最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第200號上 訴 人 鄭德芳
趙芝明蔡鍾潔華共 同訴訟代理人 林憲同 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，上訴人對於中華民國101年5月15日臺北高等行政法院100年度訴更一字第241號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人鄭德芳及趙芝明於民國99年1月21日委請大中聯合法律事務所以（99）憲律函字第003號函主張，渠等分別係被上訴人所屬軍事情報局（前為被上訴人所屬情報局，於74年7月1日改制，下稱軍情局）少將副主任趙耀斌之配偶及女兒。該局於趙耀斌任職期間，同意提供臺北市○○區○○街土地，由趙耀斌自費興建該街21號、23號、25號、27號、31號及31之1號、31之3號房屋，該等房屋由政府提供土地予眷戶自費興建房屋；嗣其中21號房屋，經軍情局聲請法院強制執行拆除，另23號及27號房屋亦由該局請求法院繼續進行拆屋；又25號房屋則已出售上訴人蔡鍾潔華，現餘31之1號、31之3號房屋（下稱系爭房屋）符合國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第3條第1項第3款規定原眷戶之法定要件。
上訴人蔡鍾潔華所有○○街25號房屋，則屬同條例第26條規定之違占建戶，請分別將上訴人鄭德芳所有忠勇街31之1號及31之3號房屋列入懷仁新村原眷戶，上訴人蔡鍾潔華所有○○街25號房屋列入懷仁新村違占建戶。上開已被拆除之21號及正在執行中之23號及27號房屋，依前揭眷改條例所得享有之補償或配售之眷戶權利，請列入改建案中辦理，並於同年2月23日以（99）憲律函字第024號函催請被上訴人辦理，未獲回復後，即以被上訴人對於人民申請案件遲誤2個月以上不予處理，提起訴願，經訴願決定不受理，即提起行政訴訟，請求判決：㈠撤銷訴願決定；㈡確認被上訴人關於上訴人鄭德芳、趙芝明就其所有○○街31之1號及31之3號房屋具有國軍眷戶之法律關係之存在；㈢確認被上訴人關於上訴人蔡鍾潔華就其所有○○街25號房屋具有國軍眷戶之法律關係之存在。其中關於撤銷訴訟部分，經原審以裁定駁回，確認訴訟部分，以判決駁回。上訴人不服分別提起抗告及上訴，關於抗告部分，經本院前審以行政機關對人民依法申請之案件，未依法作成處分或作成否准授益之行政處分時，原則上，人民應依行政訴訟法第5條規定，提起請求該行政機關應為行政處分或應為特定內容行政處分之訴訟（課予義務訴訟），始能達到其請求之目的，倘其僅提起撤銷訴訟，即無法達到其請求之目的。本件原審未依行政訴訟法第125條規定，依職權向當事人發問或告知，其指揮訴訟程序即有瑕疵，而以100年度裁字第2872號裁定廢棄原裁定，發回原審法院。關於上訴人鄭德芳、趙芝明請求確認坐落臺北市○○區○○街○○號及31之3號房屋，具有國軍眷戶之法律關係存在，上訴人蔡鍾潔華請求確認就同上揭25號房屋具有國軍眷戶之法律關係之存在部分，原審以上訴人均非屬眷改條例第23條所稱之違占建戶，其等依眷改條例第3條、第23條、第26條之規定，請求確認系爭房屋與被上訴人間具有國軍眷戶之法律關係之存在，即屬無據，而判決駁回其訴。上訴人不服，向本院提起上訴，經本院以上訴人等請求將系爭房屋列入懷仁新村違占原建戶或違占建戶，核屬依眷改條例提出申請，被上訴人未予准許，必須提起課予義務訴訟，始有可能達到其請求之目的，並非提起確認訴訟所能達到。