最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第300號再 審原 告 竹碧華訴訟代理人 李承訓 律師再 審被 告 國防部代 表 人 高華柱訴訟代理人 徐克銘 律師上列當事人間級俸事件，再審原告對於中華民國100年12月22日本院100年度判字第2241號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第14款提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告於民國71年11月15日自政治作戰學校音樂系畢業任官，於警備總部服務，78年9月獲再審被告同意就讀文化大學藝術研究所，80年6月畢業取得碩士學位，改派至政治作戰學校任人事官，81年10月1日軍職改敘文職（少校五級派比荐六），調任音樂系擔任講師，任教期間待遇比照教育人員支給，軍職待遇一律停發，但仍保留現役軍人身分並計算軍職年資，再審原告90年8月1日晉等副教授，於91年5月1日晉升中校，並於95年11月1日自軍職退伍，選擇退除給與結算單方式，惟仍於96年2月1日獲聘在原單位原職務繼續任教，核敘薪級俸點為680。嗣監察院審計部（下稱審計部）抽查再審被告所屬國防大學暨所屬理工學院、海軍軍官學校、空軍軍官學校及陸軍裝訓部暨裝甲兵學校等5個單位95年度1月至10月財務收支結果，於96年1月5日以台審部二字第0960000010號函再審被告，略以除海軍軍官學校核定韓祥麟上校退伍轉任副教授，係依教育部台（78）人字第30455號及台
（84）人字第037326號函釋辦理軍職年資之比敘外，其餘後備軍人轉任文職教師之敘薪，係核予原任軍職教師之原敘薪級，與軍事教育條例第14條規定及教育部前揭函釋意旨不合。以本年度後備軍人轉任文職之3位教師為例，經比較「依原敘薪級」列支之月俸金額及依後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表列支數額，2位教師每月溢支新臺幣（下同）6,895元，1位教師每月溢支15,360元；請查明支付依據，並清查後備軍人轉任文職教師，未依前述比敘表辦理軍職年資之比敘情形，依規定妥為處理等語。再審被告經就前揭函所述情形多次協調說明，於97年1月21日以國主審核字第0970000185號函審計部，略以依教育部96年9月5日台人㈠字第096134616號函復「貴部所屬軍事學校軍職教師退伍轉任文職教師之敘薪係屬貴部之權責」，為維護轉任教師權益，有關其敘薪事宜，仍以核予原敘薪級支薪辦理。審計部於97年2月12日再以台審部二字第0970000220號函復再審被告，以來文並未敘明核予原敘薪級之法令依據，有關該部軍事學校文職教師採計其職前曾任常備軍（士）官依法退伍之軍職年資，仍請依軍事教育條例及教育部（78）人字第30455號及台（84）人字第037326號函規定妥為辦理。旋再審被告於97年6月24日獲審計部同意，對於已轉任文職教師薪級與教育部規定不符之人員，應即刻辦理教師薪級更正，惟配合學校各學期之起算時間，自97年2月1日起生效，爰於97年7月10日以國力培育字第0970002808號令所屬陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部、軍醫局及國防大學，核定國防大學文職教師蔡厚仁、陳天牧、劉紹興、張自忠、廖志雄及再審原告20員俸級更正（再審原告薪級由現支薪級680更正為500）等，並載明國軍軍職教師退伍轉任文職教師敘薪，請依教育部後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表規定辦理。有關薪餉溢領部分，請當事人逕至各地財務組辦理繳回（下稱原處分）。再審原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院以98年度訴字第780號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，再審被告提起上訴，經本院以100年度判字第2241號判決（下稱原確定判決）廢棄原判決，並駁回再審原告於第一審之訴而告確定。再審原告又以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款及第14款之再審事由，提起本件再審之訴，關於第1款之部分，經本院101年度判字第444號判決駁回；關於第14款之部分，經本院101年度裁字第1037號裁定移送至原審法院，嗣原審法院再以裁定移送至本院。
二、再審原告起訴主張：（一）再審原告於原審已提出「身分證」及「戶口名簿」，可證明再審原告於退伍後確不具有後備軍人之身分，該等證物實為足以影響判決結果之重要證物，迺原確定判決未依法審酌上開證物，即逕行認定「再審原告於退伍後具備後備軍人之身分」，顯有違反行政訴訟法第273條第1項第14款之情事。（二）參諸教育部78年6月27日台
