最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第399號上 訴 人 金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋訴訟代理人 楊智全 律師被 上訴 人 焦仁和訴訟代理人 王寶輝 律師上列當事人間保險法事件，上訴人對於中華民國102年1月9日臺北高等行政法院101年度訴字第969號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）民國（下同）95年度自有資本與風險資本之比率（下稱資本適足率）低於200％，違反保險法第143條之4第1項規定，且未於97年3月31日之承諾期限前辦理達法定資本適足應增資金額，經上訴人依保險法第149條第1項、保險業資本適足性管理辦法第6條規定，以97年4月17日金管保一字第09700054452號裁處書（下稱前處分）限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、投資不動產及辦理保險法第146條之3第1項第2款及第3款規定之放款；並命國寶人壽於2個月內辦理增資事宜，逾期將再依保險法相關規定辦理。國寶人壽之母公司福座開發股份有限公司（下稱福座公司）積欠國寶人壽租賃保證金新臺幣（下同）4.5億元，乃提供位於臺北市北投區土地（下稱北投土地）設定抵押權予國寶人壽。上訴人限國寶人壽於3個月內收回債權，然福座公司僅於97年間陸續還款1億元，上訴人遂裁處國寶人壽罰鍰60萬元。國寶人壽於第6屆第18次臨時董事會決議通過，與第三人恒輝不動產開發股份有限公司（下稱恒輝公司）簽訂清償協議，約定轉讓對福座公司之債權予恒輝公司，以取得恒輝公司所有苗栗縣頭份鎮房地1批計487戶（下稱苗栗不動產），作為對福座公司債權之收回（下稱系爭交易），並完成簽約及辦理所有權移轉登記與提報上訴人。上訴人約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉，並通知國寶人壽應速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，於適法性疑慮尚未解除及上訴人未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權。上訴人復通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178條規定利益迴避之瑕疵。國寶人壽於第6屆第23次臨時董事會再行通過同一議案，以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。上訴人就國寶人壽取得不動產作為收回租賃保證金債權一事，限期於文到6個月內將所取得該批房地處分變現，若逾期未能完成，或處分所得扣除國寶人壽取得不動產後所投入相關成本及費用後之金額不足以抵償該債權，將依保險法相關規定處理。但國寶人壽仍未能依限完成該批不動產處分變現，是上訴人認系爭交易乃屬交易金額超過1億元之不動產投資，且交易當時國寶人壽之業主權益為負數，有違保險法第147條之7第1項授權規定之「保險業對同一人同一關係人或同一關係企業之放款及其他交易管理辦法」（下稱管理辦法）第4條第1項第2款規定，亦違反前處分對於國寶人壽不得投資不動產之限制，乃以100年11月11日金管保財字第10002517632號函（下稱原處分）依保險法第168條第4項（裁處書漏載第7款）規定處國寶人壽罰鍰90萬元，並依保險法第149條第2項第2款規定，解除獨立董事黃磊之職務及停止被上訴人於1年內執行監察人職務，依同條項第3款規定命國寶人壽解除行為時總經理賴宜銘職務及負責本案之法令遵循主管副總經理蔡良嘉職務。另限期國寶人壽於文到6個月內完成所取得該批不動產之處分變現，其處分所得扣除取得該批不動產後投入相關成本及費用並需足以抵償案關債權金額。