最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第397號上 訴 人 金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋訴訟代理人 楊智全 律師被 上訴 人 黃磊訴訟代理人 王寶輝 律師上列當事人間解除職務事件，上訴人對於中華民國102年1月9日臺北高等行政法院101年度訴字第1016號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）民國（下同）95年度自有資本與風險資本之比率（下稱資本適足率）低於200％，違反保險法第143條之4第1項規定，且未於97年3月31日之承諾期限前辦理達法定資本適足應增資金額，經上訴人依保險法第149條第1項、保險業資本適足性管理辦法第6條規定，以97年4月17日金管保一字第09700054452號裁處書（下稱前處分）限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、投資不動產及辦理保險法第146條之3第1項第2款及第3款規定之放款；並命國寶人壽於2個月內辦理增資事宜，逾期將再依保險法相關規定辦理。國寶人壽之母公司福座開發股份有限公司（下稱福座公司）積欠國寶人壽租賃保證金新臺幣（下同）4.5億元，乃提供位於臺北市北投區土地（下稱北投土地）設定抵押權予國寶人壽。上訴人限國寶人壽於3個月內收回債權，然福座公司僅於97年間陸續還款1億元，上訴人遂裁處國寶人壽罰鍰60萬元。國寶人壽於第6屆第18次臨時董事會決議（下稱第18次董事會決議）通過，與第三人恒輝不動產開發股份有限公司（下稱恒輝公司）簽訂清償協議，約定轉讓對福座公司之債權予恒輝公司，以取得恒輝公司所有苗栗縣頭份鎮房地1批計487戶（下稱苗栗不動產），作為對福座公司債權之收回（下稱系爭交易），並完成簽約及辦理所有權移轉登記與提報上訴人。上訴人約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉，並通知國寶人壽應速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，於適法性疑慮尚未解除及上訴人未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權。上訴人復通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178條規定利益迴避之瑕疵。國寶人壽於第6屆第23次臨時董事會再行通過同一議案（下稱第23次董事會決議），以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。上訴人就國寶人壽取得不動產作為收回租賃保證金債權一事，限期於文到6個月內將所取得該批房地處分變現，若逾期未能完成，或處分所得扣除國寶人壽取得不動產後所投入相關成本及費用後之金額不足以抵償該債權，將依保險法相關規定處理。但國寶人壽仍未能依限完成該批不動產處分變現，是上訴人認系爭交易乃屬交易金額超過1億元之不動產投資，且交易當時國寶人壽之業主權益為負數，有違保險法第147條之7第1項授權規定之「保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法」（下稱管理辦法）第4條第1項第2款規定，亦違反前處分對於國寶人壽不得投資不動產之限制，乃以100年11月11日金管保財字第10002517632號函（下稱原處分）依保險法第168條第4項（裁處書漏載第7款）規定處國寶人壽罰鍰90萬元，並依保險法第149條第2項第2款規定，解除被上訴人獨立董事職務及停止監察人焦仁和於1年內執行職務，依同條項第3款規定命國寶人壽解除行為時總經理賴宜銘職務及負責本案之法令遵循主管副總經理蔡良嘉職務。