最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第362號上 訴 人 李卓威訴訟代理人 梁堯清 律師被 上訴 人 空軍第四五五戰術戰鬥機聯隊代 表 人 范大維上列當事人間償還公費事件，上訴人對於中華民國101年9月19日臺北高等行政法院101年度訴字第588號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、上訴人原係被上訴人所屬空軍第四修補大隊場站中隊中尉飛修官，因民國94年度考績經評定為丙上，經被上訴人召開人事評審會決議上訴人不適服現役退伍，而經國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）96年10月24日空管字第0960011776號令（下稱96年核退令）核定上訴人不適服現役退伍，並溯自95年6月30日零時生效。被上訴人以上訴人於86年8月25日就讀空軍軍官學校（下稱空軍官校），依86年度軍事學校正期班、專科班聯合招生簡章（下稱系爭86年招生簡章）規定，上訴人於90年7月12日畢業後至少應服役10年始得退伍，認上訴人尚有5年12日之現役未服滿，乃依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱軍費生公費發給及賠償辦法）之規定，按上訴人尚未服滿現役最少年限之比例計算，以101年1月5日空四聯人字第1010000145號函通知上訴人限期清償在校所受領之公費待遇及津貼計新臺幣（下同）70萬8,060元，因上訴人逾期未清償，被上訴人遂提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：上訴人畢業任官後，因年度考績丙上及個人違紀行為遭被上訴人記大過一次處分，經人事評審會考核不適服現役退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，依上訴人退伍時之軍費生公費發給及賠償辦法第7條第3款、第8條及第9條第3項規定，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼等語，求為判決上訴人應給付被上訴人70萬8,060元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、上訴人則以：系爭86年招生簡章第10條第1項第7款僅對在校期間休學或遭退學或開除學籍之學生，有賠償費用之規範，並未及於畢業後任官服務期間遭核退者。又軍費生公費發給及賠償辦法係於93年7月27日頒布，此已在上訴人入校就讀及畢業並遭勒令退伍之後，當無從拘束上訴人在此之前所為之行為。縱被上訴人得對上訴人請求償還公費，其應自上訴人退伍日起即得行使請求權，則其請求權時效至100年6月30日即已完成。被上訴人遲至101年4月20日始起訴請求，顯已逾5年之公法上請求權時效，其權利已當然消滅等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人不利之判決，係以：(一)88年7月14日公布施行、92年6月25日修正之軍事教育條例第18條僅規定軍事學校之學員生公費賠償之有關事由及範圍，並未及於畢業後服役中之軍士官，國防部依該條例授權，於93年7月27日修正之公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項雖規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」然上訴人當時已畢業並入伍服役，依法律不溯既往原則，上開修正規定依法自不能拘束上訴人，被上訴人據以請求上訴人比例賠償所受領之公費待遇及津貼，尚屬無據。又查，系爭86年招生簡章第9條：「服役規定：(一)正期學生：男生服役10年，……」第10條第1項第7點：「在校受訓期間因故遭學校開除或退學者，應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』繳還在校期間所耗費用。」雖未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限，即應賠償所受領公費待遇及津貼。惟系爭86年招生簡章既約定上訴人必須服役10年，顯見上訴人就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，與約定必須服役10年，二者間有對價關係，依約上訴人應負有服役10年之義務，要可認定。然上訴人於服役未滿10年時，因個人因素致被上訴人依法令終止兩造間之公法契約，倘被上訴人受有損害，經準用民法第263條、第260條之規定，並不妨礙被上訴人之損害賠償之請求。準此，被上訴人以上訴人尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，據以計算其損害賠償額應為70萬8,000元為有理由，應予准許。(三)本件上訴人不服96年核退令，提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第1847號判決駁回，復經本院98年度裁字第1048號裁定駁回在案，則上開96年核退令於此時始告確定，被上訴人因行政契約對上訴人所生之償還公費待遇及津貼請求權，於本院裁定駁回上訴時始得行使，是被上訴人於101年4月20日向原審法院起訴請求上訴人依比例計算償還公費待遇及津貼，並未逾行政程序法第131條第1項規定5年之公法上請求權時效期間等語，為其判斷之基礎。
五、本院查：
(一)按行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋在案。查國防部各軍事學校設立之宗旨，係以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，而是以畢業後服一定年限之常備兵役為主要目的。因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經錄取之軍費生間，即屬為達到上開行政目的，雙方約定由學校提供公費給付，學生享有公費就學之權利並負擔完成學業，及於畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約，有關招生簡章之規定乃構成行政契約之內容，軍費生即負有於畢業任官後，應服滿招生簡章所定現役最少年限之義務。因此，軍費生因可歸責於己之事由，而未履行此項契約義務，自應負債務不履行之損害賠償責任，要不因招生簡章（行政契約）未訂定應賠償之內容及範圍，而得免除其應負之契約責任；況招生簡章若未訂定損害賠償之方法及範圍，因行政程序法亦未有規定，依同法第149條規定，應準用民法之相關規定，則參照民法第216條第1項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」之規定，軍事學校就其所受損害，請求軍費生按尚未服滿現役最少年限之比例，賠償其就讀軍事學校期間所受領之公費待遇及津貼，洵無不合。上訴意旨主張系爭86年招生簡章僅規定在校受訓期間因故遭學校開除或退學者應賠償費用，依明示其一排除其他之法理，畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限者即無賠償之依據云云，尚無可採。
