為其判斷依據，且獨立專家尚表明「並非對參與合併券商之財務查核，亦非對中信證券未來之財務預測……」等語，自難以該換股比率合理性意見書來證明協議換股比例之正當性。
⑵取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元部分：依公
司法第317條、第317條之1規定可知企業在合併之前即應就企業價值及淨資產進行評價，上訴人凱基公司之前未提出鑑價報告證據，於本件訴願程序中始提出；又上訴人凱基公司提示之中華不動產鑑定中心股份有限公司（下稱中華不動產鑑定中心）鑑價報告書採比較法，就未成交標的列為比較，該未成交標的價格未定，不足為比較，又已成交標的之價格應當已考慮各項因素，卻又再以各項因素調整率調降價格，並不合理，上訴人凱基公司於提起訴訟後再提出不動產時值鑑定報告，有臨訟補縫之嫌；依平均地權條例第46條之規定可知土地公告現值之增降，應可作為土地價值增減之參考，上訴人凱基公司所提土地之鑑價報告書，其中臺中縣豐原市○○段○○○○○號土地、供出租之臺中市○○區○○段2、3、
4 、7-1、28-1地號等5筆土地，公告現值均係逐年遞升，惟鑑價結果其合併時點之價值竟是下降，益證該鑑價報告極不合理，不足以為證；上訴人凱基公司提出採樣不客觀合理之比較標的，屬免稅土地價格被低估，評價方法與第25號公報不符；動產估價係在於確認標的物合併時點之實體價值，因人事時地物不同而有所影響，不能全以會計角度視之，故不動產以外項目之帳面價尚無法反映其公平會，上訴人凱基公司提出之會計查核報告書或工作底稿是否符合一般公認會計原則所為查核，尚非公平價值之鑑定等語。
⒋88年收購信豪證券、90年收購豐源證券、91年收購吉星證券及信隆證券部分：
上訴人凱基公司係收購信豪、豐源、吉星、信隆證券營業資產，並非概括承各該公司全部權利義務，與企業合併以被合併公司綜合效果後之商譽有別，故上訴人凱基公司將其向各該公司購買價金減除資產後差價，不應認列為商譽，無商譽攤折規定之適用；上訴人凱基公司提出之中華徵信所評價報告，係以上訴人凱基公司之財產目錄及詢問等為內容，其並說明假定上訴人凱基公司提供內容無虛偽不實，不具客觀性；又依前述讓與契約書第9條約定，各證券公司有資遣全部員工義務，上訴人凱基公司已無法控制各該證券公司專業技能團隊未來經濟效益，與財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」意義未合，上訴人凱基公司仍應提示客觀合理獨立專家鑑價報告資料等語。
㈡認購權證損益：
⒈本件上訴人凱基公司92年度將發行認購權證有關損益分別
列報於營業收入及營業成本，包括發行認購權證相關收入8,052,507,232元（含認購權證權利金收入758,160,000元）及發行認購權證相關成本7,792,403,273元，上訴人臺北國稅局初查以中信10至中信17等認購權證，按發行單價及單位核算發行認購權證權利金收入為758,160,000元，並以發行認購權證避險交易損益屬證券交易性質，轉列停徵之證券、期貨交易所得項下認列。
⒉司法院釋字第493號解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證
券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除所得稅法第24條收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是上訴人臺北國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒊系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證(
五)字第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依行為時所得稅法第4條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失（包括認購權證發行後再買回出售損失及避險部位股票出售損失）自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。財政部86年12月1日函釋意旨符合所得稅法第4條之1規定之收入與成本費用配合原則，從而上訴人臺北國稅局以發行認購權證權利金收入係屬應稅收入，洵屬有據。
⒋另依臺灣證券交易所審查認購（售）權證上市作業程序第
7點規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人凱基公司自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人凱基公司，即上訴人凱基公司認購自留。對自留部分而言，上訴人凱基公司之法律地位係屬「持有人」身分，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。
又依行為時臺灣證券交易所認購（售）權證上市審查準則第10條第2款第3點規定，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。查收入之實現創造資產的增加，本件自留額之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生。
㈢停徵之證券、期貨交易所得項下交際費、職工福利及利息支出分攤：
⒈本件上訴人凱基公司92年度列報停徵之證券、期貨交易所
得1,472,760,497元，上訴人臺北國稅局初查以⑴列報應稅交際費41,683,480元，上訴人凱基公司應稅業務交際費可列支限額為21,091,110元，將超限之交際費歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除列報已分攤交際費2,486,373元，其餘18,105,997元應再歸屬有價證券出售收入項下認列（41,683,480元－21,091,110元－2,486,373元）；⑵列報職工福利14,934,996元，上訴人凱基公司應稅業務職工福利可列支限額為5,241,278元，將超限之職工福利歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除列報已分攤職工福利1,089,523元，其餘8,604,165元（正確應為8,604,195元）應再歸屬有價證券出售收入項下認列（14,934,996元－5,241,278元－1,089,523元）；⑶列報利息收入799,821,391元，其中融資利息收入628,806,846元、轉融資利息收入82,585元及債券利息收入53,356,972元，合計682,246,403元為可明確歸屬利息收入，核定不可明確歸屬利息收入117,574,988元，與不可明確歸屬之利息支出149,775,606元之差額32,200,618元，按有價證券平均動用資金比例25.28％（正確應為25.43％，詳會計師說明書）核算出售有價證券應分攤之利息支出為8,141,057元。綜上，併同其餘調減511,152,933元（權證再買回證券處分損失241,920,780元＋到期再評價及失效損失84,250,170元＋避險部位股票出售損失171,108,300元＋前手息債券利息扣繳稅額12,623,110元＋發行認購權證成本費用1,250,573元），核定停徵之證券、期貨交易所得為926,786,345元〈正確應為926,756,345元（申報數1,472,760,497元－交際費超限再轉入18,105,997元－職工福利超限再轉入8,604,165元－應分攤利息支出8,141,057元－其餘調整511,152,933元）〉。
