最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第379號上 訴 人 龍炎營造股份有限公司代 表 人 林莊瑞珍訴訟代理人 駱忠誠律師被 上訴 人 行政院農業委員會林務局新竹林區管理處代 表 人 張偉顗上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年1月17日臺北高等行政法院101年度訴字第1404號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人辦理「滿月圓自然中心新建工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國99年3月5日決標於上訴人，並於同年月10日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），總價新臺幣（下同）2,965萬元。嗣訴外人東宜石材有限公司（下稱東宜公司）以其與上訴人間有財務糾紛，向被上訴人及行政院公共工程委員會（下稱工程會）陳情及請求，經被上訴人察得上訴人將系爭工程與東宜公司簽訂承攬工程契約書（下稱承攬契約），其契約內容違反系爭契約第9條第15款第1目及政府採購法第65條第1項、第2項禁止轉包之規定，以101年3月20日竹育字第1012240766號函（下稱原處分）通知上訴人將依政府採購法第101條第1項第11款之規定將其刊登政府採購公報。上訴人循序提出異議、申訴，經工程會為「有關政府採購法第101條第1項第11款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。
」之申訴審議判斷，上訴人遂就申訴駁回部分提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依政府採購法第65條第1項、第2項、同法施行細則第87條規定及工程會98年10月21日工程企字第09800468030號函、91年4月24日工程企字第91016404號函之意旨，轉包係指得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，且代為履行契約之全部或其主要部分，不應單純以得標廠商與他廠商簽訂之契約為據，尚須有由他廠商代為履行全部契約之事實，如他廠商尚未著手為履行行為，自非轉包。上訴人與東宜公司簽訂之承攬契約雖約定「乙方（指東宜公司）承做工程範圍：滿月圓自然中心新建工程合約全部範圍」，惟不能憑此即認上訴人已將全部契約轉包予東宜公司，且依承攬契約第8條約定，上訴人僅連工帶料交由東宜公司辦理，東宜公司所派工地負責人及工人，甚至所有施工方式、範圍、材料進場及檢驗等均由上訴人負責監督，足證上訴人實非將系爭工程全部交由第三人負責，與轉包定義不符。㈡系爭工程決標後之履約保證金及差額保證金，係由上訴人繳交，合計占契約金額之12％，有關工程之保險亦由上訴人自行投保，上訴人不僅未要求東宜公司提出擔保，甚至先給付定金予東宜公司，可知上訴人之目的非在轉包，而係委由東宜公司協助僱工及購買材料，所有施工責任仍由上訴人負責。況系爭工程於開工後，即因可歸責於被上訴人之原因無法進場施工，現場僅完成告示牌及圍籬與測量，其中新設之告示牌及測量放樣工作，均係上訴人支付費用由其他廠商施作，而系爭工程之施工計畫、品管計畫、材料送審均為上訴人所為，東宜公司並無任何履約行為，該公司亦自稱其為協力廠商，申訴審議判斷純以上訴人與東宜公司簽約，即認為有轉包行為，實未考量簽約行為是否已構成「其他廠商代為履行之著手」之要件，顯有疑義。東宜公司既未進場履行契約，即未達由其他廠商代為履行之程度，上訴人雖與之簽約，仍應認係屬預備階段。㈢上訴人雖於承攬契約與東宜公司約定由訴外人邱鈺惠擔任工地負責人，惟嗣後改變原意，自行聘僱邱鈺惠負責現場施工工作，被上訴人辦理有關系爭工程之相關會議及會勘，均由上訴人派員參加，足證系爭工程仍由上訴人執行，並無所謂「將契約中應自行履行之全部或主要部分，由他廠商代為履行」之情事，與政府採購法第101條第1項第11款規定之要件不符，不應受罰等語，求為「原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於申訴駁回部分均撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠依政府採購法第65條、第67條第1項後段及同法施行細則第87條之規定，政府採購契約廠商「應自行履行」之「全部」或其「主要部分」，由其他廠商代為履行稱為轉包，非此部分由其他廠商代為履行稱為「分包」。