最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第344號上 訴 人 黃國榮訴訟代理人 袁瑞成 律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚
參 加 人 游家聲
游家祺謝銘環黃彩華謝朱寶梅羅秀美上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國102年2月20日臺北高等行政法院101年度訴字第1093號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣參加人等前向被上訴人申請在桃園縣八德市○○段1249-2、1293、1294、1295、1297-1、1298、1316-1、1316-2等8筆地號土地（下稱參加人建築基地）上興建地上5層1幢6棟16戶RC造建築物之建造執照，經被上訴人於民國97年5月20日准予核發（97）桃縣工建執照字第會德00556號建造執照（下稱556號建照）。嗣上訴人於99年3月19日，以其所有門牌號碼桃園縣八德市○○街○○號建物（下稱27號建物），於63年興建當時，已取得參加人建築基地中之上開地段1293、1294、1297-1等地號土地（下稱1293、1294、1297-1號土地），及同段1316、1251、1297、1296、1292、1294-1地號等6筆土地，合計9筆土地所有權人提供之土地使用同意書，將該等土地作為27號建物基地內6公尺私設通路使用，被上訴人所核發556號建照所指定之建築線，將該6公尺私設通路，減縮為4.5公尺，係屬違法為由，申經被上訴人將556號建照之建築線指定撤銷。參加人其後另行申請指定建築線，經被上訴人於99年8月25日核准發給（97）桃縣工建執照字第會德00000-00號核准變更設計建造執照（下稱556之2號變更建照），上訴人復於100年8月16日，以556之2號變更建照之建築線指定，實與556號建照相同，對其所有27號建物之通路使用權構成侵害為由，向被上訴人申請撤銷556號建照並勒令停工及強制拆除興建工程等，經被上訴人以100年9月22日府工建字第1000329961號函復略以：556號建照業經被上訴人撤銷並函覆上訴人在案，又該建照業經被上訴人核准辦理變更設計有案，即已完成合法程序，上訴人所請於法無據，歉難照辦等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以101年度訴字第1093號判決駁回，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠、上訴人所有27號建物於63年興建，依當時有效之臺灣省建築技術規則第8條及建築技術規則建築設計施工編第2條等規定，徵得桃園縣八德市○○段131
6、1251、1297、1297-1、1296、1292、1293、1294、1294-1地號等9筆土地（下稱聖王街所在地）所有權人出具同意書，以聖王街所在地設置寬度超過6公尺之通路（下稱系爭通路），即現今之聖王街，作為27號建物之通路使用。被上訴人於參加人申請在上開建築基地興建建物時，疏未注意系爭通路乃桃園縣建築管理自治條例第4條第2款規定之現有巷道，依同條例第5條規定，應由申請建築基地單側退縮達6公尺寬度作為建築線，竟准予核發556號建照致使系爭通路寬度於63年設置時之6公尺減縮為4.5公尺，並將系爭通路之部分基地計入建築基地面積，顯然違背上開臺灣省建築技術規則、建築技術規則建築設計施工編及桃園縣建築管理自治條例之規定。被上訴人於99年3月22日撤銷556號建照之建築線指定，參加人遂重新申經被上訴人核發556之2號變更建照，其建築線指定竟與556號建照完全相同，仍屬違法。㈡、縱如被上訴人所稱系爭通路於63年設置時不適用臺灣省建築技術規則，應適用「實施都市計畫以外地區建築管理辦法」云云，依該辦法第8條規定，系爭通路寬度亦不得小於6公尺，足見被上訴人核發之556號建照及其後核准變更之556之2號變更建照，均屬違法。㈢、被上訴人就參加人建築基地共核發