被上訴人就原處分停止其一年內執行國寶人壽監察人職務部分不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經原審判決訴願決定及原處分關於停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務部分均撤銷，上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人於收受上訴人通知函後，即行使監察權並專函國寶人壽，督促國寶人壽依法令及上訴人要求，國寶人壽即自98年5月15日至98年5月25日進行查核，而於98年6月2日提出「福座開發股份有限公司租賃存出保證金案」查核報告，該報告中不僅詳列「福座開發四億伍仟萬元租賃存出保證金作業時序說明一覽表」說明其經過，其中敘及收回1億元外，就未收回之3.5億元正積極追索之情形。且被上訴人於國寶人壽第6屆第18次及第23次臨時董事會議事錄記載，均有發言督促國寶人壽應依上訴人指示並遵守法令規定，被上訴人於董事會審議時並無表決權，但已督促董事會應注意上訴人相關規定及應遵循之意見，被上訴人於執行監察人業務顯未犧牲國寶人壽之利益。又被上訴人係於事後始得知，國寶人壽執行董事於第6屆第18次臨時董事會決議系爭交易之翌日，即將苗栗不動產所有權辦理移轉登記，上訴人約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉時已知悉，猶未告知被上訴人，被上訴人顯無法督促國寶人壽董事會不得執行該決議，自無違反善良管理人之注意義務及忠實執行職務之理。（二）國寶人壽鑑於福座公司積欠3.5億元之租賃保證金已無力清償之確定事實，為收回可能成為呆帳影響公司財務及營運，系爭交易於客觀上應屬一種較佳可能之選擇。而系爭交易並未違反管理辦法第3條第2款及同辦法第4條第2款規定之限制，尤未違反上訴人前處分裁處國寶人壽不得投資不動產業務之限制。此再觀之上訴人對於國寶人壽第6屆第18次及第23次臨時董事會決議系爭交易，上訴人不僅未否准，抑於99年8月27日函國寶人壽，就系爭交易取得苗栗不動產一事，限期於文到6個月內處分變現，均足令國寶人壽信賴上訴人實質上未否准系爭交易。且被上訴人於列席系爭二次臨時董事會中，亦就上訴人所稱尚有疑慮之系爭交易，具體提出應遵守法令行事，則被上訴人已忠實執行監察權之行使，並已盡善良管理人之注意義務等語，求為判決訴願決定及原處分關於停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務部分均撤銷。
三、上訴人則以：（一）苗栗不動產係屬集合式住宅建物，就其性質及數量而言，應非作為國寶人壽自用之目的而持有該不動產。而依國寶人壽第6屆第18次臨時董事會之董事發言記錄可知，國寶人壽已規劃出租該苗栗不動產，利用租金收入來獲取收入，依一般經驗法則及通常事理，亦認係屬投資。且國寶人壽捨就抵押物拍賣取得現金以受償租賃保證金債權之方式，卻以系爭交易取得苗栗不動產方式，形式上雖載明為清償協議，然實質上卻是拿租賃保證金債權換取苗栗不動產，核其行為實屬不動產投資行為，誠屬規避上訴人禁止投資不動產之脫法行為。（二）系爭交易行為因苗栗不動產移轉登記完成而告確定，除有法定或意定事由，契約當事人即不得任意解除契約，而上訴人亦無任何法源依據得予以撤銷，上訴人縱使撤銷國寶人壽第6屆第18次臨時董事會決議，仍無法改變國寶人壽取得苗栗不動產之既定事實。茲因國寶人壽故意違反上訴人要求，上訴人遂要求國寶人壽限期於文到6個月內，將苗栗不動產全部處分變現，並非上訴人認可系爭交易行為。（三）上訴人於收受國寶人壽回報4.5億元租賃保證金改善方案函後，均有副本知會被上訴人，於該函文已明確表示國寶人壽提議之改善方案中，提供不動產抵償債務或抵押物讓售均有違反前處分之虞，被上訴人身為監察人，既已明知竟容任國寶人壽臨時董事會通過系爭交易，於會議中未為任何反對意見及事後阻止董事之違法行為。故被上訴人依法有行使監察人職務之作為義務，卻消極不作為，顯難謂被上訴人有忠實執行其監察人職務及善盡善良管理人之注意義務。（四）國寶人壽違反前處分，依保險法第149條第2項規定，上訴人自得視情節為該項所定之處分，包括解除或停止監察人職務，而被上訴人於擔任國寶人壽監察人期間，本應盡其監察人職責，確實督促國寶人壽遵守上訴人之處分，被上訴人未積極執行其監察人職務，上訴人審酌被上訴人相關情節，依保險法第149條第2項規定，通知國寶人壽停止被上訴人執行監察人職務一年，自原處分送達國寶人壽時生效起算，並未違反比例原則。且上訴人對被上訴人為停止職務處分，僅要考慮被上訴人之違反職務情狀，至於其他董事、監察人之違反職務情狀為何，不生任何影響，故上訴人有無對國寶人壽其他董事、監察人為解除或停止職務之處分，與上訴人停止被上訴人監察人職務並無任何相牽連關係，亦與有無違反比例原則無涉，更與原處分適法性與否無關。