⒉分攤交際費及職工福利部分：
⑴按依所得稅法第37條規定，係以事業體所經營之業務為
計算基礎，該條各款定有明文，同一事業體如經營兩項以上之業務時，即必須分別計算所得列支之交際費，始符合該法條規定。上訴人臺北國稅局將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人凱基公司最有利之計算方式，讓上訴人凱基公司享受全部交際費限額，且與首揭規定尚無不合。
⑵另上訴人凱基公司起訴主張計算應稅限額應將非營業收
入項下之資產交換利息收入併入計算乙節，依所得稅法第37條規定，交際費僅限於業務上直接支付，包括以進貨、銷貨、運輸貨物及提供勞務或信用之業者，是上訴人臺北國稅局於計算限額時，未將非營業收入項下之利息收入併入計算限額，並無不合。
⑶至有關職工福利部分，參據原審法院92年度訴字第1612
號判決所引本院89年度判字第2069號及91年度判字第527號判決意旨，其法律意見認為「來自營業收入之職工福利」，有類似交際費之「限額」法規範之適用，是上訴人臺北國稅局以應稅勞務收入計算應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列之作業方式，亦無不合。
⒊分攤利息支出部分：
⑴按證券交易所得停止課徵期間，為避免從事有價證券交
易相對之營業費用及利息支出（資金使用成本），於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之不合理現象，基於成本費用配合原則，凡與證券交易收入有關之成本費用與應稅收入之成本費用無法明確歸屬劃分者，應予合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項。準此，財政部就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，發布83年2月8日函釋規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故財政部另發布85年8月9日函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理。
⑵次按依財政部85年8月9日函釋意旨之分攤基礎，分母既
為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對上訴人凱基公司作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。
⑶是以上訴人臺北國稅局以不可明確歸屬之利息收入117,
574,988元，與不可明確歸屬之利息支出149,775,606元之差額32,200,618元（149,775,606元－117,574,988元），按有價證券平均動用資金比例25.43％核算出售有價證券應分攤之利息支出為8,188,617元，准予追認出售有價證券應分攤之利息支出47,560元，自無不合。
⑷本件原核定停徵之證券、期貨交易所得926,786,345元
，復查決定重新核算應為937,920,663元，乃准予追認11,134,318元，而利息支出之分攤僅為系爭停徵之證券、期貨交易所得項目構成因素之一，上訴人臺北國稅局復查決定准予追認利息支出分攤數，尚無違背不利益禁止變更原則等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人凱基公司之訴。
四、原判決撤銷訴願決定及原處分關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分，並駁回上訴人凱基公司其餘之訴，其理由略謂：兩造爭執者為，上訴人凱基公司92年度營利事業所得稅之各項耗竭及攤提、認購權證損益、停徵證券、期貨交易所得稅下之交際費、職工福利及利息支出等事由。
㈠各項耗竭及攤提部分：
兩造之爭點：上訴人臺北國稅局以上訴人凱基公司92年度營利事業所得稅列報商譽攤銷45,937,176元，惟未能提示被併購公司客觀合理之可辨認淨資產公平市價之相關資料，乃否准認列，有無違誤？⒈上訴人臺北國稅局係以上訴人凱基公司未能提示合併各證
券公司之各資產負債項目逐一評估公平價值之專業資產鑑價報告而否准認列，上訴人凱基公司於訴願程序中提出中華徵信所鑑價報告，訴願機關又以係事後提出，無法客觀如實表達公平價值等原因而駁回其訴願。然依本院100年12月份庭長法官聯席會議決議意旨，本件上訴人凱基公司依第25號公報第18段，提出可辨認資料之公平價值或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，而其內容足認商譽價值即可，並不得以事後提出資產鑑價報告即予剔除，是以上訴人凱基公司既已提出鑑價報告，上訴人臺北國稅局應就鑑價報告及相關證據各項資產負責價值核實認定。
⒉上訴人凱基公司合併台育證券之攤銷商譽部分：
⑴按庫藏股，依證券交易法第28條之2第4項規定，係指公
司持有本身已發行在外之股票。庫藏股必須在6個月內再發行，否則應辦理註銷，減資手續，且庫藏股不具表決，盈餘分配，認股及剩餘財產分配等權力。本件依上訴人凱基公司與台育證券合併之合併契約書第2條約定，雙方同意持有自己股份（包括庫藏股）應於合併基準日一併無償銷除，而台育證券合併消滅前之財報揭露，該公司買回庫藏股註銷，有台育證券92年財務報表暨會計師查核報告可稽，庫藏股買回後依法僅能註銷，無流通價值，則於計算每股淨值，將之排除，並無不妥，而會計師考量合併尚包括雙方目前經營狀況、市場佔有率與未來發展條件等因素。
⑵又銀行為融通不動產抵押，確保其本金、利息、違約金
債權等，其徵求擔保額最高限額均較實際貸款金額為高，是以銀行評價不動產抵押權利價值之目的，與本件為合併目的，以了解不動產公平價值之鑑定，顯不相同，自不得以銀行設定他項權利金額，間接推論不動產公平市價。又從本件台育證券之系爭（兩處）土地及建物登記謄本關於「土地/建物他項權利部」之記載可知，設定抵押權最高權利價值之登記日期分別為82年及85年，而上訴人凱基公司與台育證券交易之時間點為92年，其與銀行設定他項權利之時間相距7年至10年，其間景氣循環對於不動產價值有極大影響。依據上訴人凱基公司提出行政院經濟建設委員會綜計處薦任科員許易民所作之研究報告「台灣房地產景氣循環之影響與對策」，85年度為我國房地歷史高峰，91年度則為房地產最低迷之時期。另參內政部編製之「第19期都市地價指數報告」，91年度之台閩地區「全國都市」地價總指數較85年度大幅下降約15％，顯見上訴人臺北國稅局未考慮系爭不動產之公平價值之景氣循環，上訴人臺北國稅局以銀行所評價抵押權利價值高於鑑定價值，推論上訴人凱基公司提出之不動產鑑價不客觀，並不可採。
⑶上訴人臺北國稅局質疑土地鑑價之合理性，經原審法院
通知證人即當時負責鑑定之估價師方禩龍、陳銘光到庭陳明其辦理台育證券所有之高雄市○○區○○段、臺北市○○區○○段土地及其上建物之鑑價，並不考慮銀行抵押權之鑑價，而以附近區域因素、個別因素及附近相似案例而鑑價等語。是綜合證人所斟酌之因素，尚難逕指其鑑定合併當時之土地價格為不可採信。
⑷依中華不動產鑑價中心對本件不動產鑑價報告第19頁所
