最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第201號上 訴 人 空軍軍官學校代 表 人 柯文安訴訟代理人 蔡明樹 律師被 上訴 人 姚銘源上列當事人間確認公法上債權存在（不存在）事件，上訴人對於中華民國101年8月14日高雄高等行政法院101年度訴字第196號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、爰被上訴人前為上訴人正期80年班學生，因學期成績不及格，經上訴人於民國79年10月23日以（79）青敏第7127號令核定退學（下稱退學處分），並自同日起生效，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法規定，被上訴人應賠償其在校期間之費用計新臺幣（下同）708,021元。嗣上訴人於93年間向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請對被上訴人發支付命令，經臺中地院以93年11月3日93年度促字第61870號支付命令，命被上訴人應向上訴人清償708,021元及法定遲延利息，經被上訴人於法定期間內對該支付命令提出異議，臺中地院遂以93年12月14日93年度補字第1333號民事裁定命上訴人限期補繳裁判費，惟上訴人未於期限內補繳，遭臺中地院以94年1月25日94年度訴字第279號民事裁定駁回上訴人之訴。嗣上訴人於93年12月23日以効忠字第0930010904號函（下稱上訴人93年函）請被上訴人於94年1月20日前清償其所積欠之在校期間費用，因被上訴人逾期未為清償，上訴人遂移送法務部行政執行署臺中行政執行處（現已更名為法務部行政執行署臺中分署，下稱臺中分署）強制執行，被上訴人不服聲明異議，經法務部行政執行署以95年4月27日95年度署聲議字第153號聲明異議決定書撤銷其所屬臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序。上訴人復於94年6月1日以劭忠字第0940004328號函（下稱上訴人94年函）請被上訴人於同年月15日前清償其所積欠之在校期間費用，因被上訴人仍未清償，上訴人乃於95年7月10日以劭育字第0950005198號行政執行案件移送書移送臺中分署強制執行，被上訴人不服，以上訴人之請求權業已罹於時效而消滅為由，於100年8月17日聲明異議，經該署以100年8月22日中執忠95年費執專字第00057014號函復被上訴人，略稱有關被上訴人陳稱公法上請求權因時效完成而消滅等情，因事涉執行名義之實體爭議事項，非該分署所得審究，請被上訴人逕洽上訴人查明辦理等語，被上訴人遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：㈠本件有關賠償系爭公費債權之請求，上訴人係於94年間以函文請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼，核其性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，非可作為移送執行之執行名義，且上訴人未曾就系爭公費債權依法提起行政訴訟，致上訴人對於被上訴人之賠償請求權是否存在，無從經由訴訟程序加以確認，是被上訴人提起本件確認系爭公費債權不存在之訴，應有即受確認判決之法律上利益，亦與確認訴訟之要件尚無不合。查上訴人於94年間以函文請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼，並移送行政執行署臺中分署執行時，被上訴人早已於當時提出時效抗辯，故上訴人理應知悉被上訴人得拒絕上訴人之請求。㈡上訴人雖於94年5月18日將被上訴人移送臺中分署強制執行，命被上訴人給付708,021元，然經被上訴人以「時效抗辯」為由聲明異議後，法務部行政執行署乃以95年4月27日95年度署聲議字第153號聲明異議決定書，撤銷臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序，則依行政程序法第132條規定，本件上訴人公法上之請求權時效應視為不中斷；而上訴人亦未依據民法第129條及第130條之規定，於6個月內提起訴訟，反而遲至95年7月間再次將本案移送臺中分署強制執行，嗣該署以95年11月2日中執忠95年費執專字第00057014號函，命被上訴人給付1,425,071元，惟前開臺中分署95年11月2日函文，業已逾5年之公法上請求權之時效，則本件上訴人公法上請求權，依行政程序法第131條規定，因5年間不行使而當然消滅，被上訴人自無給付之義務。㈢又被上訴人雖曾於94年11月8日針對臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件向原審法院提起行政訴訟，並經原審法院94年度訴字第932號案件審理，惟因被上訴人母親劉滿於95年2月24日死亡，故被上訴人乃撤回上開行政訴訟，然撤回訴訟並無民法「承認」之效力，自無中斷時效之問題等語，求為判決確認上訴人請求被上訴人賠償708,021元之公費債權不存在。
