最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第20號上 訴 人 國防部軍備局代 表 人 金壽豐訴訟代理人 楊譜諺 律師被 上訴 人 高雄市政府代 表 人 陳菊上列當事人間地上物徵收補償事件，上訴人對於中華民國101年8月28日高雄高等行政法院100年度訴字第525號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣改制前高雄縣政府（於民國99年12月25日合併改制為高雄市政府）為開發前高雄縣（99年12月25日合併改制為高雄市）鳳山地區新社區，於95年4月28日以府地劃字第0950096383號公告（下稱系爭公告）區段徵收上訴人管有之前高雄縣鳳山市○○段○○○○○○號等16筆土地及其土地改良物（○○○兵工廠），面積合計0.8652公頃，公告期間自95年5月2日起至95年6月1日止計30日，並以95年4月28日府地劃字第0000000000A號函知上訴人。上訴人不服查估核定之地上物補償金額，於公告期間向前高雄縣政府提出異議，案經前高雄縣政府於95年6月21日及95年7月4日邀集所屬單位及上訴人至現場複估，對於漏估之建築物及農作物部分再予查估補償，上訴人仍不服複估結果，前高雄縣政府乃將全案提交前高雄縣地價及標準地價評議委員會95年7月27日95年第2次會議復議，決議維持複估結果，而經前高雄縣政府以95年8月15日府地劃字第0950190933號函復上訴人。惟前開處分因查估核定建築物補償費之方式，係概括依建築物構造別最低補償單價，打1折列冊補償，而未逐棟查估認定各建築物補償金額，不符高雄縣舉辦公共工程拆遷建築物補償自治條例（下稱自治條例）第3條及第5條規定，經內政部以96年5 月31日台內訴字第0960087025號訴願決定撤銷原處分在案，並請前高雄縣政府於2個月內另為適法之處分。前高雄縣政府遂於96年7月12日及97年11月19日邀集上訴人研商各建築物之補償費或救濟金發放標準，並限期上訴人於98年11月底前提供各未申請建造執照建築改良物為合法建築物之相關證明文件，再據上訴人提供之資料，以99年4月27日府地劃字第0990109135號函知上訴人重新查估核定之補償金額共計新臺幣（下同）41,164,559元【其中房屋歷次補償修正明細清冊編號004-005、012-014、017、020-022等9棟構造物不符建築法所稱建築物之要件不予補償；編號009、011等2棟建築物為合法建築物，依建築物構造別最低補償標準予以全額補償；編號001-003、006-008、010、015-016、018-019、024 -026等（無編號023），則認定非屬合法建築物，依建築物構造別最低補償標準50%予以救濟】。上訴人對於前高雄縣政府認定非屬合法建築物（下稱系爭建物），而未予全額補償部分不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，復經原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：關於軍事機關於64年12月4日以前已興建完成之既有營舍建築物，是否仍得適用行政院64年12月4日台64內9100號函釋（下稱行政院64年12月4日函釋），辦理免建築執照，現行法令未有規定，依「明示其一，排除其他」之原則，有關64年12月4日以前軍事機關建造之建築物，顯然無庸另行補辦「免辦建築執照證明」；另由「內政部審議行政院交議特種建築物申請案處理原則」（下稱處理原則），係於87年6月5日訂頒，之前有關實施建築管理前建築完竣之特種建築物申請案，缺乏相關補辦「免辦建築執照證明」依據，亦見系爭建物於87年6月5日前建造者，即屬合法建物。再依內政部92年6月27日內授中辦地字第0920008693號函釋（下稱內政部92年6月27日函釋）意旨，足見軍事機關建造之特種建築物如符合原始取得所有權之要件者，自應認定為合法建物，不因未能補辦免建築執照而有不同。上訴人配合被上訴人辦理「變更鳳山市主要計劃（第二次通盤檢討案）」，將205兵工廠「前鎮二營區」規劃為大型公園綠地開放空間，而於97年9月間廢止該營區之使用。系爭建物係由軍方出資建築而原始取得所有權，屬列管有案之國有公務用不動產，除編號025、026房屋為75、70年興建外，其餘房屋之興建且均在行政院64年12月4日函釋及處理原則發布前，應認屬「合法建物」，而發給全額之補償費等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分；被上訴人並應作成再補償上訴人39,570,800元之行政處分。