系爭工程之主要部分，係指自然中心工程之本體，並不因招標公告未標示主要部分，即謂系爭工程無主要部分。上訴人雖主張系爭工程之工地管理、工程推動、工地環境清潔等事項均由其親自施作，惟此部分僅為施工前之準備工作，並非系爭工程主要部分。㈡上訴人申報之工地負責人邱鈺惠，係東宜公司與上訴人間簽訂承攬契約後派駐在工地之負責人，形式上雖以上訴人為勞、健保投保單位，惟依系爭契約第9條，廠商必須指派工地負責人，故將邱鈺惠改以上訴人為投保單位以茲配合，上訴人在標得系爭工程後之99年3月29日為邱鈺惠加保，99年8月30日退保，投保期間僅5個月，而邱鈺惠退保後，東宜公司即於同年10月間申請停業，足證邱鈺惠係東宜公司派駐工地之工地負責人。㈢兩造未就系爭工程正式簽定書面契約前，上訴人即以承攬契約將系爭工程全部轉包予東宜公司，與一般分包均於簽定書面契約後，始就各個自行履約之非主要部分之工項，再分包其他下游廠商之情形不同；又承攬契約金額2,300萬元，幾乎是系爭工程款金額2,965萬元之8成。綜合交易上習慣、上訴人與東宜公司所訂系爭承攬契約之目的、人員、機具提供等情形，上訴人係將系爭工程主要部分轉包予東宜公司，且該公司為實際施作系爭工程，自99年3月至100年3月間已進駐人員、調度重機械車輛等，實際上已開始著手進行系爭工程之各項準備工作，況政府採購法第66條第1項機關得解除契約之規定，本不以轉包之公司實際履行契約為必要，依上訴人製作之99年9月16日至11月15日施工報表載明，系爭工程之假設工程已完成8.54％，已著手系爭工程之準備工作等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠系爭工程係為興建新式、符合森林自然生態之遊客服務中心，以作為諮詢服務遊客、展示生態及經營管理之硬體設施，此觀諸系爭契約第2條所定之廠商應給付之標的及工作事項「滿月圓自然中心新建工程」自明。而依建築法第8條規定可知，系爭契約之主要部分，至少應為滿月圓自然中心建築物本體新建工程，不因採購之招標文件未標示主要部分，即謂系爭契約無主要部分。㈡被上訴人辦理系爭工程之採購案，於99年3月5日決標，並於同年月10日與上訴人簽訂總價2,965萬元之系爭契約。惟上訴人已於99年3月5日決標當日即與東宜公司簽訂契約總價2,300萬元之承攬契約，不僅工程名稱「滿月園自然中心新建工程」與系爭契約完全相同，承攬契約第6條更約定合約範圍為滿月圓自然中心新建工程合約全部範圍，可見上訴人係將依系爭契約應承作之系爭工程全部轉包予東宜公司，並須依系爭契約所有規定條文、圖說規範辦理。此外，上訴人亦表示係將系爭工程連工帶料交由東宜公司辦理，其僅負監督之責。系爭契約第9條第1款第1目前段約定「施工管理㈠工地管理：1.契約施工期間，廠商（即上訴人）應指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關（即被上訴人）審查……」。而承攬契約第9條亦約定：「乙方監工員：乙方（即東宜公司）應選派富有工程經驗之工地負責人常駐工地負責管理施工之一切事宜，並接受甲方（即上訴人）施工監督。」且契約載明東宜公司所派駐於系爭工程之工地負責人為邱鈺惠。上訴人於99年3月29日為邱鈺惠加保勞工保險，99年4月6日報請被上訴人審查之系爭工程工地負責人亦為邱鈺惠。可知邱鈺惠實係上訴人與東宜公司簽訂承攬契約後，東宜公司依約派駐在系爭工程之工地負責人。故上訴人雖形式上為邱鈺惠投保勞工保險，惟不過係為符合系爭契約第9條第1款第1目前段之約定，始由上訴人為勞保投保單位以茲配合。況上訴人於99年3月29日為邱鈺惠加保勞工保險，99年8月30為邱鈺惠辦理退保，而依東宜公司向工程會提出上訴人所製作之「公司貸分包廠商墊付款明細表」所載，有關邱鈺惠99年4月至8月之勞保、勞退基金等支出，均係列在「廠商名稱」項下，與其他廠商並列，而上訴人自行雇用之土木技師林永斌、品管人員何碧茹、工安人員徐美娟等人之勞保及勞退基金之支出則未列在「廠商名稱」項下，益見邱鈺惠係東宜公司代墊之「廠商費用」，而非上訴人之員工勞保、勞退基金支出費用。