(二)次按，軍事教育條例第17條第1項、第18條規定：「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。」「前條第一項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部依上開條例第18條第2項之授權，於93年7月27日修正發布軍費生公費發給及賠償辦法第12條第1項規定：「應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，其為在學之學員生者，由就讀學校核算後，通知賠償義務人；其為畢業任官者，由所隸屬之機關（構）、學校或部隊函請原畢業學校核算，並由所隸屬機關（構）、學校或部隊通知賠償義務人。賠償義務人應於接到通知之次日起，三個月內一次繳納全數賠償金額。」據此，關於軍費生畢業任官後，違反招生簡章規定應服滿現役最少年限之行政契約義務，軍事學校對該軍費生之債務不履行損害賠償請求權，自上述規定於93年7月27日修正發布生效日起，當然移轉於該軍費生所隸屬之機關（構）、學校或部隊。經核該規定係國防部基於行政程序之便利及實際需要，將軍事學校對於軍費生之債權移轉於其所隸屬之機關（構）、學校或部隊，並未變更債權之同一性，亦未增加軍費生在契約或法律以外所無之義務或限制，與法律保留原則尚無違背，自得予適用。是以，軍費生所隸屬之機關（構）、學校或部隊，依上開法令規定取得者，僅為軍事學校基於行政契約內容之招生簡章規定所生之上開債權，並未承受軍事學校基於該行政契約之法律上地位。
(三)經查，上訴人於90年7月12日自空軍官校畢業後任官，嗣任被上訴人所屬空軍第四修補大隊場站中隊中尉飛修官，於94年間因向地下錢莊借貸，違反軍紀維護實施規定，經被上訴人核定大過乙次，94年度考績評定為丙上，而經空軍司令部依陸海空軍軍官士官服役條例、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等相關規定，於96年10月24日以96年核退令核定不適服現役退伍，並溯自95年6月30日零時生效，依系爭86年招生簡章第9條應服役10年之規定，尚有5年12日之現役未服滿等情，為原審確認之事實。則依上揭規定及說明，上訴人於畢業任官後，既因可歸責於己之事由，經空軍司令部核定不適服現役退伍，而未履行系爭86年招生簡章所定應服現役10年之義務，係屬違約，依法應對空軍官校負債務不履行之損害賠償責任，惟因上訴人已畢業任官，故依上述軍費生公費發給及賠償辦法第12條第1項之規定，由上訴人隸屬之部隊即被上訴人向上訴人請求賠償，惟被上訴人並未承受空軍官校基於該行政契約之法律上地位。原判決未審究本件行政契約係成立於上訴人及空軍官校間，亦未敘明被上訴人如何與上訴人成立公法契約或取得本件行政契約之當事人地位；暨上訴人係因可歸責於己之事由，違反系爭86年招生簡章所定應服現役10年之行政契約義務，而應負債務不履行之損害賠償責任，逕謂：「被告（即上訴人）於服役未滿10年時，因個人因素，致原告（即被上訴人）依法令終止兩造間之公法契約，已如前述，倘原告受有損害，經準用民法之上開規定（即民法第260條規定），並不妨礙原告之損害賠償之請求。」等語，自有判決適用法規不當及不備理由之違法。其次，上訴人於原審已抗辯其係中正預備學校畢業後直升空軍官校，並未參加86年度軍事學校聯合招生，亦未看過系爭86年招生簡章等語；且被上訴人於原審除提出系爭86年度招生簡章外，亦未提出上訴人應考之考試錄取通知書或其入學書立之自願書、約定書等其他相關證據資料以為證明，則系爭86年招生簡章是否為上訴人與空軍官校所訂立之行政契約內容，即有調查確認之必要，原審就上訴人上開攸關判決結果之攻擊防禦方法於不論，未說明其取捨理由，逕採信被上訴人之主張，亦嫌速斷，並有理由不備之違法。故上訴意旨據以指摘原判決違法，即堪採取。
(四)又按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。」及「消滅時效自請求權可行使時起算。……」行政程序法第131條第1項及依同法第149條準用民法第128條第1項規定甚明。而書面行政處分於送達相對人起，對其發生效力，且有效之行政處分具存續力，在未經撤銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在，亦不因提起行政訴訟而停止執行（行政程序法第110條第1、3項、行政訴訟法第116條第1、2項參照），本件被上訴人係以上訴人經空軍司令部於96年10月24日作成96年核退令核定不適服現役退伍，因未履行系爭86年招生簡章所定應服現役10年之行政契約義務，故起訴請求上訴人按尚未服滿現役最少年限之比例賠償所受領之公費待遇及津貼。則依上揭規定及說明，被上訴人請求上訴人償還公費待遇及津貼之公法上請求權，於96年核退令送達上訴人生效時起即可行使，不因被上訴人對該核退令提起行政訴訟而受影響，原判決關於被上訴人對上訴人之請求權，應以上訴人對於96年核退令所提之行政訴訟，於本院97年12月18日裁定駁回其上訴確定時始得行使之論述，固有未洽。惟原處分卷內雖未有96年核退令送達上訴人時間之證據資料，然核退令之送達不可能早於其作成日，並審諸空軍司令部係於96年10月24日作成96年核退令，距被上訴人於101年4月5日向原審提起本件行政訴訟，尚未逾5年，則原判決認被上訴人之請求權尚未罹於時效而當然消滅，即無違誤，併予敘明。
(五)綜上所述，原判決既有如上述適用法規不當及不備理由之違法，且與判決結論有影響，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。惟因本件事證尚有未明，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 江 幸 垠法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 14 日
書記官 葛 雅 慎