最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第31號上 訴 人 陳志仁訴訟代理人 王建中 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱上列當事人間撫卹事件，上訴人對於中華民國101年9月13日臺北高等行政法院100年度訴更一字第203號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原居住澳門地區，前於民國89年2月25日及同年7月24日以其父陳○於39年因敵後工作被俘殉職，80年9月3日入祀國民革命忠烈祠，陳請撫卹。前聯合勤務總司令部留守業務署（現為國防部後備司令部留守業務處）以89年9月29日（89）密球字第11324號書函復上訴人，略以陳○係37年3月免職，隨即調首都警察廳督察處長，所述陳○於39年陣亡，該署檔案並無其撫卹資料可稽，無憑辦理撫卹事宜等語。嗣上訴人再於99年3月24日以陳○已轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，受當時浙江省主席命令，返回浙江從事敵後作戰，不幸被俘云云，向被上訴人提出陳情，請求辦理撫卹。經被上訴人以99年5月4日國人勤務字第0990006609號書（下稱原處分）函復上訴人，略以被上訴人存管資料記載，陳○原任江蘇軍管區少將參謀長，於37年3月1日免職，隨即調任首都警察廳督察處長，並無撫卹資料等語。上訴人不服，提起訴願經駁回，提起本件行政訴訟，經原審法院100年1月6日99年度訴字第1828號判決駁回。上訴人不服，提起上訴，經本院於100年10月6日以100年度判字第1754號判決（下稱本院前判決），將原審法院99年度訴字第1828號判決廢棄，發回原審法院重新審理，嗣原審於101年9月13日以100年度訴更一字第203號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依省（區）保安司令部編制表可知，省（區）保安司令部上自司令下至炊事之職，均係由具有軍級之軍人擔任，而陳○身為浙江省第四行政督察區專員兼保安司令，實具軍人身分，自屬38年3月19日所訂頒之軍人撫卹條例施行細則第2條所稱之「國軍部隊及軍事機關之軍官」，而為「中華民國軍人」。司法院37年6月14日院解字第4000號解釋雖謂省保安司令與區保安司令，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，惟該解釋僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分。另參司法院院解字第3728號解釋亦認省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，應認為具有軍人身分，是依此解釋陳○當具有軍人身分。況於37年、38年行憲初期，國家正處於國共內戰，以軍領政之戡亂時期，民主憲政無法正常運作，政府為執行作戰任務以平定內戰，經政府所特任委派之各省省長兼省保安司令及省屬各區行政督察專員兼區保安司令等人員，於制度上實已肯認「兼有軍職之公務員」之「具有軍職而兼任文官」之特例情形存在。且陳重已於80年9月以陸軍少將之武烈士身分入祀國民革命忠烈祠，其具有軍人身分，實屬顯然，依法自應予以戰時撫卹等語，為此，訴請：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被上訴人應依38年之軍人撫卹條例第1條及第3條第1項規定予以戰時撫卹」。
三、被上訴人則以：依司法院院解字第4000號解釋，「區保安司令」、「行政督察專員」等職均屬文官，雖上訴人主張依院解字第3728 號解釋，區保安司令部為陸軍系統下之官署，因此於該司令部服勤之人員，具有軍人身分，惟院解字第4000號解釋，乃特定對省保安司令以及區保安司令之身分釋疑；而院解字第3728號解釋僅針對保安司令部之任職人員身分作一概括性說明，故陳○所任職浙江省第四區保安司令，為行政督察專員之當然兼職，其本職仍為文官，應可確認。另省保安司令部組織條例中雖有職別並列階級之規定，惟應僅為訓示規定，規定某一職別相當於某一階級之軍職，但不因擔任此職別即具有該階級之軍職身分。以省政府主席兼省保安司令為例，省保安司令部組織條例之省保安司令部編制表中規定司令職別為中將階級，惟省政府主席係為文官，如認其兼任省保安司令即具有中將軍職身分，將牴觸憲法140條現役軍人不得兼任文官之規定而使省保安組織條例歸於無效，故於省保安司令任職之人員，非當然具有軍職身分。又入祀忠烈祠僅須符合「國民革命忠烈祠入祀辦法」所設要件，不以軍人身分為限，故而不得僅以陳○已入祀忠烈祠，即據此認定符合辦理軍人撫卹之法定要件等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人所稱行政督察區專員兼保安司令一職，應係依據行政院30年10月2日公布之戰時各省行政督察專員公署及區保安司令部合併組織暫行辦法而設，界於省政府及其下縣市間之行政組織，其權責乃係承省政府之命監督指導統籌轄區內各縣市行政事務，且公署與區保安司令部合併組織後，專員兼司令承省政府主席兼全省保安司令之命，負責督察指揮轄區行政暨指揮團隊綏靖地方事宜，是其職務雖有涉及情報作戰（參謀處）之權責，機關內並有部分軍事人員，且因兼任保安司令部職務，故編制有軍事職別階級，然其主要職務性質仍屬警政保安，受省政府之指揮監督，與一般軍事機關不同。