又兩造於系爭契約所約定之系爭工程總金額為2,965萬元，而上訴人與東宜公司簽訂之承攬契約之系爭工程總金額則為2,300萬元，益見上訴人與東宜公司簽訂承攬契約，實為賺取差價之轉包行為至明。㈢上訴人於99年3月10日與被上訴人簽訂系爭契約當日，交付東宜公司230萬元「預付款」，東宜公司亦開立面額230萬元統一發票予上訴人，符合上訴人與東宜公司簽訂承攬契約第4條第1款「契約成立時，甲方（即上訴人）應先給付乙方10/100合約價款230萬元之訂金」之約定，足證上訴人與東宜公司間之契約關係存在，並已開始依約履行。上訴人將系爭工程連工帶料轉包予東宜公司辦理，其有轉包之行為，洵堪認定。至上訴人嗣後將上開定金轉作其他用途，則屬其與東宜公司間之履約爭議，尚不影響其與東宜公司間前已成立並依約履行之承攬契約關係。上訴人雖主張其將系爭工程分為「一般土木工程」與「小木屋建築工程」部分，因木造小木屋建築部分設計材料規格及組立方式較為特殊，故將該部分委託分包予東宜公司辦理云云，惟與其簽訂之承攬契約第6條約定之合約範圍不符，所為主張難以採信。又上訴人主張系爭工地之工地管理、工程推動、工地環境清潔、協調等事項均由其親自施作云云，縱認屬實，亦因此等事項或屬東宜公司所派駐工地負責人邱鈺惠依約管理工地之內容，或屬上訴人監督東宜公司施作之一環，無從依此認定上訴人所為「未將系爭工程之主要部分轉包予東宜公司施作」之主張可採。㈣政府採購法第65條第1項有關得標廠商不得轉包之規定，解釋上應包括得標廠商不得將契約之全部或主要部分著手簽約轉包予其他廠商之情形在內，亦即得標廠商僅須將契約之全部或主要部分著手簽約轉包予其他廠商，即該當違反上開禁制規範，而不以受轉包之廠商已實際履行契約之全部或主要部分為必要，至得標廠商於轉包後，是否因故解除或終止轉包契約，而自行履行契約之全部或主要部分，均非所問。上訴人與東宜公司既已簽訂承攬契約，將系爭契約全部轉包予東宜公司施作，並依約給付東宜公司預付款230萬元，且為東宜公司派駐現場之工地負責人邱鈺惠加保勞工保險及提報被上訴人審查，故應認上訴人業已著手違反政府採購法第65條第1項之規定。東宜公司於100年12月19日申請書指稱其施作系爭工程，自99年3月至100年3月間已進駐人員、調度重機械車輛，支出巨額搬運拖吊費用等語。另依上訴人99年11月19日以龍營林字第09900806號函檢送之99年9月16日至11月15日止之施工報表，亦載明系爭工程中之假設工程已完成8.54％，累計出工人數技術工39人、大工23人、小工36人，使用挖土機共10輛等情，上訴人否認上開事實，洵難憑採。㈤上訴人自承工地現場之施工圍籬係由邱鈺惠僱工施作，顯見上訴人非但與東宜公司簽訂承攬契約轉包系爭契約之全部予該公司施作，著手違反政府採購法第65條第1項之行為，且已依約履行承攬契約之部分內容，並非如其所稱尚未開始著手政府採購法第65條第1項之轉包行為。從而，被上訴人以原處分擬將其刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦無不合等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠政府採購法所指的轉包態樣，係指原契約中應自行履行之「全部」或「主要部分」，由其他廠商代為履行，而所稱「主要部分」依同法施行細則第87條規定係指「招標文件已標示為主要部分或招標文件標示應由得標廠商自行履行之部分」，此乃政府採購法授權主管機關對於主要部分以法規為解釋，自有其拘束力，原判決雖認招標文件未標示主要部分，亦未指出招標文件有標示「應由得標廠商自行履行部分」，卻以推論之方式認「滿月園自然中心建築物本體新建工程」為主要部分，實與上開規定意旨不符。另轉包既係將原契約中應自行履行之全部或其主要部分由其他廠商代為履行，則解釋上應以「由其他廠商代為履行契約中應自行履行之全部或其主要部分」為要件，惟原判決卻認為得標廠商僅需將契約之全部或主要部分著手簽約轉包予其他廠商，即足該當違反政府採購法第65條之禁制規定，不以受轉包之廠商已實際履行契約之全部或主要部分為必要，此解釋顯逾越政府採購法第65條規範之範圍，自有判決不適用法規或適用不當之違法。