另限期國寶人壽於文到6個月內完成所取得該批不動產之處分變現，其處分所得扣除取得該批不動產後投入相關成本及費用並需足以抵償案關債權金額。被上訴人就原處分解除其獨立董事職務部分不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分關於解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務部分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人擔任國寶人壽獨立董事至99年12月10日止，上訴人對被上訴人作成處分時間為翌年之11月11日，原處分係屬對任何人均不能實現，顯為行政程序法第111條第3款所定之無效行政處分。且上訴人認國寶人壽第6屆第18次及第23次臨時董事會，以代物清償方式收回債權抵償之決議違背法令，自得依保險法第149條第2項第1款規定撤銷其決議，如認被上訴人執行獨立董事職務，違背法令，亦得於被上訴人擔任獨立董事任期內解除被上訴人獨立董事之職務，至於被上訴人已非國寶人壽獨立董事後，遽為解除已不存在之獨立董事職務，有悖法律不溯及既往之原則。（二）國寶人壽自82年起至98年間，均依賴福座公司之資金浥注維持營運，而發生於00年初之系爭租賃保證金於96年4月間已無法收回受償，被上訴人於97年6月25日始就任國寶人壽獨立董事，福座公司無力清償3.5億元租賃保證金之情形，與被上訴人無涉。而被上訴人出席國寶人壽第6屆第18次臨時董事會時，出席董事會之董事尚有福座公司代表董事，系爭交易行為在福座公司表示無力清償之情形，為使國寶人壽達到上訴人要求，以利爭取解除對國寶人壽業務限制之前提下，不失為可行之處置方法，而以代物清償方法收回多年無法收回之3.5億元租賃保證金，並不違背前處分不得投資不動產之限制。（三）以代物清償方式收回債權抵債，其法律效果係消滅原債關係，既非「購買」或「互易」行為，尤非「投資」行為，非屬管理辦法第3條第2款之購買行為，亦非同條其餘各款之其他交易行為，不受同辦法第4條第1項第2款規定之限制。且恒輝公司並非國寶人壽之關係企業，而以代物清償方式受領恒輝公司苗栗不動產既非購買、互易或投資行為，應非同辦法第3條第2款、第4條第1項第2款規定之限制範圍，被上訴人為系爭交易案之決議，並無違背善良管理人之注意義務等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務部分。
三、上訴人則以：（一）被上訴人主張原處分解除其事實上已不存在之職務，被上訴人權利或法律上利益無任何損害之虞，本件訴訟即欠缺權利保護要件，被上訴人提起本件訴訟即不合程式，自應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，裁定駁回被上訴人之訴。（二）依國寶人壽第6屆第18次臨時董事會之董事發言記錄可知，國寶人壽事後就苗栗不動產區分為出租區及出售區之規劃說明，依一般經驗法則及通常事理，係屬投資。另就該苗栗不動產之規劃管理，顯見國寶人壽並無立即出售變現之計畫，益證其取得苗栗不動產前即已規畫作為投資目的使用。系爭交易行為形式上雖載明為清償協議，然實質上卻以租賃保證金債權換取苗栗不動產，核其行為實屬不動產投資行為。（三）系爭交易行為因苗栗不動產移轉登記完成而告確定，除有法定或意定事由，契約當事人即不得任意解除契約，而上訴人亦無任何法源依據得予以撤銷，上訴人縱使撤銷國寶人壽第6屆第18次臨時董事會決議，仍無法改變國寶人壽取得苗栗不動產之既定事實。茲因國寶人壽故意違反上訴人要求，上訴人遂要求國寶人壽限期於文到6個月內，將苗栗不動產全部處分變現，並非上訴人認可系爭交易行為。（四）第6屆第18次之臨時董事會就議決系爭交易行為時，被上訴人列席參與該次臨時董事會，並未要求各該涉有利益衝突之董事依公司法第178條規定不得參與表決，並與全體董事參與表決通過系爭交易行為之議案，致該案之表決有違公司法第178條規定。