最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第2號上 訴 人 秉群營造有限公司代 表 人 許雪莉訴訟代理人 徐文宗 律師被 上訴 人 彰化縣政府代 表 人 卓伯源上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年10月13日臺中高等行政法院100年度訴字第38號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人（原名稱為僑益營造有限公司）參與被上訴人所辦理「一四二線（彰鹿路）設置中央分隔島及植栽綠美化工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）94年12月30日與被上訴人訂定系爭工程採購契約，採購案內容包含土木、水電照明及植栽工程，於95年4月14日開工，96年9月12日竣工，96年12月20日驗收合格。依雙方訂定之契約書第16條，系爭工程土木及水電、照明工程保固期限為3年，自全部完工經驗收合格日之次日起算；植栽撫育期限為1年，實際植栽查驗合格期數達6次，植栽撫育期間由上訴人每2個月（第1期自驗收合格之次日起算，第2期後依植栽查驗合格之次日起算）申請查驗1次，查驗時如有缺失，經被上訴人通知上訴人限期改善，複查結果未改善完成，該植栽查驗以不合格處分，並限期改善再複查。然系爭工程於植栽維護期間，上訴人以98年6月5日秉字第0980605001號函申報第4次查驗，經被上訴人以98年6月16日府工土字第0980134853號函通知上訴人派員於98年6月24日會同至現場查驗，經查驗結果發現，計有植栽槽雜草叢生、水黃皮計177株（契約178株），其中9株疑有枯死情形、蘭嶼羅漢松計175株（契約176株），其中66株疑有枯死情形、灌木及草皮查有枯死情形及部分喬、灌木枝葉懸出車道，影響行車安全等缺失，被上訴人遂以98年7月8日府工土字第0980159023號函請上訴人應於98年7月21日前改善完成並將改善情形回報被上訴人。嗣上訴人以98年7月21日秉字第0980721001號函檢附改善後相關資料回報被上訴人業已改善完成，被上訴人乃再以98年7月28日府工土字第0980173745號函通知上訴人訂於98年8月3日辦理複驗，惟經被上訴人派員複驗結果，發現尚有相關缺失未改善，遂以98年8月11日府工土字第0980189393號函請上訴人於98年8月24日前改善完成並將改善情形回報被上訴人。上訴人則以98年8月12日秉字第0970812002號函，檢送因莫拉克颱風造成植栽損害之數量，請被上訴人依契約提供適當苗木交由上訴人依規定換植，然被上訴人以98年8月24日府工土字第0980193525號函覆稱有關路燈之造型鹿角及燈具受損部分，不問損壞原因為何均應由上訴人負責，而植栽受損部分則已逾申請期限，亦應由上訴人無償換植等語，上訴人旋以98年8月27日秉字第0980827001號函再表示爭執，經被上訴人以98年9月9日府工土字第0980207801號函答覆，隨後上訴人復以98年9月3日秉字第0980903001號函續向被上訴人表示應儘速提供或購買因風災受損之苗木，並同意免除受損部分之保固責任及勘查現場，而被上訴人認其未辦理改善，遂再以98年9月15日府工土字第0980213461號函限上訴人於98年9月25日前辦理改善，惟其仍未辦理改善。又系爭工程於保固期間，被上訴人接獲民眾反映，且經被上訴人現勘確認該工程施設之路燈有部分不亮情形，被上訴人即以98年8月14日府工土字第0980193044號函請上訴人負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形回報被上訴人，惟上訴人並未於前揭期日前回覆，亦未辦理修復，被上訴人遂再以98年9月15日府工土字第098221872號函限上訴人於98年9月25日前辦理修復，惟其仍未回覆或改善。被上訴人遂依契約規定以98年11月4日府工土字第0980268093號函與上訴人終止屬工程保固及植栽撫育工作部分之契約，並以99年7月19日府工土字第0990175338號函通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報（下稱原處分）。上訴人不服，於99年8月3日提出異議，經被上訴人駁回上訴人之異議。上訴人仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷駁回其申訴，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠關於路燈不亮部分：⒈98年8月8日全臺遭逢莫拉克颱風侵襲，中部地區嚴重受創，被上訴人於風災後，以98年8月14日府工土字第0980193044號函知上訴人有路燈不亮之情形，惟其數量高達48座，而上訴人於莫拉克風災前並未有路燈不亮缺失未改善之情形存在，依一般生活經驗法則判斷，造成路燈不亮之原因，顯係莫拉克颱風所挾帶之強風豪雨所造成，應甚明確。被上訴人98年8月14日來函所指路燈不亮之情形確實係肇因於不可抗力之風災所致，自非可歸責於上訴人，被上訴人認非屬天災所造成，顯然有違經驗法則。故被上訴人主張路燈不亮非屬風災所致，應屬變態之事實，是依舉證責任分配原則，主張變態事實之人應就變態之事實負舉證責任，是被上訴人自應就風災過後路燈不亮並非風災所致之變態事實負舉證責任。⒉參諸兩造所簽訂之系爭工程契約並未約定保固期間發生任何材料毀損或滅失者，不論原因為何均由上訴人負責更換之約定，則上訴人就保固期間內因不可抗力所生之材料毀損滅失，自無須負當然更換之義務；且參諸民法第508條第1項規定，系爭工程於96年12月20日驗收合格後，被上訴人即已為受領，是於保固期間內因不可抗力因素發生之材料毀損滅失，自應由被上訴人負擔。⒊由被上訴人98年7月9日函文及98年7月28日函文內容，足證被上訴人所稱之路燈不亮確實與風災有關，而有現場勘查釐清責任之必要，迭經上訴人請求被上訴人辦理現勘釐清責任，惟被上訴人對於上訴人上開請求均未置理，僅一味要求上訴人無償修復，且於責任尚未釐清之情況下，不僅拒絕釐清責任歸屬且亦未召開協調會議與上訴人共同協商解決方式，即逕為終止契約，並課以刊登政府採購公報之停權處分，被上訴人所為顯然與行政程序法第8條及第9條規定有悖，原處分自有違法不當之情事，被上訴人所為顯非適法有據。⒋參諸系爭工程契約第16條第9款約定可知上開規定係針對系爭工程「開工以後驗收以前」，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損毀或滅失所為之約定，然本案之紛爭係發生於完工驗收後之保固期間，是被上訴人直接援引上開約定為主張即非可採，又契約圖說S-3施工補充說明第8點係針對植栽種植之施工說明，與保固責任顯然無涉，是被上訴人直接援引主張亦非可採。⒌上訴人98年8月12日函報被上訴人有關莫拉克颱風受損狀況，上訴人係於白天勘災，是自不可能知悉路燈不亮之情形存在，始未於函文中記載路燈不亮之情形，是自難以上訴人98年8月12日未提及路燈不亮乙事，即遽為推斷路燈不亮並非因風災所致，且工程會此部分推論亦不符論理法則，至於該函附表所列受損數量及項目其中「造型鹿角25具」係指鹿角斷裂掉落情形，而「路燈5具」係指燈具折損掉落之情形，並非指路燈有5具不亮，是被上訴人抗辯稱上訴人於風災後陳報路燈不亮僅有5具而非48具，並執此主張48座路燈不亮並非風災所造成，即非可採。