㈡本院98年度判字第453號判決主要係指，縱招標文件未標示主要部分亦不得謂該工程得全數轉包，而不受政府採購法第65條之限制，決非於「招標文件未標示主要部分」之情形，可不依政府採購法施行細則第87條規定，而由法院以推論方式指出原契約中之主要部分。況原判決既已指「招標文件未標示主要部分」，若其仍認有主要部分，自須指出何招標文件有標示或何一法令規定應由得標廠商自行履行部分，乃原判決未於判決理由中載明，自有判決不備理由之違法。㈢系爭工程採購之招標文件並未標示主要部分及應自行履行部分，乃原判決所是認，則判斷上訴人係否違反政府採購法第65條第2項禁止轉包之規定，自應比較兩造簽訂之系爭契約及上訴人與東宜公司簽訂之承攬契約內容，而不得單憑契約之用語為斷。原判決未於理由中說明如何得上訴人與被上訴人之契約已全部交由東宜公司代為履行之理由，僅以承攬契約之用語，即認上訴人已將系爭契約之全部交由東宜公司代為履行。又被上訴人於99年7月20日始將系爭工程之工地交付上訴人，即因可歸責於被上訴人之事由，致上訴人自99年8月20日迄今仍處於停工狀態，東宜公司如何可於100年3月間進駐人員、調度重機械車輛、支出巨額搬運拖吊費用？故東宜公司申請書所載內容是否真實自屬重要之攻擊防禦方法，需就此敍明其得心證之理由，惟原判決未就此部分敍明其得心證之理由，即以此為判決基礎。再，關於上訴人主張自行投保且支付費用委由第三人設置告示牌及測量放樣工作，證明東宜公司並未進場施工，係由上訴人自行施作等情，原審對此重要之攻擊防禦方法未於理由中記載其不採之理由，且無法指出東宜公司施作之工作項目及所憑之證據，難謂無判決不備理由之違法。㈣系爭工程所有施工項目僅「基地放樣」、「施工安全圍籬」及「施工安全圍籬大間」等項目有累積完成數量，故施工報表所載之假設工程已完成8.54％，累計出工人數及使用車輛數等，實屬上揭基地放樣等工項，原判決未予詳察，亦未說明調查所得之證據及就證據與事實之聯性有無證明力，即為不利上訴人之判決，亦有判決不備理由之違法。又系爭契約僅記載「工地負責人：邱鈺惠」，並非如原判決所稱承攬契約載明東宜公司所派駐於系爭工程之工地負責人為邱鈺惠。且邱鈺惠是否為東宜公司員工，縱無東宜公司為邱鈺惠投保之勞、健保資料，亦應有東宜公司支付邱鈺惠薪資之證明，原判決僅憑契約之記載即認邱鈺惠係東宜公司員工，其證據取捨即不符經驗及論理法則，況上訴人已否認邱鈺惠係東宜公司員工，原判決未說明何以此主張不可採，理由亦屬不備。另東宜公司是否確有施工及邱鈺惠找人施作圍籬是否即等同於東宜公司之施工，為本件上訴人是否轉包之關鍵，原判決未於理由中載明邱鈺惠找人施工即同於東宜公司施工之關連性，即認東宜公司已著手施作系爭工程，顯有判決不備理由之違法。況上訴人已聘僱邱鈺惠為工地主任，邱鈺惠與東宜公司已無關聯，東宜公司與上訴人間契約關係自因此為終止，故邱鈺惠於系爭工程之行為乃代表上訴人之行為，上訴人自不可能再依承攬契約履行，是應無轉包行為。㈤上訴人已於開工前申報工地負責人為邱鈺惠、品管人員為何碧茹、勞工安全衛生人員為徐美娟、專任技師為林永斌，該等人員均受僱於上訴人，有投保資料可證，足證上訴人仍有自行履行契約，非全部交由東宜公司履行。上訴人係連工帶料交由東宜公司辦理，但對東宜公司所派之工地負責人、工人及施工方式、範圍、材料進場、檢驗等仍予以監督，非全由東宜公司代為履行。且系爭工程自得標至今，於被上訴人辦理之相關會議及會勘，均由上訴人派員參加，亦證系爭工程係由上訴人執行。況上訴人雖與東宜公司簽有承攬契約，然實際上並未有任何轉包行為及結果，自無處罰必要。原審未探究「工程契約之全部範圍」之真意，及上訴人是否履行契約，且將全部契約交由東宜公司之事實，僅以上訴人與東宜公司間有契約約定，即認符合轉包之要件，自屬率斷且有適用法規不當之違法等語。
六、本院查：㈠按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「