三、被上訴人則以：系爭建物編號004-005、012-014、017、020-022等9棟房屋，主要建築構造均已坍塌破損，且無頂蓋無法使用居住，不符建築法第4條、第8條規定所稱建築物之要件不合，被上訴人因而未予補償。又編號001-003、006-008、010、015-016、018-019、024-026等房屋，均屬57年以後新建之建物，並非內政部89年4月24日台89內營字第8904763號函釋（下稱內政部89年4月24日函釋）所稱實施建築管理前已建造完成之建築物，被上訴人因依自治條例第5條第2項，按該等建物構造別最低補償標準50%予以救濟。另依行政院64年12月4日函釋意旨，上訴人就系爭建物無法提出國防部或各軍總部之證明，亦未申請建造執照，是上訴人以軍方營舍廠房規範係屬特別法，系爭建物均屬合法建物，應全額補償，係屬無據等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、關於系爭建物編號001-003、006-008、010、015-016、018-019、024-026等房屋部分：⒈查系爭建物坐落土地係於57年9月10日起，開始實施建築管理、禁限建。其中編號001、003、006-008、010、015-016、018-019號房屋建造經費來源於57年度，然完工由被上訴人取得日期係於58年6月始完成；編號002房屋於59年7月新建由被上訴人取得；編號024號房屋新建取得日期於62年11月；編號025、026房屋經費來源分別於
74、69年度，新建取得日期分別於75年及70年，足認上開建物新建完成日期均在實施建築管理、禁限建之後，非屬「依法興建或建築管理前興建完成之建物」。且其國軍房屋（交接）基本資料卡係於77年2月1日及78年1月30日填製，僅載明使用保管單位、坐落地點、獲得日期、方式、房屋結構、面積、用途、地籍資料等內容，並無經行政機關許可之相關記載，只係軍事機關自行建製之財產資料卡，尚不能徒憑該資料卡即認上揭建築改良物係屬合法建物。另內政部89年4月24日函釋之內容係對實施建築管理前已建造完成之合法建築物所為之釋示，上開房屋建造在後，自無該函釋之適用。⒉至上訴人提出本件土地上之鳳山205兵工廠已於38年及52年間申請水電之繳納水費、電費證明，非必然係用以支付上開建物，而不能證明上揭房屋已經行政機關許可免申請建築執照，或屬合法建物；被上訴人以上揭房屋非屬合法建物，僅予以依建築物構造別最低補償標準50%之費用，尚無不合。另縱上揭建築改良物業經申報列管，屬國有財產，亦不能改變其非屬合法建物之性質，是上訴人據此主張上揭建築改良物已符內政部89年4月24日函釋所定之證明文件，被上訴人應發給全額補償，並不足採。⒊再國防部雖於92年5月12日以昌易字第0920002190號令修正發布「軍事機關建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」（下稱注意事項）第6點及第7點之規定，惟該規定僅在重申首揭規定之意旨，並未免除上揭建築改良物須經許可始得免建築執照申請之法定義務。又內政部92年6月27日函釋、最高法院41年台上1039號判例之意旨，亦僅係陳述原始取得所有權及所有權登記規定之意旨，並未謂原始取得所有權之建物即係合法建物。是上訴人執此主張系爭建物係於行政院64年12月4日函釋之前，即原始取得所有權，屬合法建物，顯屬誤解上揭規定及函釋意旨，委無可採。⒋復上訴人所屬工程營產中心於95年6月20日令頒「國軍營區房屋產權登記」管制實施計畫第3點登記作業範圍第2款之規定，僅係對軍事單位無運用計畫，而應釋出之營區及房屋，未辦理建築許可（免辦建築執照）者，准允不須予以補辦建築許可（免辦建築執照）及產權登記，因再辦理亦無實益。尚不因此得認定該未辦理建築許可（免辦建築執照）之營區及房屋，係屬合法建物。㈡、關於系爭建物編號004-005、012-014、017、020-022等9棟構造物之部分：⒈查房屋編號004、005、012、
013、014、017、020、021、022等9棟構造物，其用途不外係廠商、藥房、鍋爐房及烘房等。而構造物須具有屋頂，足以避風雨，而可達經濟上使用目的，始能成為本件受補償之客體。惟上揭構造物之現況，外觀頹壞，僅剩四周牆垣，屋頂已不復見，不足以避風雨而達經濟上使用目的，顯非建築改良物，不得為受補償之客體。被上訴人以上揭構造物非建築改良物為由，否准予以補償，自無不合。⒉又系爭公告雖於第7點規定公告徵收後之禁止事項，惟並未禁止建築改良物之保管、修繕之行為。則上訴人未為保管、修繕之行為，任令上揭構造物毀損至非建築改良物之狀態，被上訴人予以認定其非建築改良物，亦無未洽。