載，其所適用「聯合貢獻原則」，係以土地及房屋之重置成本為因素（此原則尤其適用於基地產權與建物產權非屬於同一人狀況），上訴人臺北國稅局以土地及房屋坪數拆分土地與房屋價值，尚不能以此認該鑑價報告不足採。
⑸上訴人臺北國稅局抗辯關於台育證券其他不動產以外各
項資產、負債之公平價值部分，有如「上訴人臺北市國稅局答辯理由欄」附表一所示之瑕疵，非不得由上訴人凱基公司補正進行合於行為時財務會計準則公報第25號公報之第18段規定之評價，視評價結果重新計算商譽攤提金額，並就上訴人凱基公司所主張應同時調整各項資產之入帳金額，以反應以後各年度之折舊費用一節，併予考量，上訴人臺北國稅局以前揭評價不當，逕認攤提金額為0，自屬速斷。
⑹依上述，上訴人臺北國稅局以上訴人凱基公司提出之鑑
價報定欠缺公平合理性，抗辯本件併購案因評價不可採，以上訴人凱基公司未盡舉證責任為由，逕予認定商譽攤提金額為0，即難成立。
⒊合併豐源證券部分：
⑴上訴人凱基公司與豐源證券於91年度訂立合併契約（同
時參與合併案者，尚有仁信、大亞證券，上訴人凱基公司稱之為四合一合併案），以上訴人凱基公司為合併後存續公司，豐源證券為合併後消滅公司，並報經經濟部核准在案。上述契約書第3條約定，於合併基準日時，由上訴人凱基公司發行新股38,095,238股，按普通股1股換豐源證券普通股1.05股等情。此合併案係經上訴人凱基公司內部進行評估，由被合併公司之財務、市佔率利益、人員留任情形等方向予以評估，並與其他金融業者之合併案加以比較，獲得上訴人凱基公司之併購案不僅未給付合併溢價，甚至享有被合併公司淨值折價利益，可謂為非常成功之併購案之結果，上訴人凱基公司另委由致遠會計師事務所評估，由該所會計師陳慕賢提出複核意見，復經該公司91年3月19日董事會決議通過。
就此換股比例之合理性，另由國立臺灣大學財務金融系教授李賢源於91年8月19日提出其獨立意見，足認上訴人凱基公司進行系爭併購案，已由被合併公司之財務、營運狀況及未來發展條件等方面進行實質評估，方得出換股比例，並非空泛無據虛增收購成本。又此種併購價格之決定因素，亦符合本件併購目的在於增加營業據點、擴大市場占有率，故在無以發現此收購成本有何利益輸送或不法情事牽涉其中前，難遽指為不可採信。
⑵依第25號公報第7段規定，企業因合併而發行之權益證
券若有公開市場交易者，其市價通常較被收購公司淨資產之公平價值明確，得以其市價推算被收購公司淨資產之公平價值，惟應同時考慮可能之價格變動、交易量、發行成本及其他因素之影響數，並應考慮該證券於合併契約公布日前後一段合理期間之價格變動。因此，上訴人凱基公司以合併基準日其收盤價10.15元及其前後日期在10.10至11.10元間，故以該收盤價計算，符合前開規定。又依上述合併契約第4條約定，如發生無償配股則得調整同契約第3條換股比例約定，本件因盈餘暨資本公積轉增資發行新股得為調整換股比例。一般公司合併或收購之評價方式眾多，收購價格之決定最終取決於契約雙方之合意，其等有各自之考量因素；每股盈餘或股權淨值非不能客觀反應合併公司之價值，上訴人凱基公司與豐源證券按各自近3年度經會計師查核簽證之財務報告作為評價基礎，並非不合理。關於各項淨資產之評估，包括所涉標的之所有權、法律責任等，均係在進行商譽價格之計算時所應考量者，但未必是在收購價格之決定階段所應予以評估。是以上訴人臺北國稅局指會計師之複核意見書評估不足而難以採酌，尚難成立。又前揭李賢源博士之獨立意見末段，已明白表示其獨立意見只能用於說明本件換股比例之合理性，上訴人臺北國稅局為相反之解讀，自有誤會而不可採。
⑶取得可辨認淨資產公平價值432,043,748元部分：
①公司法第317條之立法目的，依其文義，係要求公司
董事會決定合併後，使股東決定是否同意，如有異議得請求公司買回其股份，尚不能認該規定是要求企業應就企業評價及淨資產等進行評價。
②本件併購進行時，相關稅法未對資產公平價值之證明
方式有所限制，函釋部分僅有財政部66年9月6日台財稅字第35968號（下稱財政部66年9月6日函釋）可資適用（函釋內容：營利事業辦合併，其資產之估價，應依照所得稅法第65條以時價為準之規定辦理。但如時價無從查考者，固定資產（土地及建築物除外）無形資產遞耗資產，得以合併基準日臺灣地區躉售物價指數參照「營利事業資產重估價辦法」規定方式予以估價調整；土地得以公告現值，建築物得以稽徵機關評定房屋現值為估價標準。），此函釋後經財政部以97年1月4日台財稅字第09604558950號令指示對於合併基準日在97年1月1日以後之合併案件不再適用，本件合併基準日在97年1月1日以前，上訴人凱基公司依一般公認原則計算之各項資產價值及商譽，並無不合；上訴人凱基公司之前對與豐源證券合併案曾為內部評估，嗣後提出中華徵信公司出具鑑價報告，應就鑑價結果是否可還原併購時公平價值，其資料之公正、完整等因素考量，不得徒憑鑑定時點在併購之後推翻鑑定結果；財政部100年10月21日台財稅字第10004097300號函釋亦明示，鑑價報告於事後補作，並不影響其採證價值，上訴人臺北國稅局稱上訴人凱基公司於事後提出鑑價報告，為臨訟補具，並不可採。
③上訴人臺北國稅局雖以上訴人凱基公司提出之土地鑑價報告書之價值係下降而不合理云云；惟：
A.本不動產估價報告評估方法係採比較法，依不動產估價技術規則第18條規定，可知比較標的與勘估標的因各種因素差異，由估價師得依其影響調整比較價格，未成交標的亦可作為比較因素。
B.公告土地現值係由主管機關依據地價調查估計規則所規定之查估評定方式進行，其結果使同一「一般地價區段」及「一般路線價區段」內之各筆土地，即使土地之區位、形狀、面積、地質、環境、收益性或其他交易上價格形成因素有所差異，但其宗地單位地價均為相同。而就不動產估價理論而言，形成不動產價格之因素甚多，一般劃分為大環境之一般因素、土地所在地區之區域因素及土地個別特徵之個別因素；其中，所謂個別因素，依不動產估價師法第19條授權訂定之不動產估價技術規則規定，指不動產因受本身條件之影響，而產生價格差異之因素（同規則第2條第16款）。是由此分析可知，公告土地現值係區段價格，並不足以反應各筆土地因其各自特性所應有之合理市價。又公告現值普遍低於市價，不足以反應其市場真正價格，是以公告現值之逐年調高，非必然反應土地市價之逐年上漲。
C.上訴人臺北國稅局質疑土地鑑價之合理性，經原審法院另案99年度訴字第1537號判決程序中，曾通知證人即當時負責鑑定之估價師王富生（原名王任生）到庭陳明其辦理鑑價並不考慮公告現值，鑑價之目的係在於反應市場交易之合理價格；另證明報告上所載勘估日期91年11月12日即其到現場勘查之日等語。故尚難逕指其鑑定合併當時之土地價格為不可採信。
D.上訴人臺北國稅局質疑各該坐落○○段、○○段土地較之豐源證券原來取得時之帳載成本，有大幅調降達71.81％、77.82％之不合理情形一節，業據上訴人凱基公司另提出相關研究報告說明土地價格滑落之合理性，該報告指出臺灣房地產86年之後，因受亞洲金融風暴、林肯大郡事故、瑞伯颱風造成汐止水患、921震災重擊、桃芝及納莉颱風造成淹水與土石流等影響，導致房地產業持續低迷，同時此一期間整體經濟環境表現不佳，失業率大幅攀升，股市下跌，加以住宅市場存量仍多，造成房地產業下滑，陷入低迷困境，91年4月至9月間臺中市地價總指數較上期下降5.64％，豐原市地價指數下降
4.96 ％，是本件合併案之時點91年11月適為不動產景氣低靡時期，上訴人凱基公司提出上開土地價格滑落之合理主張，亦非無據。