上訴人等提起確認訴訟，自屬有誤，原審未曾闡明上訴人應如何適用訴訟種類，以達到其請求司法保護目的之情形，即逕就確認訴訟部分判決駁回其訴，其審判程序尚有未盡，而以100 年度判字第2144號判決廢棄原判決，發回原審法院闡明訴訟關係後依法更為裁判。原審法院於受發回後，合併以100年度訴更一字第241號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭房屋係於60年代由軍情局核准撥用土地，並由趙耀斌自費興建，且系爭房屋仍繼續存在及占用公地，應得適用眷改條例，且符合眷改條例第3條第1項第3款所定國軍老舊眷村之法定要件。「趙耀斌基於敵情研究工作之法定職務而請求撥地建屋，並將之作為敵情研究室使用」未違反撥地建屋之目的。且因趙耀斌退役而將系爭房屋由趙耀斌收回管理自用，此嗣後情事變更之情形，亦難謂其自始違反土地借用目的。另最高法院84年度台上字第1943號裁定、臺灣高等法院83年度重上字第149號民事判決對本案爭點，並無判決既判力或法律適用之拘束力。㈡關於請求權基礎：⒈上訴人鄭德芳與趙芝明部分：⑴上訴人係依眷改條例第3條所指「國防部（軍情局）撥用土地；趙耀斌自費建屋」而請求被上訴人依法審核成立「原眷戶資格」；⑵系爭房屋係經被上訴人向陽明山管理局提出「土地使用同意書」而分別於54年12月23日陽明山管理局核發（54）工營910至917號暨於55年7月27日核發（55）工使415號使用執照。上訴人另就31之1、31之3號等兩戶房屋（其餘5戶業遭拆除）於97年12月5日獲准核發建物所有權狀。上訴人對於系爭房屋均已合法取得主管機關依建築法及土地法核發建造執照、使用執照及所有權狀。上訴人係屬系爭房屋之合法所有權人（包括合法占有使用系爭眷村土地）。⑶被上訴人及行政院院臺訴字第0970081834號訴願決定（下稱97年訴願決定）依眷改條例第3條第2項規定，以「上訴人並未領有主管（或權責機關）核發國軍眷舍居住憑證（或公文書）」而拒絕給予上訴人「原眷戶資格」。依據前揭證據及眷改條例第3條第1項規定，上訴人應具備「申請核發『原眷戶（居住憑證）』」之「『實體』法定要件」。眷改條例第3條第2項僅屬規範被上訴人之行政程序規定（發給居住憑證）；被上訴人或行政院不得執此程序規定而否定上訴人所具備的「眷戶實體要件」。⑷被上訴人所屬二權責機關國防部總政治作戰局（下稱總政戰局）與軍情局，分別於96年、98年及99年發函告知上訴人：「可以辦理散戶歸村作業並給予原眷戶資格」、「符合違占建戶資格，請儘速向本局（軍情局）提出補建（件）申請」及「貴當事人得逕向軍情局『申請層轉審核（原眷戶或違占建戶資格）辦理』」。有前揭公文為據，被上訴人仍不辦眷戶資格審查、不發給居住證暨不依法核發拆遷補償金。⒉上訴人蔡鍾潔華部分：關於蔡鍾潔華所有系爭○○街25號房屋，被上訴人應該改依眷改條例第26條規定，辦理「眷戶資格審查」暨「核發拆遷補償金」。㈢關於被上訴人以97年訴願決定之程序抗辯暨其與本案有無關連性之程序爭議問題：⒈本案係就行政院院臺訴字第0990104782號訴願決定（下稱99年訴願決定）提起訴訟，與97年訴願決定之標的不同：