上訴人主張此係因87年配合前高雄縣府辦理都市計畫變更時程冗長，及採區段徵收方式開發遷廠所造成，被上訴人單方認定係上訴人管理不善，導致上訴人合法權益受損云云，顯不足採。㈢、從而，依土地法第5條第1項、第2項前段、建築法第4條、第25條第1項、第98條、建築改良物徵收補償費查估基準第2點及第7點、自治條例第1條及第5條規定、處理原則第2點及第3點規定、民法第66條第1項規定、最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議暨行政院64年12月4日函釋意旨，被上訴人以系爭建物編號001-003、006-008、010、015-016、018-019、024-026等房屋，屬非法建物，僅依建築物構造別最低補償標準予以50%之費用；另就房屋編號004、005、012、013、014、017、020、021、022等9棟構造物，以其不符建築法所稱建築物之要件，而為不予補償之處分，並無不合等語，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨略謂：㈠、依行政院64年12月4日函釋意旨、處理原則第2點、第3點、第5點、第6點規定，系爭建物除房屋編號025建物為75年興建、房屋編號026建物為70年興建，其餘房屋之興建均在行政院64年12月4日函釋發布之前，且均在內政部訂頒處理原則之前，核其性質，應認定為合法房屋。
㈡、上訴人業已依內政部89年4月24日函釋意旨，檢附臺灣電力股份有限公司及臺灣自來水股份有限公司之函文，證明鳳山205兵工廠早於38年間及52年間即已申請用電用水；且於訴訟中提出航照圖；而南部地區工程營產處亦於97年12月10日以備工南管字第0970006879號函文，檢附國軍房屋（交接）基本資料卡，依自治條例第5條規定，被上訴人自應發給全額之補償費。㈢、又依「國軍營區房屋產權登記」管制實施計畫規定，系爭建物係因符合「國軍列管營區（地）整體運用規劃」檢討，確認為「無運用計畫」應釋出之營區及房屋，不辦建築許可（免辦建築執照）及產權登記，即不得遽爾認定系爭建物非合法建物。㈣、再依國有財產法第2條、第3條、第11條、第21條；暨其施行細則第2條、第3條、第4條、第9條、土地法第5條、民法第66條、第67條規定、司法院釋字第93號解釋、最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議意旨，系爭房建物係由軍方自己出資建築之建築物，並由軍方原始取得所有權，且系爭建物均有國軍房屋（交接）基本資料卡，另就瞭望台、車棚等亦有國軍建築（交接）基本資料卡，並依據國有財產法令之規定，設國有財產資料卡及明細分類帳，目前因已核准註銷，故僅得以提出「房建物異動清冊」，足見相關房建物均屬申報列管有案之國有公務用不動產，依法即應認列為「合法建物」，而發給全額之補償費。被上訴人竟認定為非合法房屋而不得補償，其事實認定實有歧異矛盾之處，矧原判決不察，遞予維持被上訴人之認定，實有違誤等語。
六、本院查：
㈠、按「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：…3.建築改良物依法令規定不得建造者。…。（第3項）第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」、「（第1項）建築改良物之補償費，按徵收當時該建築改良物之重建價格估定之。…（第3項）建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」土地徵收條例第5條第1項第3款、第3項及第31條第1項、第3項定有明文。又土地法第5條第1項、第2項前段；暨建築改良物徵收補償費查估基準第2點、第7點且明定：「（第1項）本法所稱土地改良物，分為建築改良物及農作改良物二種。（第2項）附著於土地之建築物或工事，為建築改良物，…。」；「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」、「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」而改制前高雄縣政府為處理舉辦公共工程用地內建築改良物之補償及其所有權人或現住戶遷移補償事項，亦制定自治條例。依該條例第1條、第5條規定：「…。本自治條例未規定者，適用其他法令規定。」、「（第1項）建築物以重建價格補償，其丈量及計算方法如下：1、徵收用地範圍內之地上建築物依建築技術法規所訂丈量計算…2、建築物面積之計算依建物登記面積為準，未登記者依內政部頒布實施之建築法令予以查估認定。（第2項）前項補償如無法提出合法建築物證明文件供建築管理單位認定者，依所定補償標準50%予以救濟。」準此，土地之徵收，原則上固應一併徵收其土地改良物（即建築改良物及農作改良物），惟非「依法興建或建築管理前興建完成之建物」則不在其列。而上揭自治條例對無法提出合法建築物證明之建築物，予以所定補償標準50%之費用，旨在獎勵該建築物所有權人配合推動公共建設，而為從寬之措施，並非徵收之補償。
