最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第364號上 訴 人 東吉營造有限公司代 表 人 黃正仁訴訟代理人 鍾添錦 律師被 上訴 人 苗栗縣政府代 表 人 劉政鴻訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國101年4月12日臺中高等行政法院100年度訴字第369號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理○○○鎮○○路景觀規劃計畫香榭美食藝文大道第一期工程」（下稱系爭工程）採購案，並於民國（下同）99年7月15日簽約。被上訴人於99年9月28日工程督導鑽心厚度試驗結果，因多處不符圖說規定，於99年9月29日函監造單位晉國工程顧問有限公司（下稱晉國公司）轉督包商上訴人提送改善前中後照片，上訴人於99年10月8日東工字第099010031號函附改善照片，經被上訴人工程施工查核小組於99年10月19日查核結果，以99年10月19日府建城字第0990193547號函知監造單位晉國公司並副知上訴人略以「本次工程督導改善位置為（1K＋400、1K＋260、0K＋
710、0K＋440、0K＋250）並不包含1K＋400、1K＋260其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語，即限期上訴人於99年10月25日前改善完竣，上訴人逾期仍未改善，被上訴人乃認上訴人涉有擅自減省工料情節重大之情事，於99年12月8日以府建城字第0990229650號函（下稱原處分）知上訴人將依政府採購法第101條第1項第3款規定刊登政府採購公報。上訴人不服，於99年12月15日向被上訴人提出異議，經被上訴人於100年1月12日以府建城字第1000008310號函復上訴人異議無理由而維持原處分。上訴人仍不服，再向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭審議判斷申訴駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人獲得通知後立即改善並於99年10月8日函覆監造單位及被上訴人，不僅未隱藏事實，且積極主動處理上述工程後續相關事宜，已展現最大之誠意解決問題，並無再危害其他機關之虞。從政府採購法第101條之立法理由以觀，上訴人應不該當該條之要件。又查本件爭議是因被上訴人施工查核認上訴人施作工程有瑕疵要求上訴人改善修補，上訴人據此已依規定於本契約範圍內改善完畢。被上訴人未視不同情節，一律採行最嚴厲之處罰，其採取之方法，將導致上訴人商譽盡失，不僅於公告後3年內不得再投標，且上訴人在承接他廠商案件時，亦將加倍困難，營業範圍受限制之結果，甚至可能造成公司倒閉之危機。被上訴人所採取之處理方式，已違反比例原則。㈡政府採購法第101條第1項第3款所謂「擅自減省工料情節重大」係不確定之法律概念，何謂「減省工料」、「情節重大」該法或施行細則並無明文規定，被上訴人縱有認定之裁量權，但本諸依法行政原則，上訴人在履約過程中，縱有施工瑕疵，但已依規定於本契約範圍內改善完畢，被上訴人不宜因政治因素或當地民意代表等壓力，而擴大解釋認定本案有「減省工料」、「情節重大」事宜，恣意行使行政裁量權欲刊登採購公報將上訴人停權。㈢本件工程係專供人行道使用而為規劃，其混凝土強度之設計，自以行人行走之安全與否作為標準，合約之設計規格，混凝土之厚度為10㎝，工程合約要求混凝土有210kg/c㎡之強度，是故，其所稱之10公分，應係指平均值而言，平均值達10公分，即已符合設計之要求所達210kg/c㎡之強度，其強度應已符合人行道之使用，符合行人行走安全之標準，行政院公共工程委員會認定系爭人行道雖非供車輛行駛之用，但常有駕駛人為圖一時之便，將車輛暫停於人行道上，混凝土厚度不足，當有重物行經其上時，容易破碎斷裂，將造成日後人行道路面之凹凸起伏不平，維修頻繁及路人易絆倒受傷，以車輛重物之承受壓力，作為人行道行走混凝土強度之標準，忽視原工程合約之目的，係僅供行人道使用之目的，而認定「厚度不足，屬情節重大」，顯有重大違誤。㈣本件之爭執點，乃在於系爭施作人行道混凝土之厚度，是否已符合工程品質及混凝土強度是否已達到每平方公尺210kg之強度要求，人行道行人之行走安全無虞，上訴人聲請向臺灣省土木技師公會鑑定之。