（97）桃縣工建執照字第會德00000-00號核准變更設計建造執照（下稱556之1號變更建照）、556之2號變更建照、（97）桃縣工建執照字第會德00000-00號核准變更設計建造執照（下稱556之3號變更建照）、（97）桃縣工建執照字第會德00000-00號核准變更設計建造執照（下稱556之4號變更建照）、（97）桃縣工建執照字第會德00000-00號核准變更設計建造執照（下稱556之5號變更建照）共5次變更建照，均有上述指定建築線不合規定之違誤，上訴人於100年8月16日及同年9月7日向被上訴人申請撤銷556號建照，遭被上訴人否准，提起訴願，亦遭決定駁回等語，求為判決訴願決定及被上訴人100年9月22日府工建字第1000329961號函均撤銷，556號建照及556之1至556之5號變更建照均撤銷。
三、被上訴人則以：㈠、556號建照原係依現行建築法第39條、第48條及建築技術規則建築設計施工編第2條等規定，根據聖王街現況通路寬度3.4公尺至4.46公尺，核定鄰接聖王街之建築線。嗣因上訴人於99年3月19日申請撤銷556號建照之建築線指定，被上訴人始查明其63年間對上訴人所有27號建物核發之「桃園縣政府建設局核定實施都市計劃以外地區興建工程完工證明書」（下稱完工證明書），將聖王街所在地之使用性質認定為「類似私設通路」，非依桃園縣建築管理自治條例第4條認定為「現有巷道」，故不得指定建築線，因而撤銷556號建照核定鄰接聖王街之建築線，僅以參加人建築基地前方鄰接12公尺寬之義勇街指定建築線，並依建築法第39條規定辦理變更設計。㈡、上訴人所有27號建物於63年建造時，並非當時建築法第3條規定適用之地區，被上訴人係依據62年12月24日發布之「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」對該建物核發完工證明書，並非依建築法第101條規定所訂定之臺灣省建築管理規則，故該建物前方私設通路之寬度，並無臺灣省建築管理規則規定之適用。㈢、參加人建築基地中之1293、1294、1297-1號土地（重測前之地號為桃園縣八德市○○○段278-8、278-130、278-131號），並不在27號建物所領得完工證明書之竣工平面圖所示建築基地範圍內，上開完工證明書及竣工平面圖上亦未標示該通路之路型及寬度，且竣工平面圖留設之通路寬度並非全部為6公尺，亦有依現況留設小於6公尺寬度通路之情形，上訴人要求留設6公尺寬度之私設通路自非有據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、參加人游家聲及游家祺主張：被上訴人係依據桃園縣建築管理自治條例第2條及第4條規定，核發556號建照及556之1至556之5號變更建照，僅就該建築基地前面鄰接之義勇街指定建築線，洵屬合法有據。建築基地中之1293、1294、1297-1號土地，係參加人游家聲私人所有，除提供如現況通路3.4公尺至4.46公尺寬度供公眾通行外，其餘部分土地則依法向被上訴人申請核發建造執照；該3筆土地既不在上訴人所有27號建物於63年取得完工證明書所載建築地址範圍內，且通路之路型及寬度亦未標示。上訴人主張27號建物於63年興建當時，即依據當時法令設置寬度超過6公尺以上之通路即現今之聖王街作為通路使用，指稱556號建照及556之1至556之5號變更建照，將63年即已依法規劃並設置之6公尺通路減縮，係屬違法云云，顯非事實且無憑據等語，求為判決駁回上訴人在原審之訴。其餘參加人並未具狀或到庭作何陳述。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠、被上訴人向所屬工務局查明，其中1293、1294、1297-1號土地之性質，應視為私設通路，並非桃園縣建築管理自治條例第4條規定之現有巷道，與該自治條例第2條第1項所定指定建築線之要件不符，乃撤銷556號建照核定鄰接聖王街之建築線。