㈡關於植栽撫育工作部分：⒈被上訴人98年8月11日來函稱上訴人未改善98年6月24日查驗缺失包括有植栽槽雜草叢生，然對照上訴人之98年7月21日函文檢附之缺失改善完成照片，明顯可見植栽槽內之雜草業已清除完畢，且亦有進行清除工作過程之照片可證，益證被上訴人98年8月11日之函文係為脫免其依契約應負之天災責任。⒉上訴人於莫拉克颱風警報解除後，即以98年8月12日秉字第0970812002號函，檢送因莫拉克颱風造成植栽損害之數量，並請被上訴人依契約提供適當苗木交由上訴人依規定換植，惟被上訴人遲未提供，上訴人乃再以98年9月3日秉字第0980903001號函請被上訴人儘速提供植栽苗木予上訴人辦理補植工作，然被上訴人仍未依契約提供受損植栽苗木予上訴人，僅一再悖於兩造契約約定，要求上訴人須無償補植，是違反兩造契約約定者實為被上訴人而非上訴人，自難認上訴人有何不履行植栽撫育工作之可歸責情事。⒊被上訴人所提98年8月3日複驗紀錄及98年8月11日府工土字第0980189393號函文內容記載與事實不符，是被上訴人執98年8月3日複驗紀錄主張上訴人就98年6月24日之查驗缺失均未改善，即非有據。次查，上訴人於98年6月24日查驗後確實有進行清除雜草工作，被上訴人質疑上訴人98年7月21日函文所附照片拍攝日期之真正，上訴人亦比照被上訴人提出系爭照片之電子檔翻印之檔案內容證明照片確實係於98年7月11日、13日、19日、21日所拍攝，上訴人當時確實有進行植栽槽雜草清除工作，是陳東壽稱複驗當日仍雜草叢生顯與事實不符，此應係推託卸責之詞。
再查，依上訴人98年7月21日函報被上訴人已改善完成缺失所附之照片，可見植栽槽內雜草均已清理乾淨，是被上訴人稱上訴人未進行改善與事實並不相符，更況，上訴人於98年
9 月份、10月份仍有進行例行性植栽養護工作，而參諸卷附照片已無被上訴人所指雜草叢生之情形，是被上訴人所提風災過後98年8月11日、20日所拍攝雜草情形，於98年9月、10月間上訴人即已清除完畢，被上訴人98年11月4日終止契約時，顯已無雜草未除之情形存在，是被上訴人再執此為由終止契約即非有據。⒋上訴人於98年6月24日查驗後，就查驗人員陳東壽當日所指水黃皮及羅漢松疑有枯死之情形及灌木枯死情形，亦委請證人張鴻益進行改善工作，足證上訴人確實已針對被上訴人98年6月24日查驗所指「疑有枯死」及「灌木枯死」部分進行改善工作，是被上訴人稱上訴人未進行改善工作，顯與事實不符，且被上訴人查驗人員未實際查驗即遽謂上訴人未改善缺失，並製作不實之98年8月3日複驗紀錄，嗣後執該不實之複驗紀錄主張上訴人就98年6月24日之缺失並未改善，進而以此為由終止契約自非合法。⒌被上訴人終止契約係以上訴人就第4次查驗缺失工作未改善為由，然系爭工程契約第16條第9款規定及工程契約書所附圖號S-3施工補充說明第8點約定係針對因颱風導致植栽受損如何處理之約定，兩者情況並不相同，是被上訴人執此主張亦非有據。退步言之，縱認植栽撫育期間仍有上開約定之適用，惟查，依契約規定應認上訴人於「災害發生後72小時」、「解除後三天內」提出申報，而莫拉克風災係於98年8月10日解除颱風警報，上訴人於警報解除後即以98年8月12日秉字第0970812002號函（此函於98年8月13日寄送，尚在98年8月10日後起之3日期間內）檢附資料行文被上訴人函請被上訴人檢核並同意因屬天災人力不可抗拒之由免除損壞部分之保固之責，另針對植栽撫育部分亦表示請被上訴人依契約提供適當苗木交由上訴人依規定換植，是上訴人確已於颱風警報解除後三天內向被上訴人提出申報，是被上訴人稱上訴人申報日期逾契約規定申報日期，並非屬實。又被上訴人所援引之系爭工程契約第16條第9款規定及工程契約書所附圖號S-3施工補充說明第8點約定並未明定上訴人應於3日期間內以書面送達被上訴人，而上開約定所稱之3日內究竟係於3日內發文通知被上訴人，亦或須於3日內送達被上訴人，條文內容並不明確，是本於定型化契約條款不明確時，應為有利於契約相對人之解釋原則，自應適用較有利於上訴人之解釋，是應解釋為上訴人於3日內發文通知被上訴人即符合契約之約定，是上訴人於98年8月13日發文通知被上訴人，尚在98年8月10日後起之3日期間內，則上訴人即無逾期之情事。⒍證人陳東壽於本件100年6月1日已自承98年8月3日並未下車察看，且針對枝葉是否有懸出車道情形亦未注意，是申訴審議判斷依據「98年8月3日植栽維護查驗複驗紀錄」認定有「喬灌木枝葉懸出車道，影響行車安全」已有違誤，且依上訴人所提進行缺失改善作業過程中之拍攝照片可證上訴人進行改善後已無枝葉懸出車道之情形，而被上訴人於100年3月29日庭訊時所提之照片亦無「枝葉懸出車道，影響行車安全」之情形存在（被上訴人提出該照片亦僅係主張有雜草未除之情形存在），故申訴審議判斷以「查驗不合格而未改善部分包含喬木灌木枝葉懸出車道，影響行車安全」為由，認為未改善缺失之情節重大，而認原處分刊登政府採購公報係屬有據云云，即顯有違誤，更有認定事實未依證據之違背法令情事。㈢就植栽撫育工作第4次查驗上訴人有缺失未改善之情事，然當時上訴人尚有植栽撫育金計新臺幣（下同）417,747元未為領取，而參諸被上訴人所稱上訴人未改善部分為雜草未除（上訴人否認之），是被上訴人就上訴人未改善部分尚可動用上訴人未領取之植栽撫育金改善缺失，而被上訴人竟捨上開方式不為，選擇最嚴重之終止契約方式為之，並對於上訴人課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購公報），其所為顯然違反比例原則，自與政府採購法第101條之立法意旨不符；另縱認上訴人就路燈不亮仍須負保固責任，惟查，當時被上訴人尚執有工程保固金547,720元，而被上訴人除終止契約外，並非無其他方式可達成修繕路燈不亮之目的，然被上訴人竟捨此不為，選擇最嚴重之終止契約方式為之，並對於上訴人課以最嚴重之停權處分（刊登政府採購公報），其所為顯然違反比例原則，自與政府採購法第101條之立法意旨不符。㈣被上訴人所提兩造另案99年度仲中聲和字第21號仲裁判斷書，並未審酌證人陳東壽及證人張鴻益之證詞，徒以上訴人並未就被上訴人98年8月11日函文回復為由，即遽認上訴人默示承認未改善，其認定事實已有不當，更與證人陳東壽及證人張鴻益之證詞相悖，是仲裁判斷書所為之認定自無拘束效力，且仲裁判斷書對於上訴人一再主張被上訴人未會同辦理現場會勘釐清責任，致責任無法釐清，非可歸責於上訴人及被上訴人所為違反比例原則之主張，均未見於仲裁理由中說明，自屬有理由不備之違背法令情事，而仲裁判斷書所為之認定多處有所違誤不當等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：㈠關於植栽撫育工作部分：上訴人於98年6月24日第4次查驗初驗之缺失例如雜草叢生等，直至被上訴人於莫拉克颱風後於98年8月11日、98年8月20日至現場查看時仍然完全沒有改善，亦有所拍攝之照片可證，上訴人雖然質疑上開照片之拍攝日期，但被上訴人已提出系爭照片之電子檔翻印之檔案內容中之「詳細資料」欄已載該電子檔之原始檔案拍攝日期確實分別為98年8月11日、98年8月20日無誤，準此，既然上訴人逾期限仍未辦理改善，明顯有未依約履行植栽撫育工作之實，被上訴人遂依工程契約書第20條第1款及第2款規定於98年11月4日以府工土字第0980268093號函正式與上訴人終止屬植栽撫育工作部分之契約，並作成系爭原處分及異議處理結果並無不當或違法。