㈤系爭工程依工程合約第17條工程品管：第7項工程查驗：第3款之規定，本工程施工期間，乙方（即上訴人）應按規定之階段報請甲方（即被上訴人）查驗，上訴人分別於⑴99年9月14日、⑵99年9月15日、⑶99年9月24日、⑷99年10月4日、⑸99年10月4日、⑹99年10月9日、⑺99年10月9日、⑻99年12月9日、⑼99年12月17日、⑽99年12月24日、⑾99年12月30日、⑿99年12月30日共12次會同監造單位即晉國公司人員，將混凝土之抗壓強度送驗，經明陽工程材料檢驗所苗栗實驗室及國立聯合大學土木與防災工程學系工程科研究中心試驗，作出混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告12份，其抗壓強度自228至408之間，均超過工程合約所規定之設計強度210kg/c㎡，全部36個試體之平均抗壓強度為304.58（10,965÷6＝304.58），亦超過設計強度210kg/c㎡，抽驗單位抽驗結果認為合格，符合規定，同意使用。㈥混凝土基層部分厚度不足，監造單位及被上訴人均同意上訴人以加封方式改善，認不影響工程品質，100年10月31日又全部驗收合格通過，何來減省工料可言，更無減省工料至重大情事之情事。㈦被上訴人於99年12月8日致上訴人之原處分函文，其前提即以系爭工程在舖設210kg/c㎡之混凝土強度為前提，被上訴人辯稱其原處分係以厚度不足為依據，與強度無關，顯不足採，就厚度不足部分，既經被上訴人同意以加封方式改善，並已驗收合格，均已達工程合約210kg/c㎡強度之要求，即應屬合乎工程合約之規定，被上訴人自不得再以未改善之前之狀況，作為擅自減省工料情節重大之理由。另本件經臺灣省土木技師公會於101年2月17日以（101）省土技字第0616號人行道鑑定報告書（000-0000），其中第十一項鑑定結果：⒈鑑定標的強度：⑴.混凝土圓柱試體平均抗壓強度為304kg/c㎡，混凝土鑽心試體平均抗壓強度為270kg/c㎡；⑷以中華民國國家標準CNS1238（2005）試驗方法，測試現場鑽心所取樣之混凝土，試體其抗壓強度符合設計要求。⒉鑑定標的之厚度：⑴混凝土鑽心厚度測量結果，總平均值10.226；⑵68組總平均厚度值為：10.226cm＞設計厚度：10.000cm；⑶人行道舖面底層混凝土厚度不足部分，業經監造單位、主辦機關同意以混凝土加封方式改善完成，並經施工廠商切結說明（加封改善方式不影響舖面高壓磚之載力及使用性）後，監造單位層轉主辦機關同意備查結案。鑑定報告第十二項鑑定結論：⒈經現場堪查鑑定標的人行道周邊情況、整體外觀尚屬完好，並依照原規劃由其往來之行人道通行使用中。⒉相關混凝土施工材料檢測成果，有符合設計強度要求。⒊綜上所述，本案鑑定標的人行道工程，在一般用路人步行或其他通常使用上，安全無虞。承上，足見本件之工程強度符合210kg/c㎡，厚度經改善後亦已達10.226之平均值厚度，符合原設計10cm之厚度，被上訴人於99年12月8日通知上訴人因未於99年10月25日限期內改善，即屬有減省工料之重大情事，自有未當，此屬行政裁量權不當之行使，被上訴人嗣後又同意上訴人將厚度不足部分，以加封方式改善備查，最後亦同意驗收通過，被上訴人在上訴人尚未全部改善之前之99年12月8日逕認上訴人有違反政府採購法第101條第1項第3款之情事，顯有未當。㈧依本件兩造99年7月15日所訂立之工程合約書，第17條工程品管：第7項、工程查驗：第2款、第3款、第10款、第11款規定，工程進行期間，工程有缺失須改善時，被上訴人可通知上訴人限期改善工程，逾期未改善工程時，可扣罰該工程單價罰款20％至60％，並得科以懲罰性之違約金，減省工料情節重大時，被上訴人可終止、解除或暫停執行契約，本件工程合約，被上訴人於工程尚未全部改善完成前，即於99年12月8日以減省工料情節重大為由，通知上訴人已違反政府採購法第101條第1項第3款之規定，顯已違反兩造工程合約之規定，被上訴人如依約通知上訴人有減省工料情節重大時，應即解除或終止工程合約，惟被上訴人並未解除或終止合約，又同意上訴人以加封方式辦理，並驗收合格，益證被上訴人驗收前之原處分行為，乃屬不當之處分行為，不合乎兩造工程合約之約定，且嚴重損害上訴人之權益，其處分行為有違反民法第148條第2項之行使權利履行義務應作誠實及信用方法之誠信原則，並已違反同法條第1項後段權利之行使不得以損害他人為主要目的之規定。