E.上訴人臺北國稅局質疑上訴人凱基公司提示會計師查核簽證之工作底稿資料，係依一般公認會計原則所為查核，非公平價值鑑定一節，惟依上訴人凱基公司提出之會計師工作底稿日期係以合併基準日91年11月11日為準執行查核，如其所載短期投資，不動產鑑價勘估日期為91年11月12日、其他負債以91年11月8日為鑑價，上訴人臺北國稅局如認上訴人凱基公司提出之不動產以外之資產評價較低，上訴人臺北國稅局非不得以第25號公報之第18段規定之評價，視評價結果重新計算商譽攤提金額，上訴人臺北國稅局以前揭評價不當，逕認攤提金額為0，顯屬率斷。
F.上訴人臺北國稅局抗辯關於豐源證券其他不動產以外各項資產、負價之公平價值部分，有如「上訴人臺北市國稅局答辯理由欄」附表二所示之瑕疵；惟此非不得由上訴人凱基公司補正進行合於前揭行為時第25號公報之第18段規定之評價，視評價結果重新計算商譽攤提金額，並就上訴人凱基公司所主張應同時調整各項資產之入帳金額，以反應以後各年度折舊費用，併為考量，上訴人臺北國稅局以前揭評價不當，逕認攤提金額為0，自屬速斷。
G.依上所述，上訴人臺北國稅局以鑑定結果缺乏現場勘估資料，鑑定價格遠低於豐源證券取得土地時之帳載成本；及其他資產評價不可信等節，抗辯本件併購案因評價不可採，以上訴人凱基公司未盡舉證責任為由，逕予認定商譽攤提金額為0，尚難成立。
⒋收購信豪、豐源、吉星、信隆證券部分：
本件上訴人凱基公司收購信豪、豐源、吉星、信隆證券之間之讓與契約，載明購買各該公司全部營業權、辦公設備、土地房屋、與客戶間交易憑證及與臺灣證券交易所等間之權利義務關係等，故其收購各資產目的是為參與取得另一公司事業且能繼續產出。又上訴人臺北國稅局雖認上訴人凱基公司與各該證券公司約定須資遣原有員工，然資遣員工亦可能為上訴人凱基公司就原員工之年資先予結算後，再另行僱用，以延續原與顧客間之關係，尚難以此連結財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理準則」，不代表原有經濟效益不存在。再上訴人凱基公司就其收購上開證券公司資產，已提出讓與契約書與發票為證，上訴人臺北國稅局未予爭執，僅就上訴人凱基公司收購之資產是否符合公平價值部分存疑，認上訴人凱基公司未盡舉證責任，惟上訴人凱基公司已提出鑑價報告，依前揭決議意旨及說明，上訴人臺北國稅局非不得依職權估定其價額，其僅因可辨認淨資產認評價不實即否定上訴人凱基公司此部分商譽存在，未依前開規定予以轉正或不予認定溢列之數，自屬率斷。是以上訴人臺北國稅局應審認上訴人凱基公司提出是否符合財務會計準則公報所規定商譽評價結果。
㈡認購權證損益部分：
⒈關於認購權證自留額度應否自權利金收入項下扣除：
⑴上訴人凱基公司主張其92年度營利事業所得稅結算申報
，上訴人臺北國稅局將其發行認購權證再買回處分損失241,920,780元部分，否准自發行認購權證利得756,909,427元中減除，而此部分金額不應納入課稅所得額中課徵營利事業所得稅云云。惟按本院101年度判字第136號判決意旨及「臺灣證券易交所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」第7點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，上訴人凱基公司自留額度既經完成發行銷售程序，其法律上意義，即係將系爭認購權證銷售予上訴人凱基公司自己，對自留部分而言，上訴人凱基公司之法律地位為「持有人」身分，與一般持有人認購權證者無異，且依民法及相關法規定，並未限制不得自己售與自己，依私法自治原則，自屬有效，為防免稅捐規避，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅原則；上訴人凱基公司購入該權證係創造資產之增加，所為自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，與上訴人凱基公司於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入，尚不能以此視上訴人臺北國稅局虛增課稅收入。
⑵上訴人凱基公司雖稱自留額度並無交易相對人，亦未自
他人取得任何對價，實無銷售之經濟實質可言，更無因此產生所得之可能云云；惟上訴人凱基公司就其持有之自留額度，與一般持有人無異，得進行市場交易以獲取其利益，故其持有自留額度，即取得「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，是上訴人凱基公司主張上開自留額度並非「發行時發行人所取得之發行價款」，非屬所得云云，並不可採。
⑶依上所述，上訴人凱基公司自留額度既完成發行銷售程
序，實為銷售予上訴人凱基公司，上訴人凱基公司之法律地位與一般持有認購證者相同，應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，難謂無收入之產生，因此，上訴人凱基公司此部分主張，尚不足採。
⒉避險部位之證券交易損失：
⑴上訴人凱基公司主張其發行認購權證權利金收入與為履
約目的買賣股票及避險損益有權利義務相互關連，所為權利與義務相互關連之課稅規定自不得任意割裂適用，其為避險需要而買賣標的股票非獨立之「證券交易」，屬發行權證所收取權利金項下得減除之成本云云；惟承前開論述，為避險而買賣標的股票之證券交易，因不脫證券交易之本質，因而所失之損益，因行為時所得稅法第4條之1規定停止課徵證券交易所得稅，則相對應之損失依損益配合原則，自亦不得從所得額中減除。上訴人臺北國稅局將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。又查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定〔註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8月11日施行之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（現行條文第8條第1項第5款、第I0條第5款第9目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定營利事業所得額之計算方式自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下減除，導引出損失亦不得自所得額中減除之結果。反之，若採上訴人凱基公司之主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。再證券商於發行認購權證時，前開法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日台財稅字第861922464號亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易而與一般消費者為證券交易有所不同，應於稅收上異其計算云云。再者，行為時所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性；且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。
⑵上訴人凱基公司復主張96年7月11日增訂公布所得稅法
第24條之2規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，此乃正確方向之修法，故對於未確定案件，應本於法理之應然一體適用云云。查新修正之所得稅法第24條之2規定並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布或發布日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理，上訴人凱基公司主張尚難成立。故上訴人凱基公司此部分主張亦不可採。