是被上訴人前以556號建照依聖王街現況寬度所為錯誤之建築線指定，既經其撤銷而不存在，依建築法第39條規定辦理變更設計，另以556之2號變更建照依法就上開建築基地面臨義勇街計畫道路之一側指定建築線，且該556之2號變更建照經核亦無其他違法事項。是以上訴人於100年8月16日及同年9月7日向被上訴人申請撤銷556號建照，並勒令參加人建築基地上之工程停工及強制拆除，即屬無憑。另上訴人所提土地使用權同意書記載「茲有呂萍等人，擬在下列土地建築二層加強磚造建築物，業經本人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑。」。可知，聖王街所在地重測前所有權人出具之同意書，係同意提供該等土地之全部，供訴外人呂萍於其上興建2層加強磚造建築物使用，該土地使用權同意書，並非桃園縣建築管理自治條例第4條第1項第2款所定由土地所有權人出具之「無條件供公眾通行」同意書，從而聖王街自非該自治條例所定之現有巷道。556之2號變更建照就參加人建築基地鄰接聖王街一側未指定建築線，並無違反該自治條例第2條第1項及第5條等規定。至於臺灣省建築管理規則，於被上訴人核發556之2號變更建照前，即經前臺灣省政府廢止，故該建築管理規則並非被上訴人核發556之2號變更建照時應遵循之法規。又556之2號變更建照係以參加人建築基地南方臨接之義勇街計畫道路指定建築線，故參加人建築基地與建築線既相連接，即符合被上訴人核發556之2號變更建照當時施行之建築技術規則建築設計施工編（71年6月15日修正）第2條第1項前段規定，有關建築基地內私設通路最小寬度規定之適用。㈡、上訴人所有27號建物取得之完工證明書，乃被上訴人所屬建設局核發之桃縣建都（外）證字第158-110號核定實施都市計畫以外地區興建工程完工證明書；另聖王街所在地，則係提供包括上訴人建物在內、經被上訴人核發桃縣建都（外）證字第158-1至158-143號實施都市計畫以外地區興建工程完工證明書之建物，作為通路使用，故上訴人所有27號建物，係「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第7條第1項規定所稱集中興建之住宅，而該集中興建住宅之東、南、西、北分別臨接大義街、聖王街、福豐南街24巷及福豐南街，其中福豐南街之寬度，依該圖之比例尺換算，應有6公尺。是上訴人所有27號建物所屬集中興建住宅，具有完整道路系統，且27號建物可自聖王街經由大義街或福豐南街24巷，通往寬度達6公尺之福豐南街，符合「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」第8條之規定。㈢、被上訴人最初核發之556號建照建築基地北方臨接之聖王街指定建築線部分，與桃園縣建築管理自治條例第4條第1項規定不符，被上訴人嗣後將該錯誤建築線指定撤銷，並另行核發556之2號變更建照，僅就參加人建築基地南方臨接義勇街計畫道路一側指定建築線，至556號建照其他核准事項，及被上訴人另以556之1至556之5號變更建照核准參加人變更設計之事項，經核均無違誤。故上訴人請求被上訴人撤銷556號建照及556之1至556之5號變更建照，於法無據等語，因將訴願決定及被上訴人100年9月22日府工建字第1000329961號函，556號建照及556之1至556之5號變更建照均予維持，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：
㈠、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111條有明文規定。可知，訴狀送達後，原告原則上不得將原訴變更或追加他訴。但於被告同意，被告無異議而為本案之言詞辯論，行政法院認為適當者，或有法定情形時，即例外許為訴之變更、追加，惟為貫徹訴願前置程序，所追加或變更之新訴，如屬撤銷訴訟之類型，於未經訴願前置程序時，即不許之。又訴之變更，如原告未表明以變更之新訴代替原訴並撤回原訴之意者，應解為係以變更新訴之提起合法作為條件而撤回原訴。因此，行政法院應先就變更之新訴審查其提起是否具備訴訟要件及訴之變更之要件，如不具備，則以裁定駁回變更之新訴，並就原訴為審理裁判；如變更之新訴合法，則僅須就變更之新訴為審理判決，再無原告之訴與變更之訴各別存在之餘地。