㈨與本件情形相同之案件（工程未經驗收，本件則已驗收），因路基底層級配由甲式級配改乙式級配施作，其工程品質仍屬合格（經鑑定人報告），高雄高等行政法院97年度訴字第656號判決，以「上訴人雖以乙式級配施作工程，其工程品質仍屬合格，尚不構成政府採購法第101條第1項第3款擅自減省工料情節重大之情形，已如前述，被上訴人未斟酌前揭情形，即認上訴人擅自減省工料情節重大，其行使裁量權已有濫用權力之情形」，將申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷，此有該判決可稽等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被上訴人則以：㈠系爭工程主要之工作項目為全長約2,000公尺之人行道鋪面、電箱美化圍籬、景觀照明及附屬雜項等工作，分屬於A、B二工區，而被上訴人於99年9月28日所取樣查驗者係屬B工區，因A工區是時尚未施作，總計抽樣14處，計有5處0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋180、1K＋400，不符設計，分別短少4公分、3.2公分、3公分、2.6公分、4公分，已足徵上訴人確有擅自減省工料之事實，且被上訴人事後於100年2月25及5月19日分別再抽樣9處及12處（按應為15處之誤-下同），仍有6處及5處不合格，且其厚度差距分別為6公分不等，顯見上訴人施作系爭工程就混凝土厚度不足之缺失，並非施作過程中局部性之偶然疏失，更足徵上訴人確有擅自減少工料之事實。另系爭人行道雖非供車輛行駛之用，但常有駕駛人為圖一時方便，將車輛暫停於人行道上，而上開混凝土鋪設厚度不足，當有重物行經其上時，容易破碎斷裂，將造成日後人行道路面之凹凸不平，維修頻繁及用路人易絆跌受傷，則被上訴人認定該項缺失屬情節重大，亦非屬無據。再者，上訴人所檢附之改善照片，其中並無1K＋180之改善照片，且上訴人於履行系爭工程契約時其工地管理及品質管制均顯鬆散，而經被上訴人所屬工程施工查核小組查核工程遭評為丙等，且經被上訴人多次工程督導而要求上訴人改善，惟上訴人或置諸不理，或逾期始予改善，更足徵上訴人履行系爭工程契約顯欠缺履行之誠信，否則於履約時為何未積極做好工地及品質管理，且對於系爭工程欠缺部分亦未積極改善。又上訴人並未舉證證明確有以乾拌水泥沙取代混凝土增加其厚度，且系爭工程B區於99年9月28日抽樣14處，有5處不合格，所占比例35.71％，其厚度差距分別為4公分、3.2公分、3公分、2.6公分、4公分；於100年2月25日抽樣9處，有6處不合格，所占比例為66.66％，其厚度差距分別為6公分、3公分、6.5公分、5公分、5公分、3公分；於100年5月19日抽樣12處，有5處不合格，所占比例為
41.66％，其厚度差距分別為5.2公分、4.5公分、2公分、3公分、3公分；上開3次鑽心取樣量測結果，不符合率達45.71％＝（5＋6＋5）÷（14＋9＋12），顯示該項缺失，並非施作過程中局部性之偶然疏失。另系爭缺失為「鋪設高壓彩晶地磚th6cm」工項內所含之10cm厚210kg/c㎡混凝土，中間鋪設點焊鋼網，其功能為提供平整堅實之地坪，以供其上6cm厚之高壓彩晶地磚鋪設，經估算該局部不合格工項所占之直接工程費權重為12.4％，已占相當比例。再者，情節是否重大，並非以減省工料之金額做為判斷之主要基準，而係以廠商是否欠缺履信重大與否為據，且本件缺失，日後可能造成人行道路面凹凸起伏不平，導致維修頻繁及用路人易絆跌受傷，則上訴人僅以其自行計算該缺失金額所占契約金額甚微，即認情節並非重大，亦不足採。又系爭人行道開放民眾使用與減省工料情節是否重大，並無必然關係，且燈會僅係短暫之時間，而系爭缺失須經一段時間使用始會呈現上開問題。是以，上訴人以被上訴人於燈會時將系爭人行道開放民眾使用，即據此推論其情節並不重大，並不足採。㈡據被上訴人99年12月8日函文說明欄第二項等內容所示，被上訴人既非以上訴人所施作之混凝土抗壓強度不足作為認定上訴人有擅自減省工料情節重大情事之依據，且亦未曾以上訴人所施作之混凝土抗壓強度不足而要求改善，則上訴人所施作混凝土強度是否符合契約所設計之強度210kg/c㎡乙節，不但與被上訴人認定上訴人有擅自減省工料情節重大之情事無關，且亦不足以推翻被上訴人對上訴人有擅自減省工料情節重大之情事之認定結果。再者，系爭工程契約並未對系爭工程路面之強度有所規範，則上訴人指稱系爭工程路面強度已達合約標準乙節，自失其所據，且上訴人係以改善後之現況路面所為鑑定標的，該鑑定自難期呈現上訴人改善前混凝土厚度不足之數據，故上訴人聲請對目前現況之系爭工程路面強度予以鑑定，自無必要，且其鑑定結果亦不足以改變被上訴人認定上訴人所施作混凝土其層厚度不足而有擅自減省工料情節重大之情事之結果，且有無擅自減省工料，應以查驗當時之結果作為判斷基準，上訴人事後縱然予以改善，但並不致改變其原有擅自減省工料之事實。故上訴人自不得以事後業已改善為由，據以推翻其原有擅自減省工料之事實。至於上訴人所提臺灣省土木技師公會所製作鑑定報告，其鑑定標的日期為100年6月30日、100年8月8日及100年9月22日之平均混凝土鑽心厚度結果，均係自改善後之現況路面所取樣者，故其平均厚度值自無法呈現上訴人改善前混凝土厚度不足之數據。