㈡關於路燈不亮部分：本工程施設之路燈經民眾來電反映且經被上訴人現勘確認部分有不亮情形，被上訴人遂即於98年8月14日以府工土字第0980193044號函請上訴人負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形報府，惟上訴人並未於期限內辦理修復，被上訴人遂於98年9月15日再以府工土字第098221872號函限上訴人於98年9月25日前辦理修復，惟上訴人逾前揭期限仍未辦理修復，明顯有未依約履行工程保固責任之實，則被上訴人依系爭工程契約書第20條第1款及第2款規定於98年11月4日以府工土字第0980268093號函正式與上訴人終止屬工程保固部分之契約，亦屬合法。至上訴人既無法證明該路燈不亮係因不可抗力之原因所致，自應負保固責任，故被上訴人所為之處分並無違法或不當，工程會所為之駁回申訴之審議判斷亦屬允當。又被上訴人承辦人林士傑具結之證言亦不足以證明民眾反應路燈不亮毀損之燈具是在莫拉克颱風之後，更不足以證明民眾反應毀損之燈具係因颱風所造成。㈢上訴人主張系爭工程契約第16條第9款解釋上應認上訴人於解除後三天內提出申報災害損失即符契約之規範云云，按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知到達相對人時發生效力，民法第95條第1項定有明文，經查上訴人已自認98年8月12日秉字第0970812002號函乃98年8月13日寄出，被上訴人係於98年8月14日收到上開函文，則顯然已逾系爭工程契約第16條第9款約定之「災害發生後72小時內報請甲方派員會同勘查」之時間，也超過兩造契約後附施工說明書之圖號S/3第8點之「警報解除後三天內」約定。㈣從系爭工程契約上訴人所提撥植栽工程項目結算總費用30％作為植栽撫育金835,493元與被上訴人另行發包之工程款960,065元相較，可見上訴人違約之情節顯然重大，蓋上訴人所提撥之款項不僅不足被上訴人另行發包所支付之工程款（另行發包之金額為植栽撫育金1.15倍，960,065元/835,493元=1.15），被上訴人還得自行編列預算支出，故被上訴人除終止契約外，另外依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並無違反比例原則。又就本工程施設之路燈不亮部分，從系爭工程契約上訴人所提撥工程保固金547,720元與被上訴人另行發包之工程款453,417元相較，可見上訴人違約之情節顯然重大，蓋上訴人所提撥之款項雖然扣除發包工程款後尚有剩餘94,303元，然另行發包之金額亦占工程保固金百分之83（453,417元/547,720元=0.83），足證上訴人違約情節重大，故被上訴人除終止契約外，另外依據政府採購法第101條第1項第9款及第12款作成原處分並無違反比例原則。另上訴人曾就與本件相關之中華民國仲裁協會仲裁庭99年度仲中聲字第21號仲裁判斷向臺灣臺中地方法院提起撤銷仲裁判斷訴訟，業經該院以100年度仲訴字第2號民事判決駁回上訴人之訴，足見上開仲裁判斷所認定被上訴人終止系爭工程契約亦屬合法，並無上訴人主張偽造證據或不公平合理之情事等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠有關路燈不亮部分：⒈依上訴人98年8月12日秉字第0970812002號函所檢送之現場勘查照片顯示，上訴人勘查時亦有部分路燈業已開啟照明，是上訴人訴稱不可能知悉路燈不亮之情形存在一節，應與事實不符。又依上開已開啟照明之路燈照片，確實可見已有部分路燈不亮，然上訴人既明知系爭工程施設之部分路燈不亮，卻未將之列入風災受損清單內，顯見上訴人主觀上亦認定該路燈不亮非因該颱風所致，否則何以未列入毀損清單內？復參酌被上訴人以98年8月14日府工土字第0980193044號函載明共有48盞路燈不亮情形，請上訴人負起保固責任儘速辦理修復，並於98年8月26日前將相關處理情形回報被上訴人起，迄至被上訴人再以98年9月15日府工土字第098221872號函限上訴人於98年9月25日前辦理修復止之期間內，上訴人雖曾寄發98年8月27日秉字第0980827001號函及98年9月3日秉字第0980903001號函，但均僅是針對造型鹿角、燈具及植栽「受損」部分有所爭執，始終未對48盞路燈不亮部分表示意見，更足認該48盞路燈不亮部分確非颱風所致，上訴人在主觀上已認定該路燈不亮係屬工程之保固責任範圍，應無疑問。⒉姑不論上訴人爭執本件48盞路燈不亮係因颱風所致一節是否可採，其未先行修復該不亮之路燈，依照系爭工程契約第1條第1款、系爭工程契約之附件施工說明書1.26.1、1.26.2、1.26.3約定，即已違反工程契約之施工說明書有關工程保固之責任甚明，此部分亦經被上訴人以98年8月24日府工土字第0980193525號函所載明，被上訴人並未強加要求上訴人須「無償」修復。上訴人既明知其有此保固責任，然經被上訴人以書面通知限期改正後仍未改正，且無正當理由不履行本契約，其自有主觀之違約意思，則被上訴人依據系爭工程契約第20條第1款及第2款規定，以98年11月4日府工土字第0980268093號函正式與上訴人終止屬工程保固部分之契約，自屬合理。至於兩造所爭執之系爭工程契約第16條第9款約定：「天然災害：本工程開工以後驗收以前，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損毀或滅失，下列規定辦理：．．．。」既已載明限於「系爭工程開工以後驗收以前」始得適用，本件自難以此約定作為認定系爭保固責任之依據。⒊雖上訴人上開98年9月3日函文提及勘查現場，惟其內容並未主張路燈不亮部分，是否有要求被上訴人共同勘查該部分，並不明確。況且，至現場勘查僅在於釐清損壞部分所需費用之負擔責任，上訴人仍負有應先修復路燈之義務，是上訴人縱未至現場會勘，對於其未善盡應先負責修復之義務，而違反系爭工程契約之附件施工說明書有關「1.26工程保固」責任並不生影響。㈡有關「植栽撫育工作」部分：⒈依據系爭工程契約第16條第1款約定「植栽撫育期限為1年」，原則上係指上訴人必須每2個月查驗均合格始可能達成，否則若有任何一期查驗不合格，依上開契約約定須經上訴人改善完成至被上訴人查驗認為合格，始有可能起算下次查驗日期，則此勢必延誤下一期之起算，故在上訴人有查驗不合格時，其植栽撫育期限即有可能超過1年，故依契約之本旨而言，在上開植栽撫育義務之履行期間應不受前揭約定條文第1款之1年期間所限制，始為合理。⒉本件被上訴人所製作之98年8月3日植栽維護查驗複驗紀錄，既經承辦人員到庭坦言並未確實查驗，則其所記載之內容即存有重大瑕疵，尚難遽信為真實。再者，上訴人於98年7月21日函報被上訴人已改善完成缺失所附之照片，並有電子檔翻印之檔案內容證明照片係於98年7月11日、13日、19日、21日所拍攝。