㈡、次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」建築法第4條、第25條第1項著有規定。又33年9月21日修正公布之建築法第1條、第2條及第48條規定：「公私建築物之建造、改造、拆卸及使用，依本法之規定。」、「（第1項）本法適用之區域如左：1、市。2、省會。3、聚居人口在5萬以上者。4、其他經國民政府定為應施行本法之區域。（第2項）本法於前項區域外之公有建築。其造價在該建築物所佔基地之地價20倍以上者。亦適用之。」、「特種建築物得依國民政府之特許。不適用本法全部或一部之規定。（「得依國民政府之特許」部分條文，嗣於60年12月23日修正為「得經行政院之許可」，並移列於現行法第98條）」而內政部於87年6月5日訂定之處理原則第2點且規定：「本部審議行政院交議之特種建築物申請案，具有下列情形之一者，得建請行政院核定為特種建築物，免適用建築法全部或一部之規定：㈠涉及國家機密之建築物。㈡因用途特殊，適用建築法確有困難之建築物。㈢因構造特殊，適用建築法確有困難之建築物。㈣因應重大災難後復建需要，具急迫性之建築物。㈤其他適用建築法確有困難之建築物。」而針對國軍營區違章建築之處理，行政院64年12月4日函釋亦載明：「軍事機關建造之建築物，如確係公用或為軍事上之需要，具有機密性或時間性，並不妨礙當地都市計畫或公共安全者，應檢具國防部或各軍總部之證明，將擬建地點通知當地地方政府予以指定建築線後興建。其餘建築物仍須依法向地方主管建築機關申請建築執照，始得興建」，故軍事機關在建築法適用區域內所建造之建築物，須經行政機關之許可，始可免於適用建築法，於起造前無庸申請建築執照，否則仍須依建築法之規定，於起造前申請建築執照，始為合法之建築物。
㈢、復按「稱不動產者，謂土地及其定著物。」民法第66條第1項著有明文。又「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。…」亦有最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（一）可資參照。是供人使用之房屋，倘毀損致不足避風雨，以達經濟上使用之目的者，即難謂其仍為獨立之不動產，而屬上揭規定所稱應為補償或救濟之建築物。查系爭建物坐落土地係於57年9月10日起，開始實施建築管理、禁限建。其中編號001、003、006-008、010、015-
016、018-019號房屋建造完成，由被上訴人取得日期係於58年6月始完成；編號002房屋於59年7月新建由被上訴人取得；編號024號房屋新建取得日期於62年11月；編號025、026房屋新建取得日期分別於75年及70年，均在該地實施建築管理、禁限建之後，另房屋編號004、005、012、013、014、0
17、020、021、022等9棟構造物，其用途不外係廠商、藥房、鍋爐房及烘房等，惟其現況，外觀頹壞，僅剩四周牆垣，屋頂已不復見，不足以避風雨而達經濟上使用目的等情，乃原審合法確定之事實。是原判決敘明：內政部89年4月24日函釋之內容係對實施建築管理前已建造完成之合法建築物所為之釋示，系爭建物其中編號001、003、006-008、010、015-016、018-019號部分房屋，非屬「依法興建或建築管理前興建完成之建物」，又無經行政機關許可之文件，而無得依上揭行政院64年12月4日函釋、內政部89年12月24日函釋及處理原則規定，視為合法建物，且合法建物之判定與所有權之取得與係屬二事；另房屋編號004、005、012、013、014、017、020、021、022等，則因無法達經濟目的，已不符建築物之要件。被上訴人以系爭建物編號001等房屋，屬非法建物，依建築物構造別最低補償標準予以50%之費用；另就房屋編號004等9棟構造物，為不予補償之處分，並無違誤等得心證之理由，揆之上開規定及說明，即無不合。
㈣、綜上所述，原判決認原處分認事用法，尚無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬以其主觀法律見解，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，，求予廢棄原判決，難認有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 吳 玫 瑩