況依系爭工程契約之設計圖說所示，其路面基層混凝土厚度均需達10公分而非平均厚度達10公分即可，此應為上訴人所不爭執，故上訴人以改善後系爭工程路面基層混凝土厚度平均已達10公分為由而抗辯其無減省工料乙節，自不足採。又上訴人所施作系爭工程路面基層混凝土厚度不足部分，經被上訴人及監造單位多次函催下，雖於100年9月26日以上訴人專任工程人員之報告書，說明以採加封方式改善並不影響承載力及使用性，亦無違原設計原則等內容回覆監造單位100年8月16日之函文，經監造單位通知被上訴人後，被上訴人業已同意備查並經被上訴人驗收系爭工程在案。惟此至多僅得以證明上訴人事後業已將所施作系爭工程路面基層混凝土厚度不足之缺失採加封方式予以改善，尚不足以改變被上訴人於99年12月8日函文通知上訴人時，上訴人所施作系爭工程路面有基層混凝土厚度不足而有擅自減省工料情節重大之情事之結果，故上訴人以系爭工程經被上訴人驗收合格為由而抗辯其無減省工料，更無減省工料至重大情事乙節，自屬事後卸責之詞。另系爭工程雖係分階段查驗，惟參諸政府採購法第101條第1項第3款所示「擅自省工減料情節重大者」，其規範之重點乃廠商「履約誠信」，而非履約能力，亦非瑕疵事後經修補與否，更不以瑕疵之發現在於驗收前或驗收後為準，則被上訴人於99年9月28查驗後發現上訴人所施作基層混凝土厚度不足之違約情事，並經被上訴人通知限期改善後，上訴人仍未依期改善，則被上訴人嗣於99年12月8日以函文通知上訴人其所施作系爭工程路面有基層混凝土厚度不足而有擅自減省工料情節重大之情事等情，依法自無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭工程主要之工作項目為全長約2,000公尺之人行道鋪面、電箱美化圍籬、景觀照明及附屬雜項等工作，分屬於A、B二工區，被上訴人於99年9月28日所取樣查驗者係屬B工區，因A工區是時尚未施作，總計抽樣14處，計有5處0K＋250、0K＋440、0K＋710、1K＋180、1K＋400，不符設計，分別短少4公分、3.2公分、3公分、2.6公分、4公分，此為上訴人所不爭執，足證上訴人確有擅自減省工料之事實。被上訴人事後於100年2月25及5月19日分別再抽樣9處及12處（按應為15處之誤-下同），仍有6處及5處不合格，且其厚度差距分別為6公分不等，亦見上訴人所施作系爭工程就混凝土厚度不足之缺失，並非施作過程中局部性之偶然疏失，足徵上訴人確有擅自減少工料之事實。另系爭人行道雖非供車輛行駛之用，但常有駕駛人為圖一時方便，將車輛暫停於人行道上，如上開混凝土鋪設厚度不足，當有重物行經其上時，自容易破碎斷裂，將造成日後人行道路面之凹凸不平，亦當然會增加維修次數之頻繁及用路人易絆跌受傷之情事發生，是被上訴人認定該項缺失屬情節重大，並非無據。㈡有無擅自減省工料，應以查驗當時之結果作為判斷基準，上訴人事後縱然予以改善，但並不影響其原有擅自減省工料之事實，因此，上訴人實難以事後業已改善，推翻其原有擅自減省工料之事實。㈢上訴人並未舉證證明確有以乾拌水泥沙取代混凝土增加其厚度，且系爭工程B區於99年9月28日抽樣14處，有5處不合格，所占比例35.71％，其厚度差距分別為4公分、3.2公分、3公分、2.6公分、4公分；於100年2月25日抽樣9處，有6處不合格，所占比例為66.66％，其厚度差距分別為6公分、3公分、6.5公分、5公分、5公分、3公分；於100年5月19日抽樣12處，有5處不合格，所占比例為41.66％，其厚度差距分別為
5.2公分、4.5公分、2公分、3公分、3公分；上開3次鑽心取樣量測結果，不符合率達45.71％，顯示該項缺失，並非施作過程中局部性之偶然疏失。㈣再情節是否重大，並非以減省工料之金額做為判斷之主要基準，而係以廠商是否欠缺履信重大與否為據，且本件缺失，日後可能造成人行道路面凹凸起伏不平，導致維修頻繁及用路人易絆跌受傷，上訴人僅以其自行計算該缺失金額所占契約金額甚微，即認情節並非重大，亦無足採。又系爭人行道開放民眾使用與減省工料情節是否重大，並無必然關係，且燈會僅係短暫之時間，而系爭缺失須經一段時間使用始會呈現上開問題，是上訴人以被上訴人於燈會時將系爭人行道開放民眾使用，即據此推論其情節並不重大，亦非可採。