顯見上訴人於被上訴人第4次查驗後應有進行植栽補植及清除雜草等改善工作。雖依被上訴人上開所提出98年8月11日及同年月20日拍攝之現場照片顯示，植栽槽內仍有雜草叢生及部分灌木枝葉懸出車道之情形，惟該等照片拍攝時間，距離上訴人清除雜草拍攝照片之時間98年7月11日，已有將近1個月，依照證人張鴻益之證述內容，1個月已足以長成如被上訴人所提出98年8月11日及同年月20日所拍攝之雜草高度，故不能藉此反推上訴人於98年6月24日查驗後均未進行任何改善動作。本件上訴人既已於被上訴人第4次查驗後進行植栽補植及清除雜草等改善工作，則本件即難僅憑上開未經確實查驗之98年8月3日植栽維護查驗複驗紀錄，遽予認定上訴人未改善相關缺失。從而，被上訴人據以核發98年8月11日府工土字第0980189393號函，請上訴人應於98年8月24日前改善系爭缺失，及認上訴人未依契約約定履行植栽撫育工作，認有契約第20條第1款第8目及第11目所列情形，以98年11月4日府工土字第0980268093號函通知與上訴人終止屬植栽撫育工作部分之契約，暨以原處分函通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第9款及第12款規定刊登政府採購公報等，即乏所據。⒊本件原處分有關「植栽撫育工作」部分，認定上訴人具有政府採購法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」等事由，雖經本院審理後認為其事實調查及採證有所違誤，並非合法；然上訴人另關於路燈不亮部分，仍有違反政府採購法第101條第1項第9款規定「驗收後不履行保固責任」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情事，是被上訴人作成刊登政府採購公報之行政處分，依照上開說明，尚難謂有何違法之處。
況且，路燈為該系爭工程（含水電照明工程）之重要項目，路燈不亮當無法使系爭工程完工後能保持其合於用益之狀態，故難認上訴人已符合債之本旨為給付，縱其修復費用未達一定工程金額比例，其違約情節亦難謂非重大等語，因認原處分關於植栽撫育工作部分，上訴人是否違反政府採購法第101條第1項第9款及第12款，其認定事實雖有違行政程序法第43條之採證法則，致在適用上開法律時產生錯誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，本均應予撤銷，惟因上訴人另關於路燈不亮部分，有違反政府採購法第101條第1項第9款規定「驗收後不履行保固責任」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，違章行為事證明確，於原處分應依該條規定通知上訴人刊登政府採購公報之結論並不生影響，是本件即應予以維持，上訴人訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，即無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略以：㈠上訴人於98年8月8日莫拉克風災前並未有路燈不亮缺失未改善之情形存在，且於風災10天前被上訴人曾勘查現場無路燈不亮之情形存在、98年8月8日莫拉克風災重創中部地區且造成彰化地區水淹一樓半之高度、民眾反映路燈不亮之時間為98年8月11日或12日、被上訴人98年8月14日來函所述路燈不亮之數量高達48座及被上訴人於風災過後要求修復之路燈，部分上訴人於風災前即曾修復並經被上訴人現勘確認修復完成，則依一般生活經驗法則判斷，造成48座路燈不亮之原因顯然係莫拉克颱風所挾帶之強風豪雨影響大規模電路管線所造成，否則豈可能於如此短時間內造成如此大量之路燈不亮損害情形，是原判決認定路燈不亮並非莫拉克風災所造成，顯然有違經驗法則，自有判決違背法令之情事。㈡上訴人於98年8月12日函報被上訴人之災損清單尚未記載路燈48座不亮，上訴人於原審已說明此係因上訴人於白天勘災，是自不可能知悉路燈不亮之情形存在，始未於函文中記載路燈不亮之情形，且上訴人是否應負保固責任與上訴人是否將災損情況函報被上訴人係屬二事，兩者並無因果關係，是原判決以上訴人98年8月12日函文未提及路燈不亮乙事，即遽為推斷上訴人主觀上亦認定該路燈不亮非因颱風所致，此部分推論顯然欠缺因果關係，與論理法則有違，自有違背法令之情事。㈢原審對於「上訴人何以未於98年8月12日函報被上訴人之清單中列舉48盞路燈不亮，是否主觀上認為此部分非屬颱風所致，亦或尚有其他原因致未敘及」，於審理中均未向上訴人發問或曉諭上訴人補充敘明，即逕自以上訴人未函報為由，認定上訴人主觀上認定此部分非屬颱風所致，顯然未使上訴人就此部分事實為充分之陳述，是原判決以此為由遽為上訴人敗訴之判決，實令上訴人有遭受突襲之感，更有違行政訴訟法第125條之闡明義務，其判決自有違背法令情事。㈣上訴人於原審一再主張縱認上訴人對於路燈48盞不亮應負保固責任，然被上訴人尚執有上訴人所繳交之工程保固金547,720元，被上訴人依契約約定對於上訴人應負之保固事項，可動用工程保固金修繕，上訴人並舉兩造另案仲裁案件判斷結果認為扣除上訴人應負擔之保固責任所需修繕金額後，被上訴人尚應返還上訴人保固金336,803元，足證上訴人如對於路燈不亮部分應負保固責任，被上訴人除終止契約外，非無其他方式可達成修繕路燈不亮之目的，是被上訴人終止契約顯然有違反比例原則，然原判決對於上訴人此部分重要之主張並未於判決理由中說明其取捨之判斷，顯然有判決理由不備之違背法令情事。㈤上訴人於原審一再主張上訴人並非不履行保固責任，係因於修繕前有履勘現場釐清責任之必要性，且上訴人亦說明依兩造契約約定辦理履勘現場確定責任歸屬，係涉及日後修繕費用之負擔，故確有現場勘查之必要性，上訴人並非無正當理由不履行保固責任，然原判決對於上訴人上開主張何以不足採，及被上訴人未辦理現場履勘是否有可歸責事由，均未於判決理由項下予以論述說明，是自亦有判決不備理由之違背法令情事。㈥原判決所稱之部分路燈已開啟照明，實際上應係部分路燈尚未關閉，經查，依上訴人拍攝之照片電子檔案日期可知，該照片係於早上8:50-8:57拍攝，時間已接近9點，而依該路段之路燈設定關閉時間應係早上6、7點間，是可知該路燈係尚未關閉而非已開啟照明，是原判決此部分事實之認定顯然有重大之違誤，且該路段路燈於上午9點許尚未關閉，此部分並非上訴人保固之範圍，上訴人亦無注意義務，是上訴人自無將此部分陳報予被上訴人之義務，此部分事實倘原審於審理中向上訴人發問或曉諭，上訴人即可提出說明，然原判決就此部分於準備程序及審理程序中均未向上訴人發問或曉諭使上訴人得以提出完全之說明，即遽為認定「上訴人勘災時已有部分路燈開啟照明」，並執此為由揣測「上訴人既明知系爭工程施設之部分路燈不亮，卻未將之列入風災受損清單內，顯見上訴人主觀上亦認定該路燈不亮非因該颱風所致」，原判決此部分事實之認定實令上訴人詫異莫名，更有錯愕及遭受突襲之感，且原判決於被上訴人未主張上開事實之情況下，自行認定上開事實，更亦未使上訴人有陳述或辯明之機會，即遽為上訴人敗訴之判決，對於上訴人訴訟上權益之保障，甚為不公，且原審對於98年8月12日上開照片既有疑義，竟未於準備程序及審理程序中向上訴人發問或曉諭，使上訴人得以補充敘明，是原判決顯有不適用行政訴訟法第125條闡明義務之違背法令情事。