㈢關於出售有價證券收入分攤交際費及職工福利金部分：
兩造之爭點：上訴人凱基公司申報之交際費及職工福利限額及利息收入是否應區分應稅、免稅收入分別計算？經查：
⒈⑴上訴人凱基公司本年度原列報交際費41,683,480元，經
上訴人臺北國稅局初查、復查及訴願決定，以上訴人凱基公司交際費列報金額超過應稅業務交際費之限額21,100,239元（初查限額為21,091,110元）得扣減之交際費金額為21,100,239元，核定減少18,096,868元，就超過限額部分20,583,241元（初查超限金額為20,592,370元）扣除上訴人凱基公司自行申報免稅業務分攤數2,486,373元後，餘18,096,868元轉列免稅業務負擔而否准扣減；⑵上訴人凱基公司本年度原列報職工福利金額14,934,996元，經上訴人臺北國稅局初查、復查及訴願決定，以上訴人凱基公司列報之職工福利14,934,996元，超過應稅業務之限額5,954,788元（初查限額為5,241,278元），核定減少7,890,685元，將超限部分8,980,208元（初查超限金額為9,693,718元）扣除上訴人凱基公司自行申報免稅業務分攤數1,089,523元，餘7,890,685元轉歸免稅業務負擔而否准扣減，依前揭規定及說明，並無不合。
⒉上訴人凱基公司主張92年度之交際費、職工福利費，其已
依所得稅法第37條及財政部85年8月9日函釋規定明確歸屬至各部門下負擔，而營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條第1項「全年支付總額」係指營利事業全年支付交際費之總額，考量交際費是否超限時應就交際費總額與各業務個別計算限額之總額相比較，又所得稅法第37條及查核準則第81條之規定日期均早於所得稅法第4條之1，且無配合後者之對應修正，故上訴人臺北國稅局以交際費認方式區分應稅與免稅項目，擴充法律見解，適用法規不當；縱交際費與職工福利費應區分應稅、免稅收入，則非營業收入與避險證券部分亦應併入計算限額等語。惟：
⑴上訴人凱基公司所出售有價證券之交易所得，依所得稅
法第4條之1規定，停止課徵所得稅。是以上訴人凱基公司本期之營業所得，可分為兩部分，一為應稅所得，一為免稅所得，且營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象（本院92年度判字第375號判決參照）。是原處分為正確計算上訴人凱基公司「免稅所得」，乃就應稅業務與免稅業務分別歸屬，核計非屬證券交易應稅業務列支交際費、職工福利之限額及證券交易免稅業務列支限額。
⑵又上訴人凱基公司為經營證券業務之綜合證券商，因綜
合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（經紀部門受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但行為時所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依上開所得稅法第37條規定標準限額列報。上訴人臺北國稅局為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅字第831620897號函釋（下稱財政部83年11月23日函釋）意旨，分別核算其非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓上訴人凱基公司享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，職工福利金額之計算亦同，揆諸首揭規定及說明，自無不合。上訴人凱基公司主張上訴人臺北國稅局區分應稅及免稅部門分別計算交際費及職工福利限額，違反租稅法定主義，尚非可取。
⑶依所得稅法第37條規定，交際費限於業務上直接支付有
關者為限，則非營業收入等，不應將之併入於限額計算，始符該規定涵義，而職工福利金部分來自營業收入，故有類似於交際費「限額」規範之適用（本院89年度判字第2069號、91年度判字第527號判決意旨參照），故上訴人臺北國稅局以應稅勞務收入應稅職工福利限額，並就申報超限金額轉自有價證券出售收入項下認列，並無不合。上訴人凱基公司此部分主張為不可採。
㈣利息支出分攤部分：
兩造爭點為：本件上訴人凱基公司利息收入部分是否得劃分為「無法明確歸屬」者而分攤相對之利息支出？上訴人凱基公司債券利息收入及短期票券利息收入得否列為無法明確歸屬之利息收入？⒈經查，上訴人凱基公司列報利息收入799,821,391元，其
中融資利息收入628,806,846元、轉融資利息收入82,585元及債券利息收入53,356,972元，合計682,246,403元，為可明確歸屬利息收入，上訴人臺北國稅局核定不可明確歸屬利息收入117,574,988元（799,821,391－682,246,403），與不可明確歸屬之利息支出149,775,606元，計算差額為32,200,618元，按有價證券平均動用資金比例25.43％核算出售有價證券應分攤之利息支出為8,141,057元，有上訴人臺北國稅局95年12月28日核定通知書可按，依財政部83年2月8日台財稅字第831582472號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋）及85年8月9日函釋規定及說明，並無不合。
⒉上訴人凱基公司雖主張依財政部85年8月9日函釋所示，如
利息收入大於利息支出，則利息支出可全部在課稅所得項下減除，而利息收入來源明確，依法即可認定為應稅收入或免稅收入，無所謂「無法明確歸屬」之利息收入問題，故「利息收入」應指利息收入之「總額」等語，並引用本院95年度判字第445號判決意旨為參考；惟財政部在85年8月9日函釋發布之前，曾於85年8月5日召開會議，其於開會通知單備註欄載明係為研議修正財政部83年2月8日函釋，其中臺北市證券商公會即提出「以全部利息收入與利息支出相比較來決定應否分攤」的意見，但最終財政部85年8月9日函釋內容與公會之意見並不相同，故對於無法明確歸屬之利息支出，綜合證券商可以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎來計算分撥利息支出之金額；且依前述證券商財務報告編製準則第3條規定，綜合證券商之營業收入及營業費用自均應依其發生內容分部門歸屬。尤其綜合證券商之利息收入雖均屬應稅收入，然因其項目尚包含可明確歸屬各特定部門或特定營業活動者，是財政部85年8月9日函釋關於綜合證券商部分就利息支出釋示之分攤標準，自係指無法明確歸屬至各特定部門或特定營業活動部分之利息收入及利息支出（本院101年度判字第524號、101年度判字第207號判決、100年度判字第1268號判決意旨參照）。是以上訴人凱基公司此部分主張，尚不可採。
⒊上訴人凱基公司另主張債券利息收入性質上非專屬於綜合