⑴99年訴願決定訴願人有鄭德芳、趙芝明及蔡鍾潔華3人；97年訴願決定則僅鄭德芳1人。⑵97年訴願決定標的房屋為○○街21、23、25、27、29及31號等6戶房屋；99年訴願決定鄭德芳、趙芝明2人則是增引31之1及31之3號共計7戶房屋（依眷改條例第3條或第23條而為主張「眷舍及眷戶」等兩項權利）。蔡鍾潔華則是僅就25號房屋暨依眷改條例第26條主張「眷舍」1項權利。⑶99年訴願決定對於被上訴人、軍情局與總政戰局等3權責機關之請求依據有三：軍情局96年5月15日劍前字第0960002753號呈、軍情局98年5月6日國報政綜字第0980002543號書函、總政戰局99年3月19日國政眷服字第0990003852號函。⒉本案所據被上訴人核復公文之時間，均在97年訴願決定之後，據此言之，本案並無訴願決定書或被上訴人抗辯所稱「程序上之法律障礙存在」等語，求為判決⑴撤銷99年訴願決定。⑵被上訴人應作成確認上訴人鄭德芳、趙芝明就其所有坐落臺北市○○街○○號、23號、27號、29號、31號及第31之1、之3號等7戶房屋有原眷戶或違占建戶資格之行政處分。⑶被上訴人應作成確認上訴人蔡鍾潔華就其所有坐落臺北市○○街○○號房屋有違占建戶資格之行政處分。案經原審就其提起撤銷訴訟部分，以裁定駁回，就其提起確認訴訟部分，以判決駁回，上訴人不服分別提起抗告及上訴，經本院分別以100年度裁字第2872號裁定及以100年度判字第2144號判決廢棄原裁定及原判決，均發回更審後，上訴人於原審審理中變更訴之聲明為：「行政院99年10月26日院臺訴字第0990104782號訴願決定廢棄。被告關於原告鄭德芳、趙芝明就其所有坐落臺北市○○街○○號、23號、27號、29號、31號及第31之1、之3號等7戶房屋眷舍（眷戶）資格，應為適法之處分。被告關於原告蔡鍾潔華就其所有坐落臺北市○○街○○號乙戶房屋眷舍（眷戶）資格，應為適法之處分。訴訟費用由被告負擔。」，並於原審審理中陳明渠所稱「應為適法之處分」係指請求被上訴人補辦「原眷戶或違占建戶」資格登記等語。
三、被上訴人則以：㈠本件乃上訴人鄭德芳、趙芝明以其係軍情局少將副主任趙耀斌之繼承人，48年間由趙耀斌以興建研究室為由，透過軍情局向國立臺灣大學（下稱臺灣大學）撥借土地，興建系爭房屋。房舍建成後，由軍情局函請陽明山管理局辦理登記，取得所有權狀，嗣趙耀斌死亡後，系爭房屋由鄭德芳與趙芝明繼承並居住，其中25號由上訴人蔡鍾潔華買賣取得所有權。81年間臺灣大學欲收回借用土地，被上訴人原擬與臺灣大學換地未果，然因趙耀斌原借用臺灣大學土地乃為興建研究室卻興建房舍自用外，鄭德芳、趙芝明繼承後竟轉租於李景輝等10人使用營利，軍情局遂於82年對鄭德芳提起拆屋還地訴訟，獲得勝訴確定判決。94年間，軍情局執行拆除忠勇街21號、29號、31號等3戶房屋，另23號、25號及27號房屋業已獲得勝訴判決，正進行民事強制執行程序。因此，本件上訴人所居住之房屋，早經民事法院判決認定屬無權占有土地，應拆屋還地，為確定之事實。㈡上訴人鄭德芳、趙芝明雖主張依照眷改條例第3條規定渠等為原眷戶，惟關於系爭房屋是否為軍眷住宅乙節，按眷改條例第3條第1項第3款規定，興建者必須為列管之「眷戶」，且其受核准之興建目的必須為軍眷住宅，始足當之。而上訴人鄭德芳、趙芝明雖向被上訴人申請列入「懷仁新村」眷戶資格，惟查軍情局72年曾函文表示，趙耀斌使用軍情局向臺灣大學借地而建屋，非列管眷舍，且軍情局以100年5月2日國報政綜字第1000002386號函回覆原審法院亦明白指出「系爭房舍係本局核准興建之研究室，非為眷舍。」是以，系爭房屋並非眷改條例所稱之軍眷住宅。