又被上訴人身為國寶人壽監察人，卻未善盡其職務，而任由國寶人壽違反上訴人限制不得投資不動產處分行為，基於落實健全保險業發展及良好經營之行政目的，對於未善盡監察人職務之被上訴人為停止執行職務之處分，方足以警惕被上訴人應恪盡監察人監督職務等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決以：（一）國寶人壽以現金債權作為取得苗栗不動產之對價，而該不動產又屬集合式住宅建物計487戶，就性質及數量而言，國寶人壽當非作為自用而持有。且依國寶人壽公司第6屆第18次臨時董事會議事錄影本所示，董事洪秀惠表示，標的物之地理位置有相當的優勢能為公司帶來收益，未來會有關於租賃及銷售之詳細規劃等語，監察人黃銘豐表示未來針對不動產銷售時，依實際市價應可使公司獲利更多等語以觀，堪認國寶人壽以租金債權買受苗栗不動產，其目的即在投資獲利。而以苗栗不動產於86年8月27日建築完成後，長達10餘年無法完全出售，以及國寶人壽買受後上訴人一再限期賣出，國寶人壽始終無法將之脫手變現等節而論，更可判斷國寶人壽此舉乃一變現不易，風險極高之投資行為。投資前原可向福座公司請求現金債權，並行使對北投土地之抵押權以獲清償，足為保戶權益保障，投資後因不動產無法轉換為相當現金，資金積壓對於國寶人壽之資產狀況無異雪上加霜，形成保險市場秩序之相當危害，資可確認係屬前處分所禁制之投資不動產行為。（二）被上訴人受國寶人壽委任或聘雇，所謂善良管理人注意義務係針對其與國寶人壽間之關係而論，與其是否應負行政上之行為責任判斷基準不同。上訴人指其應負破壞行政秩序上行為責任，卻援引善良管理人注意義務之概念來論述其責任內容，顯然有誤。且因系爭交易而得脫免上訴人就系爭債務取償監控之利益者為福座公司，而國寶人壽除獨立董事外，其他所有董事均為福座公司法人代表。以作成系爭交易決議時之席次而論，董事為7席，獨立董事僅1席，故當時國寶人壽之決策核心顯然為有共同利益之福座公司法人代表董事所把持，而系爭交易決議之通過，則為福座公司法人代表之一致意見，主導決策會議者復為董事長及副董事長，足徵被上訴人並非系爭交易案之決策核心。又被上訴人於前揭會議中雖僅均表示應遵循法令之意見，未為實質且有效阻止系爭交易決議或執行之行為，但國寶人壽因資本適足率不足，受上訴人長期監控，一般公司自律（即監察人）之作用大部分移由他律（即上訴人）行使，上訴人就國寶人壽對福座公司債權之取償，於原處分作成前，就系爭交易從未明示認定為投資不動產，或認定違反前處分，甚至對於是否為投資不動產之認定，採取「如國寶人壽如期變現，則非投資不動產，反之，則屬之」之態度，被上訴人將無法「及時」認定系爭交易為違法，並為阻止之行為。再者，國寶人壽前後二次關於系爭交易之決議，另一監察人黃銘豐於第1次會議中，明白表態支持，僅因第2次會議則缺席，然竟因此全然豁免系爭交易之行為責任，逕將所有公司內控之責全數委由被上訴人，似乏適當之論據。（三）原處分關於停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務部分，顯然無法排除國寶人壽因違反前處分對保險市場秩序所生之危險，並非最適切達成其管制行政目的之手段。上訴人如擬援引保險法第149條第2項作為國寶人壽違反第149條第1項處分之管制手法，除須及時外，並應採取最有效之撤銷決議手段，或解除為系爭交易決議案之權力決策核心職務，而非於事過境遷後，對於不在其位或無決策權限者加以管制，原處分關於管制國寶人壽人事職務部分，確實有違行政程序法關於行政行為採取應依比例原則之規範。（四）上訴人之所以選擇停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務作為原處分內容，細究其內部文件，可知上訴人「真意」在於「對過去行為之懲處」，而非「對未來行政秩序之管制」，此由上訴人議決原處分之會議名稱為「研商國寶人壽以取得不動產作為債權收回之交易懲處案」即可得知。