且依管理辦法第4條第1項第2款規定，國寶人壽與恒輝公司之系爭交易金額高達3.5億元，即不得同意系爭交易，加以國寶人壽早已於97年間就此提出適法性分析說明，被上訴人身為保險業之獨立董事，對於法令限制理應知之甚詳，然被上訴人卻分別於第6屆第18次及第23次臨時董事會決議同意系爭交易，使國寶人壽違反管理辦法第4條第1項第2款規定。又依第6屆第18次董事會議逐字稿內容，被上訴人有要求經營團隊應報上訴人同意，然於該次董事會決議後，未有相關事證顯示被上訴人有積極詢問國寶人壽對於上訴人是否已同意，甚至於第6屆第23次臨時董事會議前，對於其間所發生與系爭交易有關之事實及相關文件未予以了解及研閱，即獨立作出決議，益證被上訴人確實未積極執行董事職務，而有未盡善良管理人注意義務。（五）保險法第149條第2項規定，關於停止、解除保險業董事、監察人或為其他必要之處置（包括命保險業解除經理人或職員職務），其性質屬「管制性不利處分」，非屬行政罰法所指之行政罰。被上訴人身為國寶人壽之獨立董事，卻未善盡其職務，而任由國寶人壽違反前處分關於不得投資不動產處分行為，基於落實健全保險業發展及良好經營之行政目的，對於未善盡獨立董事職務之被上訴人為解除職務之處分，方足以警惕被上訴人應恪盡董事職務。（六）解除職務處分之標的是否存在，應以行為時為準，且命解除職務處分，不僅會發生解除現職人員之效力，且生往後於一定期限內限制從事同性質工作之結果，是縱行為人於違規事實發生後退休或離職，主管機關仍得依法為解除職務處分。故上訴人為原處分時，被上訴人已非國寶人壽之董事，上訴人亦得解除被上訴人董事職務，並自原處分送達國寶人壽時生效等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決以：（一）原處分解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務，不僅會發生解除被上訴人職務之效力，並依保險業負責人應具備資格條件準則第3條第11款規定，於五年內限制其從事同性質工作之結果。是原處分作成時，被上訴人雖已非國寶人壽董事，但原處分既另有不利於被上訴人之身分上效果，其起訴求為排除，即非無利益。（二）國寶人壽以現金債權作為取得苗栗不動產之對價，而該不動產又屬集合式住宅建物計487戶，就性質及數量而言，國寶人壽當非作為自用而持有。且依國寶人壽公司第6屆第18次臨時董事會議事錄影本所示，董事洪秀惠表示，標的物之地理位置有相當的優勢能為公司帶來收益，未來會有關於租賃及銷售之詳細規劃等語，監察人黃銘豐表示未來針對不動產銷售時，依實際市價應可使公司獲利更多等語以觀，堪認國寶人壽以租金債權買受苗栗不動產，其目的即在投資獲利。而以苗栗不動產於86年8月27日建築完成後，長達10餘年無法完全出售，以及國寶人壽買受後上訴人一再限期賣出，國寶人壽始終無法將之脫手變現等節而論，更可判斷國寶人壽此舉乃一變現不易，風險極高之投資行為。投資前原可向福座公司請求現金債權，並行使對北投土地之抵押權以獲清償，足為保戶權益保障，投資後因不動產無法轉換為相當現金，資金積壓對於國寶人壽之資產狀況無異雪上加霜，形成保險市場秩序之相當危害，資可確認係屬前處分所禁制之投資不動產行為。（三）被上訴人受國寶人壽委任或聘雇，所謂善良管理人注意義務係針對其與國寶人壽間之關係而論，與其是否應負行政上之行為責任判斷基準不同。上訴人指其應負破壞行政秩序上行為責任，卻援引善良管理人注意義務之概念來論述其責任內容，顯然有誤。且因系爭交易而得脫免上訴人就系爭債務取償監控之利益者為福座公司，而國寶人壽除獨立董事外，其他所有董事均為福座公司法人代表。以作成系爭交易決議時之席次而論，董事為7席，獨立董事僅1席，故當時國寶人壽之決策核心顯然為有共同利益之福座公司法人代表董事所把持，而系爭交易決議之通過，則為福座公司法人代表之一致意見，主導決策會議者復為董事長及副董事長，足徵被上訴人並非系爭交易案之決策核心。