證券商之利息收入，而短期票券利息收入係利用剩餘資金之代價，應將其歸類為無法明確歸屬之利息收入；又上訴人臺北國稅局原核定資金比為25.28％，惟於復查階段將其核定為25.43％利息差額由8,141,057元增加至8,188,617元，並追認息分攤數47,560元，違反不利益變更禁止原則等情；惟債務利息收入係證券交易法第15條第1項第2款業務所生，可直接歸屬自營部門，而短期票券利息收入依所得稅法第24條第2項規定不計入所得額課稅，自亦不能將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，上訴人凱基公司主張應將此2項利息收入作為無法明確歸屬之利息收入，並不足採。另按稅捐稽徵法第35條第1項、第38條對於稽徵機關復查決定，未有如訴願法第81條第1項但書「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」，且初查與復查決定均由上訴人臺北國稅局為之，上訴人臺北國稅局係就其初查部分為確保實質正性，將原錯誤之資金比部分更正，應無不利益變更禁止原則之適用。
㈤綜上，本件各項爭點除各項耗竭及攤提（即商譽）部分有前
述違誤外，其餘爭點尚難成立。是訴願決定及原處分關於商譽攤提部分，無以維持，上訴人凱基公司訴請撤銷為有理由，於此範圍內應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
五、上訴人凱基公司上訴意旨略以：㈠發行認購權證收入自留額部分：
⒈司法院釋字第693號解釋對於發行認購（售）權證之發行
價款非證券交易收入及其履約或避險交易損失不得自應稅所得減除，認定並無違憲。但對於發行人自留部分，以聲請人並未具體指摘相關函釋、規定及判例究有如何牴觸憲法之疑義，而未予受理，合先陳明。
⒉原判決關於自留部分有下列判決違法或理由不備之情：
⑴原判決以為自留額度之會計分錄為借方科目，故為權證
在買回後之權證資產，係對該「再買回」科目性質顯有誤解。其認知悖於一般公認會計原則，顯有理由不備之不當。
⑵原判決以為發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始
能向證交所申請上市買賣，顯有誤解。蓋就法體系而言，申請認購權證上市之實質要件，係規範於證交所依證券交易法第140條授權訂定之「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」(須經主管機關核定)，至於原判決援引之「臺灣證券交易所股份有限公司審查認購(售)權證上市作業程序」僅係規範證交所人員於承辦權證上市申請案件時的審查程序細節。再查，證交所於97年12月31日修正前揭權證上市作業程序第7點時移除「銷售完成」字樣，益證原作業程序中之「銷售完成」僅係輔助性文字，說明發行人應與證交所洽商預定上市買賣事宜的時點，而非證交所准否該權證上市的實質要件之一，否則證交所即會將其規定於經證交法授權並經主管機關核定之上市審查準則，而非規定於作業程序中爾後恣意移除。原判決未予深究，顯有理由不備。
⑶就認購權證所表彰之權利、義務而言，自留部分與一般
持有人之法律地位亦不相同，原判決認為發行人自留額法律地位為「持有人」身分，與一般持有人無異，實倒果為因，其認定顯有理由不備。
⑷縱認依私法自治，法理上自己出售與自己為有效，然據
以擬制權利金收入課稅，有違租稅法律主義。系爭認購權證未發行之自留部分，不論就法律形式或經濟實質，上訴人凱基公司均無買賣、銷售之情事，上訴人臺北國稅局亦未有任何舉證證明上訴人凱基公司有自己出售與自己之事實，原判決顯有判決違法並有理由不備。
⑸原判決肯認系爭自留部分應與「於發行市場以發行人地
位卻不全額發行有價證券之情形同視」，既然肯認事實上自留部分未全額發行，卻又以上訴人凱基公司「購入該權證」而認系爭認購權證業經「全額銷售完成」，判決理由前後矛盾。
㈡出售有價證券分攤之交際費與職工福利：
⒈原判決認定交際費與職工福利應由應稅部門與免稅部門分別計算限額，實違背相關稅法規定：
查規範證券商交際費與職工福利限額計算之法源依據，交際費為所得稅法第37條第1項、查核準則第80條第1項及財政部83年11月23日函釋，職工福利為查核準則第81條。綜觀前揭關於交際費與職工福利限額計算之相關稅法函令等法源，均未曾指示其限額應僅就應稅部分計算，而係以公司整體規模為考量。易言之，就證券商而言，可扣減之限額尚無應僅就應稅部分計算之明文規定。交際費與職工福利限額計算一事，法既無明文規定應區分應稅與免稅部分分別計算，上訴人臺北國稅局認為交際費與職工福利需區分應稅與免稅項目各自計算限額一事，顯已擴充法律見解，而增加納稅義務人法律所無之租稅義務，原判決實有違租稅法律主義。
⒉原判決認定系爭費用限額計算應區分為應稅與免稅部門分
別計算，顯有適用法令錯誤。上訴人凱基公司本年度之交際費與職工福利，已依財政部85年8月9日函釋規定明確歸屬至各部門項下負擔，歸屬於免稅部門分攤之交際費與職工福利，因其收入免稅，故其費用稅上業已與剔除而未認列，並無違背稅法規定。原判決援引本院92年度判字第375號判決與財政部85年8月9日函釋而為判決，忽視系爭費用科目限額計算之法源無此規定，原判決顯有適用法令錯誤。
⒊縱認得扣減之交際費與職工福利應僅就應稅部門計算限額
，轉換公司債資產交際為證券商之專屬業務，原判決未准併入計算限額，顯有判決理由不備。
㈢利息支出部分：
⒈原判決認定收入亦應有無法歸屬之收入，顯有理由不備。
⒉退步言之，即使認為利息收入如同利息支出皆可區分為「
可明確歸屬」及「無法明確歸屬」者，依財政部85年8月9日函釋意旨，「可明確歸屬」之利息收入與支出應指專屬於綜合證券商所創造或發生者而言。而債券利息收入性質上並非專屬於綜合證券商之利息收入、短期票券利息收入係利用剩餘資金之代價，故實應將其歸類為「無法明確歸屬」之利息收入。
⒊再退步言，縱依上訴人臺北國稅局方法認定不可明確歸屬
之利息收入與不可明確歸屬之利息支出，原判決仍有違不利益變更禁止原則等語，請求原判決不利於上訴人凱基公司部分予以廢棄；訴願決定、復查決定及原處分不利於上訴人凱基公司部分予以撤銷。
六、上訴人臺北國稅局上訴意旨略以：㈠合併台育證券、豐源證券部分
⒈上訴人凱基公司合併台育證券、豐源證券係以換股比例為雙方權利義務關係，並無另外給付資金或其他對價關係。
而換股比例之評量，上訴人凱基公司雖提示董事會決議、會計師出具合併換股比例合理性之複核意見書及獨立第三人意見書以證明該換股比例之合理性，然各項意見書多以淨值為基礎，計算換股比例，收購成本係以市價乘以實際增資發行新股加上發行成本而得，而實際增資發行新股則以雙方同意之換股比例計算得出，其換股比例計算基礎(以淨值為主)與收購成本以市價為計算基礎不一致，已嚴重影響最後商譽之計算，縱收購成本為真實，難謂為必要及合理。以合併台育證券為例，上訴人凱基公司計算收購成本係以市價（即合併基準日當日收盤價10.85元），考量一致性，則換股比例如參考92年4月17日收盤股價平均值計算（即市價），其換股比例為0.81:1，相差股數達77,212,584股，相差成本將達837,756,536元，實已超過其欲認列之帳列商譽362,065,453元。而每股盈餘或股權淨值是否能客觀反映合併公司之價值，仍取決於合併雙方於達成合意前，就資產價值、經營績效、未來發展等因素進行評估，原判決卻以每股盈餘或股權淨值非不能反映合併公司之價值，即認上訴人凱基公司之收購成本為真實、必要及合理，顯有判決不備理由之違法。
⒉原判決指稱「已由被合併公司之財務、營運狀況及未來發
展條件等方面進行實質評估，方得出換股比例」及上訴人凱基公司92年度合併台育證券公開資訊觀測站重大訊息公告第5點表示合併換股比例計算除以財務報告之資產淨值為基礎外，並參酌其他相關因素，則上訴人凱基公司應針對其差距提出鑑價報告（如可辨認無形資產）或說明，以證明其收購成本之合理性，原判決卻在上訴人凱基公司未提出合理說明下，即認其收購成本為真實、必要及合理，亦有違論理及經驗法則之違法。