三、上訴人則以：㈠上訴人曾於94年間以函文請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼，被上訴人已於94年6月2日收受，且上訴人以行政處分為執行名義將被上訴人移送強制執行，先後由臺中分署以94年度費執專字第43256號及95年度費執專字第57014號事件受理。由於上訴人已於94年間對被上訴人聲請強制執行，業已中斷消滅時效，雖法務部行政執行署曾於95年4月27日以95年度署聲議字第153號聲明異議決定書撤銷臺中分署94年度費執專字第43256號行政執行事件之執行程序，由該署另為適法處理，然臺中分署已依法務部行政執行署法規及業務諮詢委員會第29次會議決議，認該行政執行程序並不審究被上訴人抗辯之時效問題，故上開臺中分署94年度費執專字第43256號及95年度費執專字第57014號事件之執行效力仍有效存在，故上訴人對被上訴人之公費債權請求權尚未罹於時效而消滅，被上訴人主張時效消滅之抗辯云云，顯無理由。㈡上訴人前以退學處分核定被上訴人退學，該令所為退學及請被上訴人應賠償公費等內容即屬行政處分，被上訴人主張上訴人於94年間以函文請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼，核其性質僅係催告被上訴人履行之通知，並非行政處分，非可作為移送強制執行之執行名義云云，顯係對上開退學及請被上訴人應賠償公費之行政處分有所誤解。上訴人於94年間以函文請被上訴人賠償所受領之公費待遇及津貼，則是行使公法上請求權之行為，更可中斷消滅時效，被上訴人主張時效消滅之抗辯云云，顯無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠經查，本件被上訴人為上訴人正期80年班學生，因學期成績不及格，遭上訴人於79年10月23日以退學處分核定退學，並自同日起生效，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法規定，被上訴人應賠償其在校期間之費用計708,021元。則上訴人自核定被上訴人退學時即得行使其返還系爭費用之請求權。是以，本件上訴人主張之給付請求權既係發生於行政程序法施行（即90年1月1日）前，當時就公法上請求權之消滅時效期間問題，法律尚無明文規定，自應類推適用民法第125條規定，其消滅時效應為15年，除有時效中斷之事由外，應算至94年10月23日即已罹於時效而消滅。㈡上訴人雖主張其曾於93年12月23日及94年6月1日分別以上訴人93年函及94年函向被上訴人催繳系爭在校期間費用，且因被上訴人逾期均未清償，故先後移送臺中分署強制執行，是其對被上訴人之公法上請求權時效業已中斷，迄未罹於時效而消滅云云。然按行政程序法第131條第3項固規定行政機關為實現其公法上請求權所作成之行政處分，有中斷時效之效力。惟系爭公法上請求權係基於行政契約而來，核屬必須以行政訴訟裁判為執行名義之公法上給付；又本件兩造係合意締結行政契約作為法律關係之基礎，即有以行政契約取代由行政機關單方作成行政處分而為規制之意，契約當事人亦可合理期待於契約關係中依契約之約定解決爭議，而非逕作成行政處分，上訴人即無於系爭行政契約關係之履行過程中另以行政處分而實現權利之權限。故前揭催繳函文僅係催告被上訴人履行義務之意思通知，非屬下命行政處分之性質，即非行政程序法第131條第3項所定得中斷時效之行政處分，故不因上訴人曾以前揭函文向被上訴人催繳而生中斷時效之效力。縱認上訴人係以前揭通知催繳函文請求債務人履行債務，而依民法第129條第1項第1款規定，有因「請求」而中斷時效之事由，然民法第130條亦規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」觀諸前揭函文所載日期分別係93年12月23日及94年6月1日，則上訴人縱有以前揭催繳函文請求被上訴人履行債務而中斷時效，然上訴人並未於請求後6個月內起訴，此為兩造所不爭，則系爭公法上請求權之時效亦應類推適用民法第130條規定而視為不中斷，亦不生時效因請求而中斷之效果。又觀之民法第129條第1項第3款及第2項第5款之規定，起訴係屬中斷時效之事由，而已開始執行或聲請強制執行，與起訴有同一效力。易言之，公法上之權利倘有開始執行或聲請強制執行之情形者，固應類推適用上開規定，認其時效消滅已中斷。惟開始執行或聲請強制執行乃經由公權力以實現權利，須由具受理權限之機關為之，始足當之，故前引民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」，當指有執行權限之機關已開始執行或受理執行之聲請而言，若非權限機關所為者，即不發生時效中斷之法律效果。