又被上訴人固然於第6屆第18次及第23次臨時董事會中均未就系爭交易案為反對意見，並於後者會議中因其他董事均利益迴避表決，而獨自作成決議。但被上訴人並非國寶人壽決策核心，僅因該決議由其作成，即排除董事會其他董事之責任，令其獨力承擔決策交易之責任，其判斷基準不無疑義。（四）自國寶人壽董事會作成系爭交易案之決議迄原處分作成將近2年，上訴人並未在第一時間依保險法第149條第2項第1款規定撤銷其董事會決議，明示其違反前處分以阻止其後續，迨苗栗不動產所有權移轉、北投不動產抵押權塗銷等風險全數實現後，再為國寶人壽內部特定職務人員之調整，顯然就危險之排除已無實益。即認系爭交易所導致之危險仍然存在，管制後續決策、執行及監督者有其必要，原處分作成時其管制之對象也多不在其位，原處分再對之為原職務之解除，其實對處分作成時國寶人壽人事狀態毫無改變，對於回復保險市場秩序，或上訴人限期變現苗栗不動產，並無實益。又本件國寶人壽違反前處分所生危險，當係投資不動產風險所可能之資本流失，影響保戶權益，故上訴人依保險法第149條第2項所為之管制處分，係能及時排除系爭交易所引起之風險。然以上訴人所述原處分將產生被上訴人5年內不得擔任保險業負責人之效力以觀，實難認與排除上開風險有何相對應性。（五）原處分關於解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務部分，顯然無法排除國寶人壽因違反前處分對保險市場秩序所生之危險，並非最適切達成其管制行政目的之手段。上訴人如擬援引保險法第149條第2項作為國寶人壽違反第149條第1項處分之管制手法，除須及時外，並應採取最有效之撤銷決議手段，或解除為系爭交易決議案之權力決策核心職務，而非於事過境遷後，對於不在其位或無決策權限者加以管制，原處分關於管制國寶人壽人事職務部分，確實有違行政程序法關於行政行為採取應依比例原則之規範。（六）上訴人之所以選擇解除被上訴人職務作為原處分內容，細究其內部文件，可知上訴人「真意」在於「對過去行為之懲處」，而非「對未來行政秩序之管制」，此由上訴人議決原處分之會議名稱為「研商國寶人壽以取得不動產作為債權收回之交易懲處案」即可得知。另上訴人所稱「受解除職務處分者，於一定期限內，不得再任同一職務，如此方足以警惕及落實任職保險業之董事、監察人、經理人或職員必須恪遵保險法令及主管機關之管理監督行政行為，以增強對保險業之管理，防止違規與不法情事之發生，保障權益及維護保險交易市場秩序」等語以觀，亦可知上訴人解除國寶人壽特定人員特定職務之行為，其目的在於制裁被上訴人過往「未克盡善良管理人注意義務」、「未恪遵法令」之行為，課以惡報，藉以昭示其他保險業者，其實即為典型之行政罰作用，而與為回復因系爭交易所破壞秩序所為之管制處分無關。上訴人如認被上訴人之行為就保險市場秩序造成危害，且該當於保險法罰則之構成要件，當應援引各該法條予以處罰，不能因詳究其是否違章難度較高，而竟以管制處分之名目遂行其限制個人職業自由之實，因將訴願決定及原處分關於解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務部分均撤銷。
五、本件緣於上訴人以國寶人壽95年度自有資本適足率低於200％，違反保險法第143條之4第1項規定，且未於97年3月31日之承諾期限前辦理達法定資本適足應增資金額，經上訴人依保險法第149條第1項、保險業資本適足性管理辦法第6條規定，以前處分限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、投資不動產及辦理保險法第146條之3第1項第2款及第3款規定之放款；並命國寶人壽於2個月內辦理增資事宜，逾期將再依保險法相關規定辦理。又因國寶人壽之母公司福座公司積欠國寶人壽租賃保證金4.5億元，而提供北投土地設定抵押權予國寶人壽。經上訴人限國寶人壽於3個月內收回債權，惟福座公司僅於97年間陸續還款1億元，上訴人遂裁處國寶人壽罰鍰60萬元。