六、本院查：
（一）按：
１、政府採購法第2條規定：「本法所稱採購，指工程之定作財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第30條規定：「（第1項）機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。．．．。（第2項）押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。（第3項）押標金、保證金及其他擔保之種類、額度及繳納、退還、終止方式，由主管機關定之。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．。擅自檢省工料情節重大者。．．．得標後無正當理由而不訂約者。查驗或驗收不合格，情節重大者。驗收後不履行保固責任者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。違反第六十五條之規定轉包者。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有違法或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第1條規定：「本辦法依政府採購法第三十條第三項規定訂定之。」第8條規定：「保證金之種類如下：保固保證金。保證廠商履行保固責任之用。」第25條、第27條規定：「（第1項）保固保證金之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之。（第2項）前項一定金額，以不逾預算金額或預估採購總金額之百分之三為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之三為原則。」「保固保證金之發還，得以保固期間內完成保固事項或階段為條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。」
３、行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」第9條、第10條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」
４、本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」
（二）次按：
１、民法「總則」編第148條原規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」立法理由記載：「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。」71年1月4日修正公布（72年1月1日施行）規定：「（第1項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」立法理由載明：「權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第148條，增列『權利之行使，不得違反公共利益』，俾與我民法立法原則更相吻合。又因本條增列誠信原則為第2項，故將修正後之原條文改作第1項。誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，現行法僅就行使債權，履行債務之誠信原則，於債編第219條中規定。似難涵蓋其他權利之行使與義務之履行，爰於第148條增列第2項明示其旨。」
２、民法「債編」第八節「承攬」第490條規定：「（第1項）稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。（第2項）約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」第493條規定：「（第1項）工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。（第2項）承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。（第3項）如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」本條立法理由載明：「查民律草案第736條理由謂工作有瑕疵，定作人不得遽行請求解除契約或減少報酬，應使其向承攬人請求修補瑕疵，蓋承攬人所完成者，應無瑕疵之工作，決非有瑕疵之工作，若其工作有瑕疵，自應修補。至承攬人不為修補瑕疵，定作人自行出費修補，若不向承攬人請求償還其費用，是保護定作人利益，未為完備，故畀以償還請求權，以昭平允。然修補瑕疵，有時需費過巨者，例如房屋建築告竣，因土地疆界，位置不便，遽欲移動，則與創造無異，仍令承攬人修補，似覺過酷，故許其有拒絕權也。」第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」其立法理由記載：「查民律草案第737條理由謂修補瑕疵之目的，既不能達，則定作人或解除契約，或減少報酬，二者必居其一，否則定作人之利益，必受損害。但瑕疵甚微，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，祇許請求減少報酬，不許解除契約，所以重公益也。」第495條規定：「（第1項）因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。（第2項）前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」立法理由載稱：「謹按工作之瑕疵，因可歸責於承攬人之事由而發生者，應使定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害之賠償。蓋其咎全在承攬人，不得使定作人受損害也。」88年4月21日修正增訂本條第2項立法理由載明：「依第494條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由，致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約。在瑕疵重大致不能達使用之目的時，此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益。為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項。」第507條規定：「（第1項）工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。（第2項）定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」其立法理由為：「謹按工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場，例如寫真畫像之類，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，遇有此種情形，不得不保護承攬人之利益。而保護之法，莫若使其可向定作人定相當期間，催令追完其行為，若不於此期間內追完者，自應予以解約之權。」第508條規定：「（第1項）工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。（第2項）定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。」立法理由記載：「謹按工作毀損滅失之危險，應歸承攬人負擔，抑應歸定作人負擔，自古學說聚訟。本法折衷定制，於定作人受領工作以前，其危險歸承攬人負擔，若定作人遲延不受領，仍歸定作人負擔。至定作人所供材料，其危險自不能歸承攬人負擔，方足以昭公允。故設本條以明示其旨。」