㈤據被上訴人99年12月8日函之內容，足證被上訴人係以上訴人施作系爭工程所鋪設之混凝土，經被上訴人於99年9月28日現場鑽心取樣發現其混凝土基層厚度不足，且經被上訴人限期改善，上訴人仍未限期改善為由，認定上訴人有擅自減省工料情節重大之情事，而依政府採購法第101條第1項第3款規定予以刊登政府採購公報，被上訴人並非以上訴人所施作之混凝土抗壓強度不足作為認定上訴人有擅自減省工料情節重大情事之依據，且被上訴人亦未曾以上訴人所施作之混凝土抗壓強度不足而要求改善，亦對上訴人所提十二次混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告及平均值計算表等資料並無意見。故上訴人自不得以事後業已改善為由，據以推翻其原有擅自減省工料之事實。至於，上訴人所提臺灣省土木技師公會所製作鑑定報告，其鑑定標的日期為100年6月30日、100年8月8日及100年9月22日之平均混凝土鑽心厚度結果，均係自改善後之現況路面所取樣者，故其平均厚度值自無法呈現上訴人改善前混凝土厚度不足之數據。況依系爭工程契約之設計圖說所示，其路面基層混凝土厚度均需達10公分而非平均厚度達10公分即可，此為上訴人所不爭執，上訴人以改善後系爭工程路面基層混凝土厚度平均已達10公分為由而抗辯其無減省工料乙節，自不足採。又上訴人所施作系爭工程路面基層混凝土厚度不足部分，經被上訴人及監造單位多次函催下，雖於100年9月26日東工字第1000100294號函以公司專任工程人員之報告書，說明以採加封方式改善並不影響承載力及使用性，亦無違原設計原則等內容回覆監造單位100年8月16日之函文，經監造單位晉國公司100年9月28日晉國公司字第10009038號函通知被上訴人後，被上訴人100年10月3日府建城字第1000198496號函已同意備查，並經被上訴人驗收系爭工程在案。惟此僅得以證明上訴人事後業已將所施作系爭工程路面基層混凝土厚度不足之缺失採加封方式予以改善，尚不足以改變被上訴人於99年12月8日函文通知上訴人時，上訴人所施作系爭工程路面有基層混凝土厚度不足而有擅自減省工料情節重大之情事之結果，上訴人以系爭工程經被上訴人驗收合格為由而抗辯其無減省工料，更無減省工料至重大情事乙節，亦非可取。另被上訴人於99年9月28查驗後發現上訴人所施作基層混凝土厚度不足之違約情事，經被上訴人通知限期改善，上訴人仍未依期改善，則被上訴人嗣以系爭99年12月8日函文通知上訴人其所施作系爭工程路面有基層混凝土厚度不足而有擅自減省工料情節重大之情事等情，依法自無不合。㈥至於上訴人所引高雄高等行政法院97年度訴字第656號判決，並非判例，與本件案情各異，且屬另案，尚難比附援引，執為本件有利於上訴人之認定等語，因將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠原判決未審酌被上訴人於99年12月8日為原處分時，僅有99年9月28日一次之查驗結果，被上訴人逕為不當之處分，認定上訴人三次鑽心報告未合格有多處，認有減省工料情節重大，上訴人事後改善雖經驗收，均不足以推翻原處分之結果，其認事用法尤有不當，按本件僅有一次查驗，即為行政處分，非如原判決所載，有三次鑽心報告後，始為行政處分，按三次鑽心報告，分別為99年9月28日、100年2月25日、100年5月19日，而被上訴人係於99年12月8日即已先行製作原處分，時間點顯然錯誤，原判決誤以為本件係經三次鑽心報告後，上訴人仍未改善完竣，被上訴人始為原處分，自有違誤。原判決就前者違反契約規定部分，除有行政訴訴法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令，就後者原處分之時間點應為99年12月8日，誤為第三次鑽心報告之100年5月19日之情形，亦有同法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。㈡本件之工程強度符合210kg/c㎡，厚度經改善後亦已達10.226之平均值厚度，符合原設計10cm之厚度，被上訴人於99年12月8日通知上訴人因未於99年10月25日限期內改善，即屬有減省工料之重大情事，自有未當，此屬行政裁量權不當之行使，被上訴人嗣後又同意上訴人將厚度不足部分，以加封方式改善備查，最後亦同意驗收通過，被上訴人在上訴人尚未全部改善之前之99年12月8日逕認上訴人有違反政府採購法第101條第1項第3款之情事，顯有未當。而原處分99年12月8日之函文，其前提即已明示，指本件係以210kg/c㎡強度為前提，顯見並非僅以厚度為依據，原判決逕認原處分係以厚度為唯一依據，同有未當，就此部分，原判決有行政訴訟法第243條第2項第6款「判決不備理由或理由矛盾之違背法令」。