嗣國寶人壽於98年12月10日第6屆第18次臨時董事會決議通過，與第三人恒輝公司簽訂清償協議，約定轉讓對福座公司之債權予恒輝公司，以取得恒輝公司所有苗栗不動產，作為對福座公司債權之收回，並完成簽約及辦理所有權移轉登記與提報上訴人。上訴人為此約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉，並通知國寶人壽應速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，於適法性疑慮尚未解除及上訴人未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權。上訴人復通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178條規定利益迴避之瑕疵。國寶人壽於99年6月24日第6屆第23次臨時董事會再行通過同一議案，以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。上訴人就國寶人壽取得不動產作為收回租賃保證金債權一事，限期於文到6個月內將所取得該批房地處分變現，若逾期未能完成，或處分所得扣除國寶人壽取得不動產後所投入相關成本及費用後之金額不足以抵償該債權，將依保險法相關規定處理。但國寶人壽仍未能依限完成該批不動產處分變現，上訴人認系爭交易屬交易金額超過1億元之不動產投資，且交易當時國寶人壽之業主權益為負數，有違保險法第147條之7第1項授權規定之管理辦法第4條第1項第2款規定，亦違反前處分對於國寶人壽不得投資不動產之限制，乃以原處分認國寶人壽有違反法令之情事，依保險法第149條第2項第2款規定，解除被上訴人獨立董事職務。
六、本院經核原判決將訴願決定及原處分關於解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務部分撤銷，固非無見；惟查：
（一）按「（第1項）保險業違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予糾正或命其限期改善外，並得視情況為下列處分：一、限制其營業或資金運用範圍。二、命其停售保險商品或限制其保險商品之開辦。三、命其增資。四、命其解除經理人或職員之職務。（第2項）保險業不遵行前項處分，主管機關應依情節，分別為下列處分：
一、撤銷法定會議之決議。二、解除董（理）事、監察人（監事）職務或停止其於一定期間內執行職務。三、其他必要之處置。」為保險法第149條第1項、第2項所規定。
依90年7月9日修正保險法第149條之立法理由「依原條文規定，主管機關對問題保險業之處理機制，尚有未完盡之處，爰參考銀行法部分條文修正有關主管機關得據以處分之事由。」之意旨，該條規定，應係立法者為加強主管機關對於問題保險業之監理能力，而參考當時銀行法第61條之1「銀行違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、命其限期改善外，並得視情節之輕重，為下列處分︰一、撤銷法定會議之決議。二、停止銀行部分業務。三、命令銀行解除經理人或職員之職務。四、解除董事、監察人職務或停止其於一定期間內執行職務。
五、其他必要之處置。依前項第4款解除董事、監察人職務時，由主管機關通知經濟部撤銷其董事、監察人登記。
為改善銀行之營運缺失而有業務輔導之必要時，主管機關得指定機構辦理之。」之規定訂定。再探諸銀行法第61條之1之立法理由「為加強金融紀律化，以確保銀行之健全經營，並保障存款大眾之權益，對於違反法令、章程或有礙健全經營之虞之金融機構，中央主管機關可參酌其缺失之輕重，分別明定處置之方式，俾能作迅速有效之處理。