另上訴人所稱「受停止職務處分者，於一定期限內，不得再任同一職務，如此方足以警惕及落實任職保險業之董事、監察人、經理人或職員必須恪遵保險法令及主管機關之管理監督行政行為，以增強對保險業之管理，防止違規與不法情事之發生，保障權益及維護保險交易市場秩序」等語以觀，亦可知上訴人停止國寶人壽特定人員特定職務之行為，其目的在於制裁被上訴人過往「未克盡善良管理人注意義務」、「未恪遵法令」之行為，課以惡報，藉以昭示其他保險業者，其實即為典型之行政罰作用，而與為回復因系爭交易所破壞秩序所為之管制處分無關。上訴人如認被上訴人之行為就保險市場秩序造成危害，且該當於保險法罰則之構成要件，當應援引各該法條予以處罰，不能因詳究其是否違章難度較高，而竟以管制處分之名目遂行其限制個人職業自由之實，因將訴願決定及原處分關於停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務部分均撤銷。
五、本件緣於上訴人以國寶人壽95年度自有資本適足率低於200％，違反保險法第143條之4第1項規定，且未於97年3月31日之承諾期限前辦理達法定資本適足應增資金額，經上訴人依保險法第149條第1項、保險業資本適足性管理辦法第6條規定，以前處分限制國寶人壽不得投資私募有價證券、結構債、未上市未上櫃公司股票、投資不動產及辦理保險法第146條之3第1項第2款及第3款規定之放款；並命國寶人壽於2個月內辦理增資事宜，逾期將再依保險法相關規定辦理。又因國寶人壽之母公司福座公司積欠國寶人壽租賃保證金4.5億元，而提供北投土地設定抵押權予國寶人壽。經上訴人限國寶人壽於3個月內收回債權，惟福座公司僅於97年間陸續還款1億元，上訴人遂裁處國寶人壽罰鍰60萬元。嗣國寶人壽於98年12月10日第6屆第18次臨時董事會決議通過，與第三人恒輝公司簽訂清償協議，約定轉讓對福座公司之債權予恒輝公司，以取得恒輝公司所有苗栗不動產，作為對福座公司債權之收回，並完成簽約及辦理所有權移轉登記與提報上訴人。上訴人為此約談國寶人壽前副總經理蔡良嘉，並通知國寶人壽應速撤回北投土地原設定抵押權塗銷之申請作業，於適法性疑慮尚未解除及上訴人未同意前，不得以非現金收回債權方式處理系爭租賃保證金債權。上訴人復通知國寶人壽上開會議有相關董事未依公司法第178條規定利益迴避之瑕疵。國寶人壽於99年6月24日第6屆第23次臨時董事會再行通過同一議案，以補正前次會議董事未利益迴避之瑕疵。上訴人就國寶人壽取得不動產作為收回租賃保證金債權一事，限期於文到6個月內將所取得該批房地處分變現，若逾期未能完成，或處分所得扣除國寶人壽取得不動產後所投入相關成本及費用後之金額不足以抵償該債權，將依保險法相關規定處理。但國寶人壽仍未能依限完成該批不動產處分變現，上訴人認系爭交易屬交易金額超過1億元之不動產投資，且交易當時國寶人壽之業主權益為負數，有違保險法第147條之7第1項授權規定之管理辦法第4條第1項第2款規定，亦違反前處分對於國寶人壽不得投資不動產之限制，乃以原處分認國寶人壽有違反法令之情事，依保險法第149條第2項第2款規定，停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務。
六、本院經核原判決將訴願決定及原處分（關於停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務部分）撤銷，固非無見；惟查：
（一）按「（第1項）保險業違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予糾正或命其限期改善外，並得視情況為下列處分：一、限制其營業或資金運用範圍。二、命其停售保險商品或限制其保險商品之開辦。三、命其增資。四、命其解除經理人或職員之職務。（第2項）保險業不遵行前項處分，主管機關應依情節，分別為下列處分：
一、撤銷法定會議之決議。二、解除董（理）事、監察人（監事）職務或停止其於一定期間內執行職務。三、其他必要之處置。」為保險法第149條第1項、第2項所規定。
依90年7月9日修正保險法第149條之立法理由「依原條文規定，主管機關對問題保險業之處理機制，尚有未完盡之處，爰參考銀行法部分條文修正有關主管機關得據以處分之事由。」之意旨，該條規定，應係立法者為加強主管機關對於問題保險業之監理能力，而參考當時銀行法第61條之1「銀行違反法令、章程或有礙健全經營之虞時，主管機關除得予以糾正、命其限期改善外，並得視情節之輕重，為下列處分︰一、撤銷法定會議之決議。二、停止銀行部分業務。三、命令銀行解除經理人或職員之職務。四、解除董事、監察人職務或停止其於一定期間內執行職務。