㈢依兩造99年7月15日所訂立之工程合約書，第17條工程品管：第7項、工程查驗：第2款、第3款、第10款、第11款、第25條約定，工程進行期間，工程有缺失須改善時，被上訴人可通知上訴人限期改善工程，逾期未改善工程時，可扣罰該工程單價罰款20％至60％，並得以科罰懲罰性違約金，減省工料情節重大時，被上訴人可終止、解除或暫時停止執行契約，本件工程合約，被上訴人於工程尚未全部改善完成前，即於99年12月8日以減省工料情節重大為由，通知上訴人已違反政府採購法第101條第1項第3款規定，顯已違反兩造工程合約之規定，被上訴人如依約通知上訴人有減省工料情節重大時，應即解除或終止工程合約，惟被上訴人並未解除或終止合約，又同意上訴人以加封方式辦理，並驗收合格，益證被上訴人驗收前之原處分，乃屬不當之處分行為，不合乎兩造工程合約之約定，且嚴重損害上訴人之權益，其處分有違民法第148條第2項及同條第1項後段規定，而原判決未審酌兩造契約之各項約定，被上訴人行使權利有違反誠信原則及損害他人為主要目的，逕認被上訴人得不依工程合約，逕為最嚴厲之行政處分，就此部分，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規或適用不當之違背法令。
六、本院查：
（一）按：
１、政府採購法第1條、第2條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」第6條規定：「（第1項）機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。（第2項）辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決定。（第3項）．．．。」本條立法理由記載：「維護公平交易秩序為政府一貫之政策，政府採購行為尤不得對廠商有不合理之差別待遇，．．．維護公共利益及公平合理為民事契約之基本內涵，於政府採購尤應加以重視，．．．。」第7條第1項規定：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．。擅自減省工料情節重大者。．．．得標後無正當理由而不訂約者。查驗或驗收不合格，情節重大者。驗收後不履行保固責任者。因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。違反第六十五條之規定轉包者。因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。」本條立法理由載明：「明定對於廠商有違法或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」第102條規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。
」其立法理由載稱：「為使有前條各款情形之廠商，於接獲機關之通知後，仍有提出異議、申訴之救濟管道，爰參酌第六章異議及申訴之處理程序，明定無論該當案件是否逾公告金額，廠商得循此程序提出異議及申訴，機關再視其處理結果，決定是否刊登政府採購公報，以免誤刊而損及廠商權益。」第103條第1項規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」
（二）次按，行政程序法第2條規定：「本法所稱行政程序，係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。」第9條、第36條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第37條至第40條依序規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第四十三條之理由中敘明之。」「行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。
」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」第41條、第42條規定：「（第1項）行政機關得選定適當之人為鑑定。
（第2項）以書面為鑑定者，必要時，得通知鑑定人到場說明。」「（第1項）行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。（第2項）勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」
（三）依據上開政府採購法（含立法理由-下稱本法）、行政程序法相關規定及本院庭長法官聯席會議決議意旨，可知：
１、政府採購法係為提升採購效力與功能，確保採購品質，維護公共利益及公平合理而設。所稱採購，指「工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」；又所謂「工程」，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為而言。