（78）人字第30455號函所示，「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」乃係參照後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條規定訂定，從而關於該比敘表所稱之「後備軍人」之意涵，自應參照母法及後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則之規定，而依該施行細則第2條、後備軍人轉任公職考試比敘條例第3條等規定，所謂後備軍人顯要兼以後備軍人管理機關所出具之列管證明為要件，則再審原告根本就不是後備軍人管理機關列管之後備軍人，亦無適用「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」。另後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表之最原始母法為兵役法，故對於「後備軍人」之定義及範圍，自應適用兵役法第27條之規定，然再審原告退伍後根本未為後備役，當然無「後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表」之適用等語，求為判決：原確定判決廢棄；上開廢棄部分，再審被告97年7月10日國力培育字第0970002808號處分及行政院98年2月19日院臺訴字第0980082335號訴願決定均撤銷，再審被告應作成准予再審原告回復原俸級之行政處分；或將本件發回由臺北高等行政法院更為審理。
三、再審被告則以：（一）依教育部台（78）人字第30455號函釋作成前，就軍職年資可否於轉任教師時採計乙事，教育部係於62年12月14日發布之公立學校教職員敘薪辦法補充要點第17點據以辦理。然非屬該要點所稱教官以外之一般軍職年資，可否於轉任教師時採計，則無明文。故教育部始參照後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條之規定，以78年6月27日台（78）人字第30455號函釋訂定後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表，為採計軍職年資之依據，該比敘表既係參照後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第10條訂定，則其適用範圍，自應依該條例制定目的而為解釋。（二）後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則第2條規定，凡常備軍官依法辦理退伍、停役、解除召集、離營者，即屬該後備軍人轉任公職考試比敘條例所稱之後備軍人，教育部台（78）人字第30455號函釋所稱之「後備軍人」，自應比照辦理。本件原確定判決審酌凡常備軍官依法退伍者，即為該比敘表之適用主體，洵屬有據，則再審原告所主張「身分證」及「戶籍謄本」未載有後備軍人字眼，而依兵役法之規定非屬後備軍人等語，惟此不影響後備軍人之認定，要非僅以身分證或戶籍謄本為準，再審原告之主張，尚難認屬有據等語，資為抗辯。
四、本院按：
（一）「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。對於審級不同之行政法院就同一事件所為之判決提起再審之訴者，由最高行政法院合併管轄之。對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」行政訴訟法第275條定有明文。由上規定可知，再審之訴原則上專屬為判決之原行政法院管轄；但對於同一事件之高等行政法院及最高行政法院所為判決，同時本於行政訴訟法第273條第1項第9款至第14款規定事由提起再審之訴者，始專屬原高等行政法院管轄。本件再審原告對於高等行政法院原判決提起上訴，經本院以上訴有理由，而廢棄原判決，並自為判決，因原高等行政法院之判決已不存在，而再審原告並未對原判決而僅對於本院原確定判決提起再審之訴，且本院原確定判決係以原判決違背法令確定事實為由，據以將原判決廢棄，及駁回再審原告在第一審之訴，並變更原判決所認定之事實，則再審原告主張本院原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由，即無從由高等行政法院管轄，而應專屬為該確定判決之本院管轄，以避免破壞審級制度之設計，合先敘明。
（二）「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第14款定有明文。上開法條所稱「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而原確定裁判漏未於理由中斟酌足以影響判決基礎之重要證物。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與該條規定得提起再審之要件不符。故該重要證物須經斟酌可受較有利益之裁判者為限。
（三）行為時兵役法第27條規定：「下列人員為後備軍人，應受後備管理：一、常備軍官、常備士官在現役期間因故離職或停役、退伍或解除召集為後備役者。二、常備兵在現役期間停役、退伍為後備役者。三、預備軍官、預備士官之未應召入營或退伍者。」行為時後備軍人管理規則（下稱管理規則）第3條第1項規定：「本規則所稱後備軍人區分如下：一、後備軍官：常備軍官依法停役、退伍為後備役者，預備軍官未應召入營或依法停役、退伍為後備役者。