五、其他必要之處置。依前項第4款解除董事、監察人職務時，由主管機關通知經濟部撤銷其董事、監察人登記。
為改善銀行之營運缺失而有業務輔導之必要時，主管機關得指定機構辦理之。」之規定訂定。再探諸銀行法第61條之1之立法理由「為加強金融紀律化，以確保銀行之健全經營，並保障存款大眾之權益，對於違反法令、章程或有礙健全經營之虞之金融機構，中央主管機關可參酌其缺失之輕重，分別明定處置之方式，俾能作迅速有效之處理。
」之意旨，可推知保險法第149條之立法目的，在於加強保險紀律化，以確保保險業之健全發展與經營，及保障保戶之權益，而賦予主管機關對於保險業違反法令、章程或有礙健全經營情形時，介入其經營及決策，並許為必要之管制處置，以確保保險業之健全發展與經營，及保障保戶之權益。職是，主管機關依保險法第149條第2項規定所為之行政處分，對處分相對人雖可能發生不利益，然其性質為主管機關為維護保險市場秩序，確保保戶權益，以公權力介入所為之「管制性不利處分」，其主要目的，在於行政秩序之維持或回復。
（二）次按，保險為現代社會安全制度重要之一環，且保險業為一長期經營之事業，其負責人對保險業甚具影響力，故保險法第137條第1項規定保險業之設立，須經主管機關特許；而該條第2項，對保險業申請設立許可應具備之條件、程序、應檢附之文件、發起人、董事、監察人與經理人應具備之資格條件、廢止許可、分支機構之設立、保險契約轉讓、解散及其他應遵行事項之辦法，亦授權主管機關規定，足見立法者基於保險業之特性，為維護保險市場秩序，確保保戶權益，許主管機關對保險業之經營有較高之介入，而限制保險業之經營自主性。又保險法第137條之1所授權訂定之「保險業負責人應具備資格條件準則」，對保險業負責人資格即設有諸多限制，其第3條對保險業之負責人訂有消極資格之規定，其中第1項第11款規定因違反保險法、銀行法、證券交易法等經主管機關命令撤換或解任，尚未逾5年者，不得充任保險業負責人之規定，即屬保險主管機關為加強保險紀律，所得運用之重要監理工具之一。再者，憲法第15條對人民工作權之保障規定，其內涵固包括人民之職業自由；然該自由於增進公共利益之必要下，依憲法第23條規定，並非不得予以限制；而公權力適當介入保險業之經營為保險監理所需要，對保險紀律之維護有其重要性；再就「保險業負責人應具備資格條件準則」對於保險業負責人之消極資格規定，所產生職業自由之限制，與上揭公益之實現，加以權衡，其所為之限制，尚屬必要之手段，應為適當之限制，核與憲法第23條比例原則之要求，亦無違背。
（三）又按，「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。
」為公司法第23條第1項規定。因此，公司法第8條所規定之公司負責人，包括董事、經理人、監察人等，於執行業務時，應以善良管理人之注意義務忠實為公司執行業務。
是公司之監察人自應以善良管理人之注意義務，執行其業務。而「監察人應監督公司業務之執行，並得隨時調查公司業務及財務狀況，查核簿冊文件，並得請求董事會或經理人提出報告。」、「（第1項）監察人得列席董事會陳述意見。（第2項）董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。」、「監察人各得單獨行使監察權。」亦分別為公司法第218條第1項、第218條之2、第221條所規定。依此，公司之各監察人應以善良管理人之注意義務，於發現董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為時，通知董事會或董事停止其行為之權責。又保險業有遵從主管機關依保險法第149條第1項規定所為限制營業處分之義務；苟監察人執行業務時，未以善良管理人之注意義務，對於董事會所決議事項之內容，涉有違背法令，或經主管機關依法令作成之管制處分時，未能盡說明及通知董事會或董事停止其行為之監督責任時，即屬違背其忠實為公司執行業務之義務。主管機關於必要時，即得依保險法第149條第2項規定，對監察人作成對人之管制處分。惟經主管機關命令董事或監察人停止其於一定期間內執行職務者，因停止執行職務之期間屆滿後，如其任期尚未屆滿，應可繼續執行其職務，故性質上與「保險業負責人應具備資格條件準則」第3條第1項第11款所指「經主管機關命令撤換或解任」不同，自難解為有「保險業負責人應具備資格條件準則」第3條第1項第11款規定之適用。