２、機關辦理採購，發現廠商有前揭本法第101條第1項所列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分，其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。
３、辦理採購機關依據本法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，應遵循前揭行政程序法之規定，，就當事人有利及不利事項一律注意；基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見、提供必要之文書資料或物品，亦得選定適當之人為鑑定或實施勘驗，俾資瞭解事實真相；並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，將決定及理由告知當事人。
４、為確保政府機關採購品質，維護公共利益及廠商之履約誠信，得標廠商應確實依採購契約所定完成工作，使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵；倘得標廠商單方於履約期間，擅自違約減省工料，且情節重大者，招標機關依法應將其事實及理由通知廠商，視廠商依循本法規定異議及申訴之處理結果，決定是否刊登政府採購公報，以維護公共利益，並兼顧廠商之權益。前開所稱「情節重大」，應依個別標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌廠商違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之。
５、撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，準此，行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後發生之事實或法律狀態憑以認定原處分違法。
（四）本件上訴人參與被上訴人所辦理系爭○○○鎮○○路景觀規劃計畫香榭美食藝文大道第一期工程」採購案，於99年7月15日簽訂工程契約，並於99年7月28日開工，工期為100日曆天，預定完工日為99年12月15日。系爭工程主要之工作項目為全長約2,000公尺之人行道鋪面、電箱美化圍籬、景觀照明及附屬雜項等工作，分屬於A、B二工區，被上訴人99年9月28日工程督導鑽心厚度於B工區（因A工區是時尚未施作）總計抽樣14處查驗結果，計有5處即0K＋
250、0K＋440、0K＋710、1K＋180、1K＋400，不符設計，分別短少4公分、3.2公分、3公分、2.6公分、4公分，不符工程設計圖說規定，乃於99年9月29日函監造單位晉國公司轉督商上訴人提送改善前中後照片，上訴人於99年10月8日東工字第0990100341號函附改善照片，經被上訴人所屬工程施工查核小組於99年10月19日查核結果，以99年10月19日府建城字第0990193547號函知監造單位晉國公司並副知上訴人略以「本次工程督導改善位置為（1K＋40
0、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250）並不包含1K＋400、1K＋260其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語，亦即限期上訴人於99年10月25日前改善完竣，上訴人逾期仍未改善，被上訴人乃認上訴人涉有擅自減省工料情節重大之情事，以系爭處分函知上訴人將依政府採購法第101條第1項第3款規定刊登政府採購公報，上訴人不服，於99年12月15日向被上訴人提出異議，經被上訴人於100年1月12日以府建城字第1000008310號函復上訴人異議無理由而維持原處分；上訴人仍不服，再向工程會提出申訴，亦遭申訴駁回，遂提起行政訴訟等情，為原審認定之事實。原審因斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用本法第101條第1項第3款規定，以前揭理由，將被上訴人原處分及異議處理結果、申訴審議判斷均予維持，駁回上訴人之訴，固非無見。
惟查：