」之意旨，可推知保險法第149條之立法目的，在於加強保險紀律化，以確保保險業之健全發展與經營，及保障保戶之權益，而賦予主管機關對於保險業違反法令、章程或有礙健全經營情形時，介入其經營及決策，並許為必要之管制處置，以確保保險業之健全發展與經營，及保障保戶之權益。職是，主管機關依保險法第149條第2項規定所為之行政處分，對處分相對人雖可能發生不利益，然其性質為主管機關為維護保險市場秩序，確保保戶權益，以公權力介入所為之「管制性不利處分」，其主要目的，在於行政秩序之維持或回復。
（二）次按，保險為現代社會安全制度重要之一環，且保險業為一長期經營之事業，其負責人對保險業甚具影響力，故保險法第137條第1項規定保險業之設立，須經主管機關特許；而該條第2項，對保險業申請設立許可應具備之條件、程序、應檢附之文件、發起人、董事、監察人與經理人應具備之資格條件、廢止許可、分支機構之設立、保險契約轉讓、解散及其他應遵行事項之辦法，亦授權主管機關規定，足見立法者基於保險業之特性，為維護保險市場秩序，確保保戶權益，許主管機關對保險業之經營有較高之介入，而限制保險業之經營自主性。又保險法第137條之1所授權訂定之「保險業負責人應具備資格條件準則」，對保險業負責人資格即設有諸多限制，其第3條對保險業之負責人訂有消極資格之規定，其中第1項第11款規定因違反保險法、銀行法、證券交易法等經主管機關命令撤換或解任，尚未逾5年者，不得充任保險業負責人之規定，即屬保險主管機關為加強保險紀律，所得運用之重要監理工具之一。再者，憲法第15條對人民工作權之保障規定，其內涵固包括人民之職業自由；然該自由於增進公共利益之必要下，依憲法第23條規定，並非不得予以限制；而公權力適當介入保險業之經營為保險監理所需要，對保險紀律之維護有其重要性；再就「保險業負責人應具備資格條件準則」對於保險業負責人之消極資格規定，所產生職業自由之限制，與上揭公益之實現，加以權衡，其所為之限制，尚屬必要之手段，應為適當之限制，核與憲法第23條比例原則之要求，亦無違背。
（三）又按，「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。
」為公司法第23條第1項規定。因此，公司法第8條所規定之公司負責人，包括董事（含獨立董事）、經理人、監察人等，於執行業務時，應以善良管理人之注意義務忠實為公司執行業務。雖公司係由董事組成董事會執行其業務，依公司法第193條規定，其業務之執行應依照法令章程及股東會之決議，以合議執行之。惟為健全公司治理，提升董事會運作效能，並落實監督，證券交易法95年1月11日修正時，引進獨立董事制度，並於該法第14條之2第2項規定：「獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」，按獨立董事為董事會之一員，證券交易法規定獨立董事於執行業務範圍內應保持獨立性，係要求獨立董事應憑藉所具之專業性、獨立性，監督內部董事之經營行為。是獨立董事在公司業務之執行上，與內部董事所負之責任自有不同，對於公司遵守相關法令及主管機關之處分合法經營，應負有較高之注意義務，在運作上獨立董事於內部董事決策或執行業務作成前，即有於其所參與之董事會內發動監督行為之義務；苟獨立董事未盡其監督之責任，於執行業務時故意作成與主管機關限制處分相違背，而致違背法令之決定，或有重大之過失，而違反其執行業務所應有之忠實義務，其情節已達不適任保險業負責人之程度時，主管機關為確保保險業之健全發展與經營及維護保險市場之紀律，必要時自得依保險法第149條第2項第2款規定解除其職務。
（四）末按，獨立董事因經改選、自行辭職或主管機關為解除職務之處分等，固均可發生職務解除之事實；然如發生之法律依據不同，致生不同之效果或功能目的時，除非本質上不可能並存；否則，法理上即無不許多項解職原因，同時存在之理。查保險業不遵行主管機關依保險法第149條第1項所為處分，如與其獨立董事，未盡善良管理人之注意義務有關，依其情節，有對其獨立董事作成解除職務之管制處分必要時，因獨立董事之解職，依保險業負責人應具備資格條件準則第1項第11款之規定，發生於一定期限內不得為保險業負責人之限制效果，即主管機關對獨立董事作成之解職處分，除發生職務解除之事實結果外，尚有以解職處分之作成，始向後發生之管制功能；且獨立董事因改選解職，與由主管機關依保險法第149條第2項第2款規定解除其職務，二者間並無本質上不相容之情形。