（三）綜合上開政府採購法（下稱本法）、民法規定及相關立法意旨，可知：
１、機關辦理「工程定作」採購，屬民法債編「承攬」規定之範疇，所稱「承攬」，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。
２、機關辦理招標，應於招標文件中規定「投標廠商」須繳納「押標金」；「得標廠商」須繳納「保證金」或提供或併提供其他擔保。其中「保固保證金」，目的在「保證廠商履行保固責任之用」。該「保固保證金」之額度，得為一定金額或契約金額之一定比率，由機關於招標文件中擇定之，所指「一定金額」，以不逾預算金額或預估採購總金額之百分之三為原則；一定比率，以不逾契約金額之百分之三為原則。保固保證金之發還，得以保固期間內完成保固事項或階段為條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明之。
３、機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。是依上開本法第101條立法理由及相關條款規定與其所生同法第103條之法律效果整體觀察，本法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」刊登於政府採購公報之情形，雖未如同條項第3款「擅自檢省工料」、第8款「查驗或驗收不合格」、第10款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約期限」，均以「情節重大」為要件，惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「驗收後不履行保固責任」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸本法立法目的，衡酌廠商不履行保固責任之情節是否重大及前揭行政程序法第7條規定之比例原則判斷之。
４、承攬之工作（工程之定作）有瑕疵者：
（１）定作人（機關）得定相當期限，請求承攬人（廠商）修補之；承攬人不於上開期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。準此，定作人（機關）之自行修補，應以承攬人（廠商）不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。
（２）承攬人不於定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要；或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵非屬重大且未達不能使用之目的者，定作人不得解除契約。倘工作發生瑕疵係因可歸責於承攬人之事由所致，定作人除得請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
（３）當事人雙方於承攬契約訂定之「保固條款」，係在補充或變更民法「承攬」乙節第492條至第514條關於承攬人「瑕疵擔保責任」之規定；而機關辦理採購，由廠商繳納「一定金額」或「一定比例」之「保固保證金」，既在「保證廠商履行保固責任」之用，則於機關「定作之工程」有瑕疵，惟廠商（承攬人）不於招標機關所定期限內修補或拒不修補時，機關（定作人）自得逕以該「保固保證金」自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之。
５、承攬工作毀損、滅失之危險（危險負擔），於定作人受領前，由承攬人負擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔；定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負其責。前揭所指之「保固」，乃承攬契約當事人關於承攬人「瑕疵擔保責任」之約定；而承攬工作毀損、滅失之危險，其危險負擔：須以不可歸責於訂約當事人之事由為前提。前開所稱工作「於定作人受領前」，包含㈠工作已完成尚未受領前，毀損或滅失之危險；㈡僅完成一部工作時，毀損或滅失之危險。承攬人之「瑕疵擔保責任」與非可歸責於訂約雙方事由之「危險負擔」所生之法律效果有異。申言之，承攬契約於承攬人須負瑕疵擔保責任時，定作人除得請求修補、解除契約或請求減少報酬外；若因可歸責於承攬人之事由致工作物發生瑕疵者，並得請求損害賠償。而危險負擔，自定作人受領工作時，工作之危險由定作人負擔；工作無須交付者，自工作完成時起，其危險由定作人負擔。
６、工作須定作人之行為，如須由定作人供給材料，或由定作人指示，或須定作人到場始得完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。
７、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。而前開所稱「權利之行使」，徵諸修正立法理由，當涵攝因契約所約定保留之解除或終止權在內，故當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除或終止權，於行使該解除或終止權時，亦非不得依此誠信原則予以檢視；倘行使該解除或終止權，於自己所得利益極少，而他人因該解除或終止權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。又解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料-亦即意思表示當時之原因事實、經濟目的、經驗法則與當事人所欲使該意思表示發生之法律效果等各方情形，為其判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解，致失真意。
（四）末按，行政訴訟法第125條規定：「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。（第4項）陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或告知。」