⒊以合併豐源證券之不動產鑑價報告資料中臺中縣豐原市○
○段為例，土地每平方公尺公平市價於合併時點為最低點，與之前高點相比，降幅僅約6％((41,843元-39,464元)÷39,464元)，以此降幅(較前豐原市地價指數下降4.96％為大)計算該土地之公平市價為39,404,310元(41,919,479元×94％)，與鑑價報告11,818,184元相差27,586,126元，已超過上訴人凱基公司欲認列之商譽17,494,772元，顯示就算為房市低點，其降幅是否如鑑價報告之多，其評價合理性將嚴重影響商譽之產生。另參考上訴人凱基公司不動產鑑價報告中之說明，本案各筆不動產資料依其位置條件分析、基地條件綜合分析、勘估標的區域因素分析如環境現況分析、土地開發利用現況、未來發展趨勢等，其評估情形多為正向說明，且其亦說明參考房地產市場資訊分析表示對不動產市場仍具信心且對景氣復甦多持樂觀態度，顯示本案並無個別因素之影響，其評估降幅之大顯不合理。故上訴人凱基公司合併台育證券及豐源證券部分由於所提供之資料尚不足說明其收購成本、淨資產公平價值之合理性，已有違本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨。甚者，上訴人臺北國稅局於評估上訴人凱基公司不足產生商譽而將商譽核定為0，於原審時均一一陳明，論述俱詳，原判決卻未論明何以不採具之理由，逕為撤銷原處分之判決，有理由不備之違法。
㈡收購信豪、豐源、吉星、信隆證券部分：
⒈原判決既認公司收購他公司之財產，應為組織調整，本未
連同企業一併購買，本質上並未當然產生商譽；收購內容所包括被收購公司營業權及原有之營業據點與客戶間關係等，亦屬可辨認之無形資產，而不屬於商譽之一部，卻以此仍認收購行為具商譽性質，其判決顯有理由矛盾之違法。
⒉又原判決認為其收購內容包括營業權者，此「營業權」恐
非所得稅法第60條所稱之營業權，蓋因依財政部100年8月12日台財稅字第10004073270號函釋規定「所得稅法第60條規定之營業權，應以法律（如民營公用事業監督條例、電業法第33條授權訂定之電業登記規則）規定之營業權為範圍」，而上訴人凱基公司本即是證券商，並非收購信豪等證券後，始得經營證券商業務，收購之標的縱屬可辨認之無形資產，仍非屬所得稅法第60條規定之可攤折之營業權。
⒊依財團法人中華民國會計研究發展基金會（97）基秘字第
074號解釋函亦可知，收購行為亦無當然產生商譽，尚需合於所謂「事業」定義，始可適用財務會計準則公報第25號購買法而產生商譽。然原審判決並未論明本件上訴人凱基公司在僅係購入信豪等證券公司資產、租賃權益改良、土地、建築物及存出保證金等（不含負債）情況下，何以符合函釋之「事業」定義而得產生商譽，原審判決顯有判決不備理由之違法。
⒋行為時法令並無收購案件認列商譽之相關規定(註：公司
法原第317條之3係規定因合併產生之商譽得於15年內攤銷，本法條已於94年6月22日刪除)，顯示上訴人凱基公司並無認列該商譽之法源依據，原判決逕自適用企業併購法所為之判決，顯有錯誤適用法規之違法。
⒌原審判決以時間過久否定關於合併台育證券不動產抵押權
銀行評價之參考價值，卻又接受上訴人凱基公司以與營業讓與發生日期相距甚遠之資料庫產出之評價報告，原審判決顯有理由矛盾之違法。
⒍按查核準則第96條雖有「各項耗竭及攤折，其原始之資產
估價如有不符，應予轉正」之規定，惟依本院100年12月份第1次庭長法官聯席會議決議見解，商譽價值為所得計算基礎之「減項」，應由納稅義務人負客觀舉證責任，上訴人凱基公司應依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據，可知上訴人臺北國稅局不因該「轉正」規定反而負有「可辨認淨資產公平價值」之舉證責任，如若不然，上訴人凱基公司只要提出毫無參考價值之鑑定報告未經採信，即可將舉證責任轉換給上訴人臺北國稅局，上訴人凱基公司等於免除舉證責任，即與前揭聯席會議決議不符。參酌前述合併案，收購成本、有形及可辨認無形資產之公平價值之合理認定將影響商譽之產生，自應由上訴人凱基公司舉證合理後再予認列等語，請求原判決關於各項耗竭及攤提（即否准商譽認列）部分廢棄；上訴人凱基公司在原審之訴駁回。
七、本院針對訴訟兩造前開各項上訴爭點，其判斷結論與理由形成，可分述如下：
㈠商譽攤提之認列部分（此部分為原審被告臺北國稅局提起上訴者）：
⒈按商譽分年攤提之認列，必以商譽資產之承認為前提，而
商譽資產認列，依100年12月13日本院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議內容所示（即「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依財務會計準則公報第25號第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據」），屬舉證責任議題，應由主張商譽資產之企業，對下列待證事實負擔舉證責任：
⑴收購成本之真實、必要、合理⑵可辨認淨資產之公平價值，其證明途徑有二：
①依財務會計準則公報第25號第18段為衡量。
②提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。
⒉又對本院上開決議內容之詮釋，本院通說見解係認：即使
「收購成本真實、必要與合理」待證事實已經證明，但對「可辨認淨資產公平價值」待證事實仍然無法獲致確切心證時，仍應對主張商譽攤銷之納稅義務人為敗訴之判決，而無查核準則第96條第1項「轉正」規定適用之餘地（因為若不如此解釋該決議，有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實之舉證責任分配即屬多餘，參見本院101年度判字第916號判決、101年度判字第795號判決、101年度判字第521號判決、101年度判字第470號判決、101年度判字第471號判決、100年度判字第1403號判決參照）。⒊在以上法律見解基礎下，原判決基於以下之理由，即難以
維持，有必要依本院前開通說法律見解，自為勝負之判斷：
⑴有關合併台育證券、豐源證券所生商譽認列部分，原判決之事實認定為：
①合併台育證券公司之部分，有關「收購成本之真實、
必要與合理」待證事實是否經證明，沒有具體完整之論述（僅有判決書第109頁至110頁之簡短記載）。而有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實，則認土地資產部分已經證明，但其他資產部分如有估價上之瑕疵，仍可由上訴人凱基公司依會計準則事後予以補正，但未自為事實認定（判決書第110頁至111頁），與上開法律見解不盡符合。
②合併豐源證券部分，有關「收購成本之真實、必要與
合理」待證事實明白認定已經證明，而有關「可辨認淨資產公平價值」待證事實，亦認土地資產部分已經證明，但對其他資產部分之評價爭議，同樣認可予補正，但未自為事實認定（判決書第112頁至123頁），與上開法律見解不盡符合。
⑵有關收購信豪、豐源、吉星、信隆等證券公司資產所生
商譽部分，原判決認為收購其他公司資產仍然有可能產生商譽，但沒有論述「購入價格真實、必要與合理」待證事實之心證形成理由，且引用查核準則第96條第1項「轉正」規定，認為「……可辨認淨資產之公平價值乃客觀上可得確定之事實，不會因納稅義務人未盡協力義務而不存在。稽徵機關對於併購案如果僅因可辨認淨資產之公平價值不明確，即全面否定商譽資產之存在者，事實審法院非不得將該事件之訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷，由稽徵機關依法就該購入各項淨資產之公平價值為估定…」（原判決書第128頁參照），明顯與本院主流見解不符。