是主管機關於作成解職處分前，雖保險業之獨立董事，已因改選而不具獨立董事身分，仍不影響主管機關原得對之所為之解職處分。準此，被上訴人指其因國寶人壽股東會決議改選後，未被選任為獨立董事，被上訴人任國寶人壽獨立董事僅至99年12月10日止，上訴人於其後始作成原處分，有行政程序法第111條第3款規定之無效行政處分情形，所為之主張，即無可採。
（五）再者，依保險法第149條第2項規定作成之行政處分，其性質除係「管制性不利處分」外，亦屬裁量處分。主管機關於保險業不遵行其依保險法第149條第1項所為之處分時，得就其情節，依同條第2項規定選擇適合達成所欲管制目的之手段，作成必要之措施或處分，於具體個案進行司法審查時，法院應以主管機關所作成之具體處分為對象，就其構成要件是否相合，能否達成管制之目的，及有無作成處分之必要等予以審查。此外，管制性處分作成之主要目的，在於行政秩序之維持或回復，而主管機關依權責所為管制方法之選擇，為行政權行使之範圍，且各種管制方法，各有其管制目的，在平等原則之要求上，本應給予低密度之審查，且同一事件涉案之人員，其情節未盡相同。從而，對具體行政處分是否違法之審查，尚難因行政機關有其他管制選擇，而以主管機關未選擇最有效之管制處置為理由，作為行政處分裁量違法之論據；亦難以主管機關未對於個案中之其他人員為管制處分，認與平等原則有違。
（六）經查，原審認系爭交易為前處分所禁止之投資不動產行為；但以上訴人未在第一時間依保險法第149條第2項第1款規定撤銷國寶人壽董事會之決議，明示其違反前處分，以阻其後續之行為，致苗栗不動產之產權已移轉，北投不動產之抵押權已塗銷，可能想像之風險均已實現，上訴人遲至第18次董事會決議作成2年後，始以系爭交易有違前處分，依保險法第149條第2項第2款對被上訴人作成解除獨立董事職務之處分，有失該條項賦予主管機關「有效迅速」處理違法保險業者遂行不遵同法第149條第1項處分之立法目的，就危險之排除已無實益；且形式上觀察，國寶人壽系爭交易決議之作成及施行係董事群體決策之結果，其董事會之決策顯然由福座公司法人代表所掌控，並非被上訴人一人所能獨自作成，僅因第23次董事會由被上訴人一人作成決議，即排除其他董事之責任，令其獨力承擔決策交易之責任，判斷基準不無疑義；又被上訴人已於99年12月9日卸任董事職務，對於處分作成時國寶人壽之人事結構，毫無改變，亦對回復保險市場秩序並無實益等論點，認原處分非最適切達成管制目的之手段，而與比例原則有違，作為判決上訴人敗訴之論述依據。揆諸前開說明，原判決判斷之立論，核與保險法第149條第2項規定尚有限制不適任保險業負責人者擔任其他保險業負責人之意旨不合；對於獨立董事於董事會執行職務時之監督義務，亦有誤解，上訴意旨以原判決有判決不適用法規，及理由不備之違法，自屬有據。
（七）綜上所述，原判決既有上開可議，上訴人請求予以廢棄，即為有理由。又原審依調查事證之結果，認系爭交易為前處分所禁止之投資不動產行為，則本件國寶人壽董事會作成系爭交易之決議時，被上訴人擔任該公司之獨立董事，於該公司董事會作成系爭交易決議之過程中，監督國寶人壽董事會作成合法及不違背主管機關所為管制處分之決議，是否已盡善良管理人之注意義務？又如被上訴人有未盡監督義務之違失，是否已不適合擔任保險業之負責人？上訴人基於監理主管機關之職責有無作成原處分解除被上訴人國寶人壽獨立董事職務之必要？此等事實之存否，與原處分關於被上訴人部分是否違法之認定，至關重要，且均尚須由原審法院調查事實，始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，並為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 吳 玫 瑩