（五）本件如事實欄所載之事實，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所認定，原審因以前揭理由，認「原處分關於植栽撫育工作部分，上訴人是否違反政府採購法第101條第1項第9款及第12款，其認定事實雖有違行政程序法第43條之採證法則，致在適用上開法律時產生錯誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，本均應予撤銷，惟因上訴人另關於路燈不亮部分，有違反政府採購法第101條第1項第9款規定『驗收後不履行保固責任』及同條項第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』之情形，違章行為事證明確，於原處分應依該條規定通知上訴人刊登政府採購公報之結論並不生影響」等情，將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
１、系爭工程契約第16條「工程保固及植栽撫育」約定：「本工程土木及水電、照明工程保固3年，自全部完工經驗收合格日之次日起算。植栽撫育期限為1年，實際植栽查驗合格期數達6次。．．．。乙方（按即上訴人-下同）承擔本工程保固及植栽撫育責任，願提付工程結算金額2％作為工程保固保證金，及植栽工程項目結算總費用30％作為植栽撫育金，交由甲方（按即被上訴人-下同）保管之。．．．植栽撫育工作：撫育期間．．．植栽枯萎折損，除天然災害因素外，應即依原規格無償補植。工程保固保證金及植栽撫育金退還辦法：本工程保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，且無待解決事項後，由乙方檢具相關文件逕向甲方申請無息退還。植栽撫育金分2期無息發還，由甲方在植栽撫育期間每經3次查驗合格後，依乙方請求，發還總植栽撫育金50％，末期撫育金則發還撫育金剩餘款。一般損害：工程開工以後驗收以前，如有損（焚）毀或滅失，由乙方負擔之。但如遇天災或人力不可抗拒之災禍不在此限。天然災害：本工程開工以後驗收以前，如因天災或人力不可抗拒之災害而致生有損（焚）毀或滅失，依下列規定辦理：工程於開工後驗收前因天災或人力不可抗拒之原因致使已完工程及機器器材遭受損害時，乙方應於災害發生後72小時內（不含例假日）報請甲方派員會同勘查屬實，雙方各依下列規定負責：㈠已完成工程由乙方負擔損害，但植栽受災損致生損（焚）毀或滅失部分，未驗收合格前仍由乙方負責購買及補植，至撫育期間受災損致生損（焚）毀或滅失部分，得由甲方依災損情形，提供或購買植栽予乙方補植，所需工資及運費等概由乙方負擔。㈡甲方供給之材料、機具及設備，乙方確已善盡保管責任者得由甲方負擔，否則應由乙方賠償。㈢乙方自備之材料、機具及設備應於簽約後至開工前乙方自行選擇投保意外險，損害概由乙方自行負責。」第20條「本契約終止解除及暫停執行」約定：「乙方履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第101至3條規定辦理，惟上開懲罰性違約金之額度，甲方同意不逾契約總價：8.無正當理由而不履行本契約者。⒐．．．11.乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。⒓．．．。終止本契約，得為一部或全部。．．．。本契約經依第1款規定終止或解除者，甲方得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之本契約；其所增之費用，由乙方負擔。」系爭工程契約之附件施工說明書「1.26工程保固」一節中1.26.1約定：「包商於工程驗收合格後，在契約規定期間內，應負全部工程之保固責任。保固期滿後由業主辦理檢驗，並於檢驗合格後發還承包商之保固保證金或保證書及解除承包商對契約應盡之一切責任與義務。」1.26.2約定：「在保固期間內，如工程之一部分或全部有移位、漏水、裂損、沈陷坍塌或其他損壞，經認定確係因承包商之用料或工程品質不良，或因施工疏忽所致者，應由承包商無償修復或更換。如因上述缺陷或修復工作而損及業主或第三人之財產時，亦應由承包商自費修復或負責賠償。．．．。」1.26.3約定：「如上述缺陷或損壞非由於承包商之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由承包商負責修復，所需費用由業主另行計價給付。此時無論其修復工作是否已逾原契約所定保固期限，仍按原契約所訂辦理保固期滿檢驗。」依據上開約定，可見：
（１）系爭工程契約第16條「工程保固及植栽撫育」係關於廠商（上訴人）完成工作後經辦理採購機關（被上訴人）驗收合格，就系爭「土木及水電、照明」工程廠商保固（承攬人之瑕疵擔保責任）期間（3年）及植栽撫育期限（1年）之約定。上訴人並應提付工程結算金額2％作為「工程保固保證金」，及植栽工程項目結算總費用30％作為「植栽撫育金」，交由被上訴人保管。該「工程保固保證金」是供上訴人保證履行系爭「土木及水電、照明」工程保固責任（瑕疵擔保）之用，而於系爭工程保固期滿如未動支或有剩餘，且無待解決事項後，由被上訴人無息退還。另「植栽撫育工作」，倘於撫育期間植栽枯萎折損，除天然災害因素外，上訴人應即依原規格無償補植。上開契約第16條除就工程（土木及水電、照明）全部完工經被上訴人驗收合格後上訴人之「保固責任」為約定外，並對「工程開工後驗收前」有關天然災害之「危險負擔」約定：已完成工程（土木及水電、照明）概由乙方負擔損害；被上訴人供給之材料、機具及設備，如上訴人未善盡保管責任，應由上訴人負擔（賠償）；上訴人自備之材料、機具及設備，由上訴人自行負責。至系爭工程（土木及水電、照明）全部完工經被上訴人驗收合格後，依上開民法第508條規定及說明，自被上訴人驗收合格（定作人受領工作）時起，系爭工程（土木及水電、照明）因不可歸責於當事人之事由（如天災或其他不可抗拒之災害）致工作物毀損、滅失之危險（災害），由被上訴人（定作人）負擔（危險負擔）。
（２）系爭工程契約附件施工說明書「1.26工程保固」，係約定廠商（上訴人）於系爭工程（土木及水電、照明）驗收合格後，在契約規定期間內，應負全部工程之保固責任（承攬人之瑕疵擔保責任），亦即：在保固期間內，如工程之一部分或全部有移位、漏水、裂損、沈陷坍塌或其他損壞，經認定「確係因上訴人之用料」或「工程品質不良」，或「因施工疏忽所致」者，應由上訴人「無償修復或更換」；若上述缺陷或損壞「『非由於』上訴人之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致」者，仍由上訴人負責修復，「所需費用『由被上訴人另行計價給付』」。申言之，上開「工程保固」之約定，賦予上訴人無過失之「瑕疵擔保責任（保固責任）」，故於系爭工程（土木及水電、照明）係因上訴人之過失（工程用料、工程品質不良、施工疏忽）致有如上缺陷或損壞時，上訴人應「無償修復或更換」；如該缺陷或損壞非由於上訴人之用料、工程品質不良或施工疏忽所致者，雖上訴人並無過失，仍應依約負責「保固」修復，然所需費用「由被上訴人另行計價給付」，亦即系爭工程（土木及水電、照明）之上開瑕疵在上訴人並無過失之情形，其工程「保固」所需之材料須由被上訴人供給並給付上訴人修復該瑕疵之報酬，於此情形，定作人（被上訴人）負有完成工作之協力義務。