二、後備士官：常備士官依法停役、退伍為後備役者，預備士官未應召入營或依法停役、退伍為後備役者。三、後備士兵：常備兵依法停役、退伍為後備役者。」同規則第46條規定：「女子志願服後備役者，於離營前應填具女子服後備役志願書，裝入兵籍資料袋，同時在兵籍表備考欄內註記志願服後備役後，併送後備管理機關。前項無志願服後備役人員，應由兵籍資料存管單位通報戶籍地直轄市、縣（市）政府辦理役別資料變更，兵籍資料轉移各司令部存管，其退伍歸鄉後始志願服後備役者，不再接受辦理。」又後備軍人轉任公職考試比敘條例（下稱比敘條例）第3條規定：「本條例所稱後備軍人，其對象如左：一、常備軍官及常備士官依法退伍者。二、志願在營服役之預備軍官、預備士官及士兵依法退伍者。三、作戰或因公負傷依法離營者。」從以上有關後備軍人之定義及範圍之規定加以綜合比較，管理規則因係依兵役法第21條之授權所訂定，且其立法目的均係作為後備軍人之管理準據，故管理規則有關後備軍人之定義，自應與兵役法同其範圍。惟比敘條例則係依軍人及其家屬優待條例第36條所訂定，其立法目的在於規範後備軍人參加公職考試與比敘之優待，故其有關後備軍人之定義及範圍，自難免與兵役法或管理規則之規定有些許之差異。換言之，從授權依據及立法目的觀之，兵役法及管理規則所規定之後備軍人並不包括管理規則第46條所規定之「女子未志願服後備役者」，但包括預備軍官、預備士官及常備兵，惟比敘條例規定之後備軍人則包括「女子未志願服後備役者」，但不包括預備軍官、預備士官及常備兵。蓋因兵役法及管理規則重在後備軍人之管理，且依兵役法女子並無服兵役之義務，故不宜將「女子未志願服後備役者」納入管理，惟比敘條例重在轉任比敘之優待，自不宜將曾服常備役或志願役而依法退伍之「女子未志願服後備役者」排除在外，致構成差別待遇；至於比敘條例之後備軍人所以不包括「預備軍官、預備士官及常備兵」，則係因彼等均屬義務役，且役期甚短，未具比敘之實質利益，故予排除在外。是後備軍人之範圍，因法規定義之不同而出現差異，不可一概而論。
（四）查本件再審原告於95年11月1日以政治作戰學校（後改稱國防大學）中校副教授屆齡退伍除役，雖符合兵役法第27條常備軍官依法退伍之要件，惟並未依管理規則第46條規定填具「女子志願服後備役志願書」選擇服後備役，揆之以上規定及說明，再審原告雖非兵役法上規定之後備軍人，惟仍屬比敘條例之後備軍人範圍，其敘薪仍有比敘條例之適用，洵堪認定。本件再審原告依行政訴訟法第273條第1項第14款規定「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」提起再審之訴，並提出再審原告之身分証及戶籍謄本影本（見再証2號），主張其為原確定判決所漏未斟酌之証物，經核該身分証及戶籍謄本影本確無後備軍人之註記，再參以卷附之國防部陸軍司令部人事軍務處101年2月15日國陸人勤字第1010003423號函、臺北市後備指揮部101年1月31日後北市動字第1010000745號函（見再証
3、4號），足認再審原告確不具兵役法及管理規則所規定之後備軍人身分，惟如上所述，再審原告仍屬比敘條例之後備軍人範圍，其敘薪仍有比敘條例之適用。本院原確定判決謂：「本件被上訴人（即再審原告）於退伍前為保留現役軍人身分之國防大學副教授，其於退伍後具備後備軍人之身分，仍獲聘擔任同校原教職，自有前揭『後備軍人轉任教職員軍職年資比敘表』之適用」等語，雖未就後備軍人之範圍加以闡述，惟對於本件再審原告應有比敘條例之適用及原處分並無違誤之結論，則不生影響。是再審原告依行政訴訟法第273條第1項第14款規定提起再審之訴，其所指為漏未斟酌之証物即身分証及戶籍謄本影本，並未具備「足以影響判決」之要件，縱經斟酌亦不足以影響原判決之結果，依上開規定及說明，自不符該款規定之再審事由，本件再審之訴為無理由，應予駁回。
（五）後備軍人轉任公職考試比敘條例施行細則（下稱施行細則）第2條規定：「本條例第3條所稱『依法退伍』及『依法離營』者，指依兵役法、軍官服役條例、士官服役條例或志願士兵服役條例辦理退伍、解除召集、離營，並持有國防部或陸海空聯勤警備各總部之証明文件，及後備軍人管理機關於各該考試前所出具之列管証明書。」似認須同時持有相關機關核發之退伍証明及後備軍人列管証明始得享有參加考試並轉任公職比敘之權利，惟依母法即比敘條例第3條之規定，並未將常備軍官依法退伍而未志願服後備役者，排除在適用範圍之外，則依目的性解釋，施行細則第2條規定應解釋為經後備軍人管理機關列管為後備軍人者，始須提出後備軍人列管証明，若係「女子未志願服後備役者」，因未經列管為後備軍人，即無須提出後備軍人列管証明，僅須提出退伍証明，即得參加考試及比敘，附此敘明。又按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」行政訴訟法第238條第2項定有明文，此項規定依行政訴訟法第281條規定，於再審程序應予準用。本件再審原告之聲明第2項「再審被告應作成准予再審原告回復原俸級之行政處分」部分，屬課予義務訴訟，再審原告於前訴訟程序並未主張，亦非原確定判決裁判之範圍，再審原告於再審程序始為訴之追加，於法不合，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 吳 東 都法官 鄭 小 康法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 王 福 瀛