１、被上訴人以原處分認上訴人擅自減省工料情節重大，將依本法第101條第1項第3款規定刊登政府採購公報，係以被上訴人於99年9月28日在系爭工程B段（長1,520公尺）現場混凝土鑽心取樣14處結果，有5處不符工程設計厚度，及上訴人未依被上訴人99年10月19日府建城字第0990193547號函所定之改善期限-99年10月25日完成改善為據。查被上訴人前揭99年9月28日現場鑽心查驗結果，系爭工程有5處不符設計圖說規定，被上訴人旋以99年9月29日府建城字第0990180383號函檢送工程督導紀錄表（含系爭5處不符工程設計厚度鑽心試驗相片）予監造單位晉國公司，經晉國公司以99年10月5日晉國公司字第999056號函轉督包商上訴人立即改善，並於文到3日內提送改善前中後照片；上訴人收文後即於99年10月8日東工字第099010031號函附不符工程設計厚度-1K＋400、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250等5處改善施工前、施工中、施工後之照片與監造單位晉國公司（以上見原審卷第41至57頁），經晉國公司於99年10月15日晉國公司字第99063號函檢送該改善照片予被上訴人；被上訴人審查該改善照片後以上揭99年10月19日府建城字第0990193547號函知監造單位晉國公司並副知上訴人稱「本次工程督導改善位置為（1K＋40
0、1K＋260、0K＋710、0K＋440、0K＋250）並不包含1K＋400、1K＋260其中0K＋250為已鋪設面磚完成段，改善照片並無法判別是否為0K＋250區段，請確實督商承攬廠商缺失改善，並於99年10月25日前將改善照片過府備查，隨函檢退工程督導缺失改善照片乙份」等語（原審卷第59頁）。惟該函既已表明「本次工程督導改善位置為1K＋40
0、1K＋260」，卻又載稱「並不包含1K＋400、1K＋260」，其判斷上訴人有否依限改善，即有矛盾；又被上訴人如無從依據上訴人檢附之改善照片判別是否為系爭工程0K＋250（B）區段，自應本其權責到場勘查，以明真實；然被上訴人未依職權調查證據，並對上訴人有利及不利之情形一律注意，竟僅以該改善照片無法判別是否為系爭工程0K＋250（B）區段，遽認上訴人未依限（99年10月25日前）完成改善，其系爭工程「混凝土基層厚度不足，有擅自減省工料情節重大情事」，而以系爭處分通知上訴人將刊登政府採購公報，所為系爭處分之程序，與前揭行政程序法之規定顯有未合。
２、上訴人承攬系爭工程是否「擅自減省工料情節重大」，應依系爭工程標案之具體情形，本於論理及經驗法則，衡酌上訴人違約之程度、因「擅自減省工料」所能取得之利益、對公共工程品質與安全之不良影響等一切情狀綜合判斷之，已如上述。查系爭工程B段長1,520公尺，被上訴人99年9月28日鑽心厚度查驗14處，其中9處大於工程設計厚度10公分，平均厚度11.5公分；5處小於10公分，平均厚度
6.6公分；以上14處總平均厚度9.75公分（原審卷第382頁），僅小於設計厚度0.25公分，則上訴人是否有擅自減省工料取得減省該工料不當利益之意圖，尚非無疑？縱認上訴人有前開獲取減省工料不當利益之意圖，但衡酌上訴人已施作之工程用料與減省之工料所取得之利益，公共工程品質與安全整體觀察判斷，上訴人擅自減省工料違約之情節有否重大，亦非無推究之餘地。況被上訴人系爭處分理由載明系爭工程應改善之5處，上訴人已部分改善（按指上開5處中之4處）、僅1處-即被上訴人無從判別之前揭0K＋250（B）區段該處仍未改善完竣，被上訴人據此認上訴人擅自減省工料情節重大，所為處分難謂無恣意之嫌。
３、廠商是否擅自減省工料情節重大，悉以工程契約所定內容為據。系爭工程全長約2,000公尺之人行道鋪面，工程契約設計路面基層混凝土厚度為10公分（非平均10公分），審查上訴人是否重大違約減省工料，應以上開所述情節判斷之，始為適法。本件工程會審議判斷補充原處分之理由，以「系爭人行道雖非供車輛行駛之用，但常有駕駛人為圖一時方便，將車輛暫停於人行道上，而上開混凝土鋪設厚度不足，當有重物行經其上時，容易破碎斷裂，將造成日後人行道路面之凹凸起伏不平，維修之頻繁及用路人易絆跌受傷」（原審卷第91頁審議判斷理由）云云，即將汽車駕駛人之不守法，違規將車輛停放在系爭「人行道上」造成人行道破碎斷裂、路面凹凸起伏不平，為上訴人系爭工程缺失屬情節重大之理由，係就無關連之因素作為判斷上訴人擅自減省工料「情節重大」之依據，所為之決定與經驗法則、論理法則顯有違背。原審未加糾正，並予援用為判決之理由，同嫌欠洽。
（五）綜上所述，被上訴人原處分、異議處理結果及審議判斷核有如上違誤，原判決未予糾正，皆予維持，亦有未合，該等違誤，或屬本院應依職權調查之事項，或為上訴意旨執以指摘，並求予廢棄，非無理由。因本件尚有如前所指事項未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 莊 俊 亨