㈡、查原審以上訴人提起本件訴訟時，原聲明求為判決：被上訴人100年9月22日府工建字第1000329961號函及訴願決定均撤銷；556號建照及556之2號變更建照應予撤銷。嗣於102年1月11日具狀，復請求將556之1、556之3、556之4及556之5號變更建照均撤銷，以被上訴人對上訴人變更之訴並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意上訴人訴之變更，准許上訴人訴之變更。本件原審法院既審認上訴人於原審法院為合法之訴之變更，則原審法院僅得就變更之新訴即請求將556之1、556之3、556之4及556之5號變更建照均撤銷部分，為原判決之審理範圍，原訴即請求將556號建照及556之2號建照均撤銷部分可認為已撤回。原審將原有之訴與變更之訴一併審理裁判，係認原有之訴與變更之訴同時各別獨立存在，揆諸前揭判旨及說明，即有判決違背法令之情事。
㈢、次查，參加人等前向被上訴人申請在參加人建築基地上興建地上5層1幢6棟16戶RC造建築物之建造執照，經被上訴人於97年5月20日准予核發556號建照。嗣上訴人於99年3月19日，以其所有27號建物，於63年興建當時，已取得聖王街所在地所有權人提供之土地使用同意書，作為27號建物基地內6公尺私設通路使用，被上訴人所核發556號建照所指定之建築線，將該6公尺私設通路，減縮為4.5公尺，係屬違法為由，申經被上訴人將556號建照之建築線指定撤銷。參加人其後另行申請指定建築線，經被上訴人於99年8月25日核准發給556之2號變更建照，上訴人復於100年8月16日，以556之2號變更建照之建築線指定，實與556號建照相同，對其所有27號建物之通路使用權構成侵害為由，向被上訴人申請撤銷556號建照並勒令停工及強制拆除興建工程等，經被上訴人以100年9月22日府工建字第1000329961號函復略以：有關申請撤銷556號建照乙案，業經被上訴人函覆上訴人在案，又該建照業經被上訴人核准辦理變更設計有案，即已完成合法程序，上訴人所請於法無據，歉難照辦等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定略以上訴人訴請撤銷556號建照於法無據，駁回其訴願，遂提起行政訴訟等情，乃原審確定之事實。可知，上訴人於申請書及訴願書僅提及556號建照及將556號建照建築線指定撤銷之556之2號變更建照，並未提及556之
1、556之3、556之4及556之5號變更建照部分；另訴願決定書內容亦未提及556之1、556之3、556之4及556之5號變更建照。而556之4及556之5號變更建照係分別於100年10月27日及101年3月28日始核發，於上訴人100年8月16日向被上訴人提出申請書及100年10月17日提起訴願時，均不存在，上訴人顯無於訴願時，即對不存在之556之4及556之5號變更建照，表示不服，提起訴願之理。則556之1、556之3、556之4及556之5號變更建照是否經訴願程序？非無探求之餘地。
㈣、又按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項、第2項定有明文。而「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」復為行政程序法第98條第3項所明定；參酌本院57年判字第205號判例意旨：「未受原處分之送達者，其提起訴願之期間，應自知悉時起算。」可知，提起訴願之期限，原則上固自行政處分達到或公告之次日起30日內為之，但例外自知悉起30日內；或於處分機關未告知救濟期間時，則訴願提起之期間延長為1年（本院100年度裁字第1253號裁定及100年度判字第2176號判決參照）。又上開3年期限之計算，無論受處分人或利害關係人是否於行政處分達到、公告期滿或知悉時起30日內提起訴願，如自行政處分達到或公告期滿而對外發生效力後已逾3年，即不得提起訴願。查556號建照係於97年5月20日核發，上訴人並非556號建照之受處分對象，倘認其權利或利益因該建照處分而遭致損害，雖得以利害關係人提起訴願，然依前揭規定與說明，其就556號建照所提訴願，仍應受訴願法第14條第2項但書所定3年期限之限制，則上訴人提起訴願，有無逾訴願法第14條第2項但書所定3年期限，發回後應由原審一併查明。雖上訴意旨未執以指摘，然原判決既有上述之違法，且於判決結論有影響，故上訴論旨求予廢棄，即有理由。並因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 林 惠 瑜以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 6 日
書記官 王 史 民