況前述民事判決確定更早於眷改條例公布施行前，而85年5月間軍情局後勤處為收回該土地，與鄭德芳曾多次協調，要求鄭德芳、趙芝明等應遷出臺北市○○街○○號房屋，並於同年12月31日前搬遷完畢，且應於85年9月30日前，繳付前述民事訴訟費用約新臺幣（下同）70萬餘元，倘鄭德芳等人完成前開所有條件，則同意將鄭德芳依趙耀斌生前退伍時階級，納為列管之原眷戶。然鄭德芳等人事後並未依據該會議結論履行，且因鄭德芳、趙芝明等未能履行85年5月之協議，亦無法辦理散戶歸村作業，是以鄭、趙等2人自無法成為軍情局列管眷村之眷戶，故無法補建原眷戶資格。而被上訴人於96年9月5日以昌易字第09600017129號令，再度重申系爭房屋非屬眷舍，上訴人鄭德芳並未持有權責機關所核發眷舍配住相關公文書，渠等持有建物所有權狀，與眷改條例規定不符，已拒絕認定鄭德芳為原眷戶，鄭德芳曾針對該行政處分提起訴願，經行政院訴願決定駁回其訴願在案，鄭德芳並未依序提出行政訴訟等救濟，故該拒絕認定鄭德芳為原眷戶之行政處分業已確定，於法並無疑問。因此，上訴人鄭德芳未經行政救濟程序，業已確認無原眷戶資格，是上訴人鄭德芳、趙芝明、蔡鍾潔華等人就已確定之事件，再提出訴願或本件訴訟，自無理由。㈢上訴人另主張渠等為眷改條例第26條所稱之違占建戶，惟按眷改條例第23條規定及參照辦理國軍老舊眷村改建注意事項第陸之1規定，系爭房屋既為經核准興建之研究室，自亦非眷改條例所稱之違占建戶。原審卷附軍情局100年5月2日國報政綜字0000000000號函亦明指「系爭房舍……亦非為未經核准之建築物，故系爭房屋非為改建條例施行前存證有案之違占建戶。」故上訴人主張依照眷改條例第26條其至少得列為違占建戶，於法無據。㈣上訴人於97年11月間，委由代理人具函申請系爭房屋之眷戶資格審查及請求房屋補償事宜，然被上訴人於97年12月4日召開系爭房屋拆遷補償事件協調會，更明確表示上訴人等不具備眷改條例第3條、第26條等所明定之眷戶資格，顯然對於上訴人等之請求，並非毫無回應。上訴人於99年1月及2月曾來函申請將上訴人3人補建列管為懷仁新村之眷戶，嗣後並據此以被上訴人不作為提起訴願案，惟被上訴人既已於97年12月4日即以國報政綜字第0970006710號書函，檢附會議紀錄表明拒絕意旨，上訴人針對該次書函，亦未提出行政救濟程序，故被上訴人否認上訴人具有原眷戶資格之處分，早已確定。渠等嗣後對於業已確定之處分，竟以被上訴人之不作為提出訴願，顯然與訴願法第2條第1項規定之要件不符，就被上訴人早已明示拒絕請求之處分，其未依法提出行政救濟，卻誑稱被上訴人未作為，上訴人所提之訴自無理由。㈤系爭房屋為軍情局向臺灣大學借用土地後撥給趙耀斌作為自費興建研究室使用，非自費興建眷舍，上訴人辯稱系爭房屋為眷舍云云，已無理由。蓋趙耀斌生前借地自費興建房舍，其目的是興建研究室，非一般供自住之房舍，則被上訴人或所屬軍情局對系爭房屋，要無可能納入眷舍管理，故未曾加以列管，即屬當然。而趙耀斌死後由其配偶鄭德芳、子女趙芝明繼承並取得所有權，然系爭房屋因非奉准自行興建之軍眷住宅，是以鄭德芳、趙芝明繼承系爭房屋當然非眷舍，而蔡鍾潔華向鄭德芳、趙芝明因買賣關係繼受○○街25號房屋，仍非眷舍，自無眷改條例第3條、第26條之適用。行政院訴願委員會亦如是認定，故難謂被上訴人對於上訴人申請事項有何應作為而不作為致損害其權利或利益之情事，自無訴願法第2條第1項規定之適用。況82年間軍情局向鄭德芳、趙芝明請求拆屋還地之民事訴訟，於84年業已判決確定，雙方間就系爭土地之使用，無論有何種關係，亦已因前開民事判決確定而告消滅，鄭德芳等係無權占用系爭土地，乃確定之事實。