又須以行政訴訟之裁判為執行名義之公法上給付，其受理強制執行之權限機關為高等行政法院，並非行政執行處（現為法務部行政執行署各分署），此稽之行政訴訟法第305條第1項之規定可明，是以債權人如將須向行政法院起訴取得執行名義，並應向行政法院聲請強制執行之債權，逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，即不生消滅時效因聲請強制執行而中斷之效果，是上訴人縱曾於時效期間內，以上開通知催繳函移送行政執行，亦無中斷時效之效力。參諸前揭規定及本院95年8月22日庭長法官聯席會議決議，上訴人對被上訴人之公法上請求權時效既已於94年10月23日完成，且是項請求權為當然消滅等語，為其判決理由之基礎，而認被上訴人請求確認上訴人請求被上訴人賠償708,021元之公費債權不存在，洵屬有據，應予准許。
五、上訴人上訴意旨略謂：㈠學生進入軍校就讀雖成立行政契約關係，然學生入學時既已承諾服從相關軍事教育法規，則就讀期間發生退學事由，即由軍校依相關軍事教育法規以行政處分方式核定退學及應償還公費數額，故就軍校學生退學事件並無「有以行政契約取代由行政機關單方作成行政處分而為規制之意」，原判決肯定退學處分及被上訴人應賠償其在校期間之費用708,021元之效力，卻認定本件公法上請求權係基於行政契約，顯有違反行政程序法第92條第1項規定，而有判決理由矛盾之違法。㈡依行政執行法第2條、第4條、第11條及第13條規定，「公法上金錢給付義務之行政處分」可作為行政執行之執行名義，並無法律規定公法上金錢給付義務只能依行政訴訟判決，並向行政法院聲請強制執行始為強制執行行為，故原判決之認定乃增加法律所無之限制，違反前揭行政執行法及民法第129條第2項第5款規定，屬判決違背法令。㈢原判決誤認上訴人係以上訴人93年函及94年函等作為行政執行之執行名義，而對上訴人主張是以退學處分作為行政執行之執行名義，依民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」規定，應屬發生時效中斷法律效果之重要攻擊防禦方法恝置未論，依最高法院29年上字第842號判例要旨，原判決顯有判決不備理由之違法。
六、本院查：㈠按「(第1項)公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年
間不行使而消滅。(第2項)公法上請求權，因時效完成而當然消滅。(第3項)前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定。惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（本院95年8月份庭長法官聯席會議決議參照）。本件被上訴人經上訴人予以退學，退學生效日為79年10月23日，為原審依職權確定之事實，上訴人因行政契約對被上訴人所生償還公費請求權，於上開時日即得行使，依前述規定及說明，上訴人對被上訴人之賠償請求權之時效於94年10月23日完成，其請求權已因時效完成而消滅，且公法上請求權罹於時效消滅者，其權利消滅，並非僅發生抗辯權，從而，被上訴人訴請判決確認債權不存在，於法即無不合。
㈡復按行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形
式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人在學時因故遭退學，上訴人行使其契約上權利，即請求被上訴人賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被上訴人賠償。是以即使上訴人以書面向被上訴人求償，該書面亦非行政處分，其在學費用償還請求權之時效不因而中斷（行政程序法第131條第3項），再者，該書面既非行政處分，自不得成為行政執行之執行名義，苟上訴人予以移送行政執行機關強制執行，行政執行機關據以進行強制執行，均非適法，上訴意旨主張被上訴人入學時既已承諾服從相關軍事教育法規，是應得以退學處分作為執行名義，並得以送交行政執行處強制執行作為中斷時效之事由，均無足採。
㈢綜上所述，原判決以上訴人未向行政法院起訴取得執行名義
，並向行政法院聲請強制執行，而逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，亦未於法定期間向法院起訴，不生消滅時效因請求或聲請強制執行而中斷之效果，是上訴人縱曾於時效期間內，以上開通知催繳函及移送行政執行，亦無中斷時效之效力，而認上訴人公法上請求權於94年10月23日即已罹於時效而消滅，而確認上訴人請求被上訴人708,021元之公費債權不存在，經核並無不合，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 莊 子 誼