前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……違反第65條之規定轉包者。……」政府採購法第65條第1項、第2項及第101條第1項第11款分別定有明文。系爭契約第9條第15款第1目前段亦明定：「廠商不得將契約轉包。……」足見兩造間就系爭契約有不得轉包之約定，上訴人既已得標系爭工程並訂立系爭契約，依契約及法律均負有不得轉包之義務。次按「本法第65條第2項所稱主要部分，指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分。」亦為行為時即91年11月27日修正公布之政府採購法施行細則第87條所明定（99年11月30日修正為「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：招標文件標示為主要部分者。招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」）。是政府採購法及其施行細則對於轉包之認定有明確規定，得標廠商將契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，即構成所謂「轉包」。而所謂「主要部分」，除招標文件標示為主要部分者外，凡招標文件標示或應由得標廠商自行履行之部分，亦屬主要部分，尚不以標示於招標公告為必要，否則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全數轉包而不受政府採購法第65條之限制，顯與政府採購法之立法意旨不符。
㈡經查，解釋意思表示固不應拘泥契約所用文字而應探求當事
人真意，然若契約文字已表達當事人真意，無須別試探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。經查，被上訴人辦理系爭工程之採購案，於99年3月5日決標於上訴人，並於同年月10日簽訂系爭契約，總價2,965萬元。而上訴人於99年3月5日決標日即將「滿月圓自然中心新建工程」與訴外人東宜公司簽訂承攬契約，由東宜公司負責施作，並給付訂金230萬元予東宜公司等情，為原判決所是認，復為兩造所不爭。原判決已論明依系爭契約第2條廠商應給付之標的及工作事項「滿月圓自然中心新建工程」之約定及建築法第8條規定可知，系爭契約之主要部分，至少應為滿月圓自然中心建築物本體新建工程。而依上訴人與東宜公司簽訂之承攬契約，不僅工程名稱「滿月園自然中心新建工程」與系爭契約完全相同，且該契約第6條更約定合約範圍為滿月圓自然中心新建工程合約全部範圍，東宜公司並須依系爭契約所有規定條文、圖說規範辦理，且約定派駐於系爭工程之工地負責人為邱鈺惠；另依上訴人所為「係將系爭工程連工帶料交由東宜公司辦理，其僅負監督之責」陳述內容，參諸系爭契約第9條第1款第1目前段等約定，敍明其認定上訴人將依系爭契約應承作之系爭工程全部轉包予東宜公司且已著手實行及上訴人形式上為邱鈺惠投保勞工保險係為符合系爭契約第9條第1款第1目前段之約定等事實認定之依據及理由，核與卷內證據相符，亦無違證據法則，更無曲解契約內容與意思表示之情事。
㈢系爭契約目的在於滿月圓自然中心建物之興建，則依招標文
件及相關規範，興建符合系爭契約內容之建物，始為履行契約本旨，而有關工地負責人、品管人員、勞工安全衛生人員、專任技師等人員之派駐，無非係得標公司（上訴人）為與招標機關（被上訴人）對話，且確保工程進行順暢及品質所設立，然非屬興建滿月圓自然中心建物工程之履行，況系爭工程既由上訴人得標且系爭契約亦以上訴人名義訂立，則有關工地負責人、品管人員、勞工安全衛生人員、專任技師等人員名義上亦應依上訴人名義為之，始符合政府採購法之規定，上訴人於異議書亦載明要求東宜公司參與工程人員均以上訴人名義參加勞保（見原處分卷第62頁），是上開人員縱使以上訴人名義參加勞保，亦無從為上訴人無轉包行為之認定。上訴人據以主張原判決係以推論方式認定其有轉包行為云云，核無足採。
㈣從而，原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定
之依據及得心證之理由，對上訴人在原審所為之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據而言。原判決既已就維持原處分及異議處理結果和申訴審議判斷部分所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，並就上訴人之主張逐一指駁，亦無理由不備之情事。上訴意旨無非重述其為原審所不採之陳詞，並執其歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，徒執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 賀 瑞 鸞