（３）原判決未辨明系爭工程契約（含附件施工說明書）關於系爭工程驗收前後，上訴人（承攬人）與被上訴人（定作人）「保固（瑕疵擔保）責任」及非可歸責於訂約當事人事由所生「危險負擔」之分際，概認於工程保固（瑕疵擔保）期間內，不論係何原因（含天災所生之危險負擔）於系爭工程發生上開缺陷或損害時？均應先由上訴人修復，倘有違反，即構成本法第101條第1項第9款「驗收後不履行保固責任」之事由乙節，揆諸前揭說明，尚嫌未洽。
２、系爭工程係於95年4月14日開工，96年9月12日竣工，96年12月20日被上訴人驗收合格；於保固期間內，被上訴人曾以98年7月9日府工土字第0980154709號函通知上訴人系爭工程部分路燈不亮，上訴人接獲被上訴人上開函文後，旋即辦理修復工作，並以98年7月23日秉字第0970723001號函通知被上訴人修復完成，經被上訴人以98年7月28日府工土字第0980176240號函復表示已辦理現勘修復完成，准予備查在案，為原審認定之事實。越數日-即98年8月6日至8月10日間「莫拉克颱風」來襲（又稱「八八水災」），帶來創紀錄之雨勢，造成臺灣中部及東南部嚴重水災，是臺灣自48年八七水災以來最嚴重之水患，乃公眾週知之事實。而在上開風災（水災）過後，上訴人即依系爭工程契約現場勘查系爭「土木、水電、照明」工程及植栽撫育工作，旋以98年8月12日（98）秉字第0970812002號函及毀損清單、現場勘查照片（被上訴人收文日期98年8月14日-見原審卷第255頁），請被上訴人同意「屬天災（莫拉克颱風及八八水災）人力不可抗拒損壞部分（指系爭『土木、水電、照明』工程），免除保固之責」；至「植栽撫育部分因天災造成之死亡，請被上訴人依契約所載提供適當苗木交由上訴人依規定換植」；而被上訴人於收受上訴人前揭98年8月12日函前，即於98年8月11日或12日早上接獲民眾反映系爭工程之路燈不亮，派由被上訴人職員林士傑到系爭工程現場勘查，並於8月13日擬稿報核（見林士傑原審證言-原審卷第575至576頁），經被上訴人以98年8月14日府工土字第0980193044號函知上訴人，系爭工程計有4-右等38桿號之路燈不亮，因該工程尚在保固期間，請上訴人負起保固責任儘速辦理修復（原審卷第61頁）等語。觀諸被上訴人接獲民眾告知系爭工程之路燈不亮之時間甫在莫拉克風災（水災）之後，被上訴人現場勘查時，自應依據職權，會同上訴人調查、判斷該路燈不亮或系爭工程之其他毀損，係上開風災（水災）侵襲（淹水）所致而應由被上訴人負擔之危險（危險負擔）；或因工程用料、品質不良等因由上訴人負保固責任之缺陷、毀損，俾儘速修復系爭工程，維護人車安全。惟被上訴人未釐清上情，逕認系爭工程之路燈不亮，屬上訴人保固之範疇，通知上訴人修復；於收受上訴人前開98年8月12日函後，仍引用前舉施工說明書「1.26.2」及「1.26.3」規定，以98年8月24日府工土字第0980193525號函復上訴人系爭工程（驗收後）不論損壞原因為何，均應由上訴人修復。上訴人接收被上訴人98年8月24日函後，再次以98年8月27日（98）秉字第0980827001號函，向被上訴人表明系爭工程業經被上訴人依程序完成驗收，前揭路燈受損被上訴人援用施工說明書「1.26.2」及「1.26.3」規定，由上訴人不論損壞原因均負責修復，實有推諉責任，違反公平正義（見審議判斷卷第75頁）等情；然被上訴人又以98年9月9日府工土字第0980207801號函重申98年8月24日函文內容復知上訴人。此後被上訴人一再以上列函文催告上訴人修復，末援引系爭工程契約第20條第1款第8目「無正當理由而不履行本契約者」、第11目「乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」及第2款「終止本契約，得為一部或全部」規定，以98年11月4日府工土字第0980268093號函終止屬工程保固部分與屬植栽撫育工作部分之契約；並以系爭處分通知上訴人將依本法第101條第1項第9款、第12款規定，刊登政府採購公報。綜合上開情節，被上訴人自接獲民眾通知系爭工程路燈不亮及上訴人98年8月12日風災過後勘查災害損失之通知後，迄至終止系爭契約、作成系爭處分前，始終未依職權調查前揭所述之事實關係，自有不依職權調查證據之違法。退而言之，縱認上舉施工說明書
1.26.3所載於系爭工程保固期間，該工程之「缺陷或損壞非由於上訴人之用料或工程品質不良，或施工疏忽所致者，仍由上訴人負責修復」約定，包含天然災害等不可抗力危險負擔所致毀損之修復（此部分仍應由原審綜觀契約全旨，予以探求），然此時因修復所須之工程材料與報酬，應由被上訴人「另行計價給付」，在被上訴人供給材料或雙方取得一致之修復價格前，上訴人未予修復，可否認其違反保固責任之約定而有可歸責之事由，亦非無推究之餘地。原審就上開事項未予調查審認，採信被上訴人之主張，為上訴人不利之認定，同嫌欠洽。
３、系爭工程總價款達27,668,700元，竣工後經被上訴人於96年12月20日驗收合格，迄98年8月8日莫拉克風災（八八水災）來襲前，上訴人均依約履行廠商之保固責任；且上訴人已依約提付547,720元（原審卷第624頁）工程保固保證金，保證履行契約之保固責任。依據上揭說明，因機關（定作人）「定作之工程」有瑕疵，惟廠商（承攬人）不於招標機關所定期限內修補或拒不修補時，機關（定作人）得逕以該「保固保證金」自行或另行辦理採購，由其他廠商修補之，系爭損壞之工程，業經被上訴人另行發包第三人廠商修復，支付之費用為453,417元，尚餘94,303元應退還上訴人（原審卷第624頁）。是縱認上訴人確有違反前開保固責任之約定，惟衡酌系爭工程之總價額及系爭工程在被上訴人驗收後，上訴人均依約履行保固責任1年7月餘，而上訴人對於系爭工程未依被上訴人通知修復部分，乃上訴人就該損壞責任之歸屬有爭執，且被上訴人如認上訴人未依約履行保固責任時，得逕行支用上開「工程保固保證金」自行或另行辦理採購，由其他廠商從事修復，而該修復支用之金額僅占工程總價之0.0163強等情節。被上訴人在終止該保固部分之契約後，以系爭處分通知將刊登政府採購公報之處罰，有無權利濫用或違反比例原則，被上訴人未予斟酌。原審就上訴人此項重要之主張未予調查審究，載明其得心證之理由於判決，其判決之理由尚嫌不備。
（六）綜上所述，原審認上訴人關於系爭工程路燈不亮部分，有違反本法第101條第1項第9款規定「驗收後不履行保固責任」及同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，違章行為事證明確，於原處分應依該條規定通知上訴人刊登政府採購公報之結論並不生影響，將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷皆予維持，駁回上訴人之訴，核有如上違誤，該等違誤，或屬本院應依職權調查之事項，或為上訴人據以指摘，上訴意旨，求予廢棄，非無理由。因本件事實尚有未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
（七）原審重為審理系爭工程路燈不亮係因莫拉克風災（八八水災）所致，或係由於上訴人施工之材料或施工不良所造成，似可調查被上訴人重新發包承作廠商修復該項損壞之相關資料，以明真實，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 1 月 9 日
書記官 阮 思 瑩