無可能適用嗣後於85年2月5日公布施行之眷改條例，使已消滅之法律關係，因法律之公布而發生新的權利義務關係。因此，上訴人主張依眷改條例第3條、第26條具有原眷戶資格，自屬於法無據等語，資為抗辯，求為駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依眷改條例第3條第1項第3款規定可知，政府提供土地由眷戶於69年12月31日以前自費興建完成之「軍眷住宅」，始為該條例所稱之國軍老舊眷村，如所興建者並非軍眷住宅，縱係由政府提供土地由軍人自費興建之房舍，亦非眷改條例所稱之國軍老舊眷村，其住戶亦非該條例所稱之原眷戶。又眷村改建之目的旨在於照顧原眷戶及中低收入戶，從而，向眷改條例第3條第1項第3款自費興建房屋之原眷戶購買該房屋之人，原非眷改條例所要照顧之對象，為利眷村整體改建工作執行，迫於現實，始於同條例第26條規定不具原眷戶身分，而領有政府提供土地由眷戶自費興建之軍眷住宅房屋之所有權狀者，亦得比照原眷戶規定享有承購依眷改條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益；惟以其領有所有權狀之房屋屬眷戶自費興建之「軍眷住宅」為要件。㈡經查，上訴人鄭德芳、趙芝明為趙耀斌之繼承人，趙耀斌於48年任職被上訴人所屬軍情局少將副主任期間，以興建研究室為由，透過軍情局向臺灣大學撥借坐落○○○鎮○○○○段○○○號土地，興建系爭房屋。房舍建成後，由軍情局函請陽明山管理局辦理登記，取得所有權狀，嗣趙耀斌死亡後，系爭房屋由鄭德芳及趙芝明繼承，其中25號房屋由上訴人蔡鍾潔華於82年間因買賣取得所有權之事實，有趙耀斌之陳情書、建物所有權狀等件為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。㈢上訴人所主張之系爭房屋所坐落之基地既為軍情局向臺灣大學借用土地，後撥給趙耀斌作為興建研究室使用，而非興建軍眷住宅使用，且未納入眷舍管理，上訴人復未持有權責機關所核發之國軍眷舍居住憑證或公文書，是依前揭說明，系爭房屋自不符合眷改條例第3條第1項所稱國軍老舊眷村，上訴人鄭德芳、趙芝明亦非屬同條第2項所稱之原眷戶。又，系爭房屋既非眷改條例第3條第1項第3款所稱之軍眷住宅，是上訴人雖均領有系爭房屋所有權狀，但並無依眷改條例第26條規定請求比照原眷戶規定辦理之權利。㈣上訴人雖主張軍情局曾以
96 年5月15日劍前字第0960002753號呈稱：「本局同意辦理散戶歸村作業給予『原眷戶資格』」，惟觀乎該段文字之全文為「本局研處意見㈠查民國85年5月17日執行催討故退員趙耀斌遺眷所屬房屋用地及訴訟費用歸還本局協調會紀錄，協議內容略以：本局俟趙員遺眷鄭德芳於85年9月30日前付清全額訴訟費用70餘萬元等3項協議後，辦理散戶歸村作業，並給予比照『懷仁新村』原眷戶資格。經電請鄭員提供繳款證明，迄未獲回覆，致未能辦理散戶歸村作業。㈡再查臺北市『懷仁新村』係屬眷改條例第3條第1項第3款所稱『政府提供土地由眷戶自費興建者』，鄭等2員並未列於本局列管眷村名冊內，亦無權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或核配公文書，故鄭、趙2員無法補建原眷戶資格」。另參軍情局後勤處於85年5月間為收回系爭土地，曾與上訴人鄭德芳多次協調，協調結果上訴人鄭德芳同意於85年9月30日前，繳付應負擔之民事訴訟費用70餘萬元；前揭21號、23號、