⑶是以原判決尚未依前開決議所決定之舉證責任配置規則
，就上訴人凱基公司對前開二項待證事實之相關證據方法及調查所得之證據資料，自為事實認定，而要求稅捐機關依職權調查自行認定「可辨認淨資產之公平價值」，即有理由不備之違法，且有發回更審，重為事實認定之必要。
㈡因認購權證營業活動買賣有價證券所生避險損失之應、免稅
歸屬爭議，以及發行認購權證時自留額度之金額應否計入收入部分（此部分為原審原告凱基公司提起上訴者）：
⒈經查有關發行權證從事避險活動，買賣標的股票或權證本
身而生之虧損，依司法院釋字第693號解釋意旨所示（即「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4條之1之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背」。同函中段謂：「認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」及財政部86年7月31日台財稅第000000000號函稱：「認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7條平等原則之問題」），不得列為計算發行權證應稅所得之費用減項，原判決依此司法院解釋而否准上訴人凱基公司認列此等費用，即無違法。至於法理學說上之歧異論點，當因司法院統一解釋之作成，而為司法實務所不採，是以此部分之上訴，應予駁回。
⒉又有關發行權證權利金收入金額之認列，理論上有二種標
準，一為發行證商實際出售權證而取得之金額，一為發行證商預計發行之全部權證數量所對應之金額，而目前本院司法實務是採取後一標準，故依此等司法權威見解（以本院100年度判字第1755號判決之法律見解為例，自留額度不可自權利金收入中減除之理由為「……按臺灣證券交易股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定可知，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證交所申請上市買賣。故自留額度屬於『發行總金額』之一部，……自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與（權證發行人自己），即由（權證發行人自己）認購自留。對自留部分而言，（權證發行人自己）之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。又依證交所認購（售）權證上市審查準則（權證上市審查準則）第10條第2項第3款規定可知，認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇認購自留，其會計分錄為借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。」），發行權證自留額度之金額不得自權利金收入中減除，從而上訴意旨此部分「應予扣除」之主張亦非可採，同應駁回。
㈢就無法明確歸之費用，要求按照應、免稅比例分攤之前提基
礎下，有關以下費用科目之費用金額認列爭議（此部分為原審原告凱基公司提起上訴者）：
⒈交際費與職工福利之認列金額（爭點在於實證法所定之最高限額，是否也要按照應、免稅收入金額之比例計算）：
⑴此一爭議，徵納雙方之爭點在於：
①由於實證法對交際費及職工福利提列之限額，是以企
業整體之營業活動收入或購入成本比例，以及收入總額比例來計算（所得稅法第37條、查核準則第80條及第81條參照），納稅義務人因此主張，此項限額，應按企業整體標準決定單一之上限金額，不應再區分為應稅項下及免稅項下，各自決定其上限金額。
②而稅捐機關則認為：雖然上開實證法對應稅及免稅情
形為特定規定，但在解釋上，上開費用限額之標準仍應按照應、免稅業務收入來區分。
⑵本院向來之權威見解一向採行稅捐機關之論點，認為「
……綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費及職工福利金限額，再據以分攤其交際費及職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是上訴人臺北國稅局為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年2月8日函釋、83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人凱基公司非屬出售有價證券應稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人凱基公司最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。且營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，原審認本件與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，自無不符。」（本院100年度判字第2177號判決參照）。
⑶是以此一爭點即使在法理學說上尚有歧異，但依本院上開權威法律見解，仍應認此部分上訴意旨為無理由。
⒉計算利息支出免稅項下認列金額時，計算公式中所稱「無
法明確歸屬之利息收入」，如何解釋及涵攝，是否包括當期之債券利息收入及短期票券利息收入之爭議：
⑴經查本院對前開財政部85年8月9日函釋意旨之詮釋（本
院98年度判字第1137號判決及100年度判字第107號判決意旨參照），係認：該函釋所稱「無法明確歸屬」，就「利息支出」與「利息收入」而言，有不同之歸屬標準。簡言之，針對「利息支出」部分，是否可明確歸屬，是以可否歸屬在「應稅」或「免稅」營業活動項下，為其判準。但就「利息收入」部分，則是「業內」或「業外」為準（這是因為利息收入一定是應稅之收入，因此無法以應免、稅為其判準）。
⑵依前開判準，上訴人凱基公司既為證券商，則債券及短
期票券買賣，均在營業活動範圍內，而屬可明確歸屬在業內之利息收入，則稅捐機關在計算無法明確歸屬之利息收支差額時，將之排除在無法明確歸屬之利息收入範圍，即無違誤。上訴意旨以資金是否閒置來決定業內及業外之歸屬，尚非有據，其此部分之上訴應予駁回。
㈣總結以上所述，本件上訴人凱基公司之上訴部分，依現行司
法實務採擇之法律見解，原判決尚無違誤，上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於上訴人臺北國稅局之上訴部分，原判決有理由不備之違法，其上訴為有理由，且因事實審法院有認定事實，自為判決之必要，應將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
八、據上論結，本件上訴人臺北國稅局之上訴為有理由，上訴人凱基公司之上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 林 惠 瑜法官 帥 嘉 寶以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 葛 雅 慎