（四）經查，原審認系爭交易為前處分所禁止之投資不動產行為；但以上訴人未在第一時間依保險法第149條第2項第1款規定撤銷國寶人壽董事會之決議，明示其違反前處分，以阻其後續之行為，致苗栗不動產之產權已移轉，北投不動產之抵押權已塗銷，可能想像之風險均已實現，上訴人遲至第18次董事會決議作成2年後，始以系爭交易有違前處分，依保險法第149條第2項第2款對被上訴人作成停止被上訴人於一年內執行國寶人壽監察人職務之處分，有失該條項賦予主管機關「有效迅速」處理違法保險業者遂行不遵同法第149條第1項處分之立法目的，就危險之排除已無實益，認原處分非最適切達成管制目的之手段，而與比例原則有違；另由形式上觀察，國寶人壽系爭交易決議之作成及施行係董事群體決策之結果，其董事會之決策顯然由福座公司法人代表所掌控，並非被上訴人、獨立董事黃磊、總經理賴宜銘或副總經理蔡良嘉中任何一人獨自作成，因此將系爭交易對保險市場秩序所生危險之行為責任僅歸咎於被上訴人、獨立董事黃磊、總經理賴宜銘或副總經理蔡良嘉，而未論及其他決策核心，不無偏駁，而有失公允；又以上訴人選擇對被上訴人停止執行國寶人壽監察人職務之處分，其真意在於對其過去「未克盡善良管理人注意義務」、「未恪遵法令」行為之懲處，認上訴人如認被上訴人之行為就保險市場秩序造成危害，且該當保險法所規定之罰則之要件，應援引各該當法條予以處罰，不能以管制處分之名目遂行其限制個人職業自由之實，作為判決上訴人敗訴之論述依據。揆諸前揭說明，原判決對保險法第149條第2項第2款之適用，尚有誤解，判決理由所持之論點，亦有可議，而有判決不適用法規及理由不備之違法。
（五）末按，「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項及第196條分別定有明文。準此，對於違法之行政處分，當事人固應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟；惟違法之行政處分，於當事人未及提起訴願或提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，即已執行完畢而無回復原狀可能，或已消滅者，因該行政處分已無可供撤銷之效力，當事人則應提起或變更為確認該行政處分違法之確認訴訟，以資救濟，否則該撤銷訴訟自屬欠缺權利保護必要。查本件原處分關於被上訴人部分，係停止被上訴人於1年內執行國寶人壽監察人職務，就處分之性質，依前所述，無「保險業負責人應具備資格條件準則」第3條第1項第11款規定之適用，則其執行完畢即無回復原狀之可能；又該處分自送達後生效，依被上訴人提出之訴願書所載，被上訴人係於100年11月15日收受或知悉原處分，若該處分未經停止其執行，原處分此部分停止執行職務之1年期限，至101年11月14日即已執行完畢。原審於101年12月12日方行言詞辯論，如有上開情事，本件訴訟於原審繫屬中，原處分此部分可能已執行完畢。則被上訴人所稱收悉原處分之時間如屬確實，而被上訴人提起撤銷訴訟，是否仍有權利保護必要，即有商榷之餘地，原判決對此未予論及，亦有適用法規之違法。
（六）綜上所述，原判決既有上開可議，上訴人請求予以廢棄，即為有理由。原審依調查事證之結果，認系爭交易為前處分所禁止之投資不動產行為，則本件國寶人壽董事會作成系爭交易之決議時，被上訴人擔任該公司監察人是否已盡善良管理人之注意義務，監督國寶人壽董事會作成合法及不違背主管機關依法令所為管制處分之決議？又原處分作成時如被上訴人已任滿（按依原審卷第179頁國寶人壽董監就職一覽表被上訴人任期至99年6月24日）上訴人作成此部分處分，是否合於保險法第149條第2項所規定之管制目的？另原審繫屬中，原處分此部分是否已執行完畢，被上訴人提起本件訴訟，有無權利保護之必要？原審是否應闡明變更為確認訴訟？此等事實之存否，或與原處分關於被上訴人部分是否違法之認定有關；或與被上訴人提起行政訴訟請求權利救濟，所應適用之訴訟類型有關，且均尚須由原審法院調查事實，始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理後，依其認定之事實，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 6 月 27 日
書記官 吳 玫 瑩