27 號、29號等4戶房屋，由上訴人鄭德芳出面協議，於85年6月20日前達成搬遷之書面同意書（含所有借用人、使用人、現住戶），並於85年12月31日前搬遷完畢，如未能履行，軍方即依法辦理，上訴人鄭德芳不得有任何要求；上訴人鄭德芳同意自前揭31號房屋遷出。如上訴人鄭德芳依協議辦理完成後，軍情局同意將其比照懷仁新村原住戶處理方式辦理等情，有協調紀錄可考。惟上訴人鄭德芳並未依據該協調紀錄履行，此有軍情局96年5月15日劍前字第0960002753號呈可按，上訴人對此亦不爭執，是上訴人既未履行上開協議，其主張被上訴人應給予原眷戶資格，自非可採。㈤上訴人另主張其至少具有違占建戶資格，惟按眷改條例第23條所謂之違占建戶，依辦理國軍老舊眷村改建注意事項陸、一規定：「凡於85年2月6日以前非經合法程序占有眷舍者，為違占戶；非附屬於既有眷舍而未經核准自行興建構造上及使用上具有獨立性之建築物，為違建戶。」查：⒈系爭房屋係經軍情局核准興建之研究室，非為眷舍，已如前述，是其亦非屬未經核准之建築物，自亦與前開規定之「違占建戶」不合。⒉又軍情局並非眷改條例之主管機關，原眷戶、違占建戶資格之認定非屬軍情局之權責，矧軍情局竟以98年5月6日國報政綜字第0980002543號書函復上訴人蔡鍾潔華謂「卷審台端所附佐證資料，符合違占建戶資格，請儘速向本局提出補建申請，俾免影響個人權益及本村改建進度。」等語，容屬有誤，非可憑採。⒊上訴人雖主張國防部部長辦公室100年10月14日國部政綜字第1000006194號函飭命軍情局或總政戰局100年10月7日國政眷服字第1000014613號函，均要求軍情局依法辦理違占建戶補件列管登記，然軍情局不具理由拒卻之，並請求通知軍情局承辦人朱祥生中校到庭作證云云。惟查依國防部總政戰局100年10月7日國政眷服字第1000014613號函及軍情局100年10月18日國報政綜字第1000006006號函（下稱軍情局100年10月18日函）所示，國防部部長辦公室、總政戰局僅係交辦上訴人陳情（辦理違占建戶補件列管）案件，請其查明妥處逕復，並非指示軍情局要准予辦理違占建戶補件列管登記。且軍情局100年10月18日國報政綜字第1000006006號函復已載明「本案業已進入司法程序，鄭德芳君等人陳情辦理違占建戶補件列管乙節，本局依訴訟結果辦理後續。」上訴人聲請通知承辦人到庭說明拒絕處理之理由，並無必要等由，而認上訴人提起課予義務訴訟，請求判命被上訴人作成確認有原眷戶、違占建戶資格之行政處分為無理由，駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：㈠上訴人合併提起請求確認有眷戶資格即公法關係存在之確認訴訟，以及被上訴人應作成上訴人有原眷戶或違占建戶資格之課予義務訴訟，原判決未就確認訴訟為判決，屬有已受請求之事項漏未判決之違誤。㈡行政法院不能以判決書代替行政機關作成行政處分，對於人民請求審查的具體個案為准駁，故原判決否准上訴人具有眷戶資格之判決理由，構成違憲的訴外裁判。㈢被上訴人在57年撥地核准趙耀斌自費建屋，符合眷改條例規定的公法權利要件，被上訴人必須依法審查上訴人的公法上權利是否消滅，行政法院無權以判決代位被上訴人排斥人民財產權。㈣上訴人請求傳訊軍情局承辦人朱祥生到庭調查，然原審引述軍情局100年10月18日函「本案已進入司法程序…依訴訟結果辦理」等語而認無必要，違背憲政體制暨行政判決侵越行政職權。㈤上訴人就系爭房屋已領有房屋所有權狀，有眷改條例第26條規定之適用，原判決關於本項法律要件之適用，未有法理論述，且上訴人願意讓步而改依違占建戶辦理，與被上訴人處理一般違法占地建屋之軍人，仍准依違占建戶辦理，固同其旨，原判決越權代替被上訴人作成上訴人不符眷戶資格之判決，應屬違誤。㈥依總政戰局101年7月11日國政眷服字第1010009603號函意旨，被上訴人飭軍情局應於101年7月25日以前就上訴人陳情違占建戶補件列管等節，依權責辦理見復，顯見上訴人具備眷改條例之眷戶資格（違占建戶資格）等語為據，請求廢棄原判決。
六、本院查：㈠按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義
務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第6條第3項、第111條第1項、第2項及第260條第3項分別定有明文。
㈡經查，本院100年度裁字第2872號裁定及100年度判字第2144
號判決，以本件上訴人應提起課予義務訴訟而誤為僅提撤銷訴訟或提起確認訴訟，原審未闡明本件屬於提起課予義務訴訟之範圍，不得僅提撤銷訴訟及提起確認訴訟，即逕為判決駁回上訴人所提確認訴訟，於法不合，而分別以裁定及判決廢棄原判決，發回原審闡明釐清，另為適法之裁判。嗣上訴人於原審更審時變更訴之聲明為：「行政院99年10月26日院臺訴字第0990104782號訴願決定廢棄。被告關於原告鄭德芳、趙芝明就其所有坐落臺北市○○街○○號、23號、27號、29號、31號及第31之1、之3號等7戶房屋眷舍（眷戶）資格，應為適法之處分。被告關於原告蔡鍾潔華就其所有坐落臺北市○○街○○號乙戶房屋眷舍（眷戶）資格，應為適法之處分。訴訟費用由被告負擔。」，並於審理中陳明渠所稱「應為適法之處分」係指請求被上訴人補辦「原眷戶或違占建戶」資格登記等語。有上訴人於101年3月5日向原審提出之「行政訴訟準備狀」及原審同年月8日準備程序筆錄、同年5月1日言詞辯論筆錄附原審卷可按。足證上訴人於本件更審後，已變更其訴之聲明為課予義務訴訟，並非併提課予義務訴訟及確認訴訟，上訴意旨主張，原判決未就其所提確認訴訟予以判決，有已受請求之事項漏未判決之違誤云云，尚屬無據。次查軍情局100年10月18日國報政綜字第1000006006號函稱：「本案業已進入司法程序，鄭德芳君等人陳情辦理違占建戶補件列管乙節，本局依訴訟結果辦理後續。」等語，係因上訴人已就其申請事項提起行政訴訟，依法行政機關應受行政法院判決結果拘束，而為適法之行政處分，並非由行政法院代行政機關為行政處分，上訴意旨亦屬誤解。又有無傳訊證人到庭之必要，行政法院得依職權決定之，並依行政訴訟法第189條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。原判決援引軍情局100年10月18日函意旨，認本件並無傳訊承辦人朱祥生到庭之必要，經核並無違誤，是上訴意旨主張原判決未依其請求傳訊軍情局承辦人朱祥生到庭調查，違背憲政體制暨行政判決侵越行政職權云云，洵無足採。上訴人其餘上訴理由，係就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，難認其上訴為有理由。
㈢綜上所述，上訴意旨所為之主張，均無足採，原判決駁回上
訴人之訴，核無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 莊 子 誼