且區保安司令由行政督察專員兼任，行政督察專員人選雖得徵求軍事委員會意見，然實際係由行政院院長或內政部部長依行政程序選任，故行政督察區專員兼保安司令一職顯與軍職人員有別。又就「區保安司令部之司令」一職，參照司法院37年6月14日院解字第4000號解釋意旨：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，足見區保安司令，既為行政督察專員法定之兼職，則仍應屬文職人員，不因兼職而成為軍職人員。（二）依33年7月19日公布之戰區各省省政府設置行署條例第1、2、3條之規定可知，行署之設置乃係因應戰時需要，目的在於代行省政府職權，並非軍事機關，是其人員非屬現役軍人甚明。本件上訴人雖主張陳○任職浙北行署副主任一職，並提出「河南省政府豫東行署組織規程」、「河南省政府豫南行署組織規程」、「遼寧省政府遼西行署組織規程」、「安徽省皖南行署組織規程」等資料，然經函詢銓敘部、內政部均查無其他省轄行署之組織依據，且縱認上訴人主張之浙北行署於戰時確實存在，然依行署之組織及權責以觀，行署副主任一職亦非軍職，從而上訴人主張陳○確具軍人身分，尚難採認等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，核無違誤。茲再就上訴意旨論斷如下：
(一)38年1月7日制定之軍人撫卹條例第1條：「中華民國軍人之傷亡撫卹，悉依本條例行之。」同年3月19日訂定之同條例施行細則第2條：「本條例所稱中華民國軍人，以國軍部隊及軍事機關學校之軍官佐屬士兵學生及編制內之職工公役為限。」23年6月15日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例第3條第1項第1款：「現役軍官佐有左列各款之一者應予停役（一）已受陸海空軍官職以外之他種官職者稱為外職停役。」第2項：「前項停役後屬於（一）款而至可回軍役復職者……均予回役。」第8條：「軍官佐……停役回役由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案」。本件陳○於調首都警察廳督察處長，已外職停役，其嗣後擔任專員之浙江省第四區行政督察專員公署為行政組織，且省轄行署組織，係因應戰時需要所設以代行省政府職權，均非屬軍事組織，此已經原判決論述甚明，核無不合。則陳○擔任浙江省第四區行政督察專員，及即令上訴人主張陳○擔任「浙北行署」副主任一節屬實（上訴人未能提出及原審亦查無「浙北行署」之組織法令），此部分因陳○並非在「國軍部隊及軍事機關學校」任職，非屬上開軍人撫卹條例施行細則第2條所稱之「中華民國軍人」，自無回役軍職。至陳○任區行政督察專員時，基於法令規定，當然兼任區保安司令（係區行政督察專員兼任區保安司令而非區保安司令兼行政督察專員），是否因而變成軍人或兼具軍人身分？查司法院院解字第4000號解釋：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，已明白指出區行政督察專員當然兼任區保安司令，不認具有軍人身分。陳○顯不因兼區保安司令而可認有回役軍職。何況依上開陸海空軍官佐服役暫行條例第8條規定，軍官回役應由軍政部海軍部命令行之並經行政院呈請國民政府備案，此係法定程序，本件並無何證據可證陳○經軍政部海軍部命令回役並經行政院呈請國民政府備案（陳○之陸海空軍佐履歷表無回役軍職之任職紀錄，見原審更審卷第34頁及第38頁至第39頁），自無法認陳○於調首都警察廳督察處長外職停役後，曾經回役軍職。又原判決既已依其他方法查明待證事實（陳○未經回役），則陳○即使在浙江從事敵後作戰任務，因未經回役，自不可能屬於上開軍人撫卹條例所稱之「中華民國軍人」，則陳○有無及為何在浙江從事敵後作戰任務，與判決結果無關，原判決此部分未予調查，不能認未盡職權調查義務。上訴意旨指摘陳○如不具軍人身分，如何能奉命由舟山返回浙江從事敵後作戰任務呢？此等事實攸關本件判決之結果，原判決應依職權調查之，且為本院前判決中所詳為指示應予調查之點，未盡職權調查義務，判決違背法令云云，並不足採。
(二)上訴人於原審提出，其向中國大陸杭州公安局所取得之陳○於39年11月4日遭上海市公安局逮捕、解送至杭州市公安局之資料，即經杭州市公安局對陳○所製作之相關訊問筆錄、預審卷宗及審訊判處死刑之文書等資料，暫不論其是否具有形式證據力，該等資料均不影響上述陳○擔任浙江省第四區行政督察專員，及上訴人所主張擔任「浙北行署」副主任，非在「國軍部隊及軍事機關學校」任職，任區行政督察專員當然兼任區保安司令不因而變成或兼具軍人身分之認定。該等資料與判決結果無關，原判決已說明上訴人其餘攻擊防禦方法，不影響判決結果，自無上訴意旨所稱原判決理由不備。
(三)上開司法院院解字第4000號解釋，係針對湖南高等法院院長所詢，省保安司令係由省主席兼任，區保安司令由行政督察專員兼任是否因其本職為文官不認有「軍人身分」，抑或按其行為性質如屬本諸兼任職務而犯罪劃歸軍法審判之法律疑問所為之解釋，本件屬此解釋對象之典型案例。上訴意旨圖以「省保安司令部組織規程」及「區保安司令部組織規程」中尚有「省保安司令編制表」、「區保安司令部編制表」明確載有上至省保安司令及區保安司令，下至炊事兵、勤務兵之編制軍系軍職，而作不同於上開司法院解釋之解釋，當屬無據，其指摘原判決顯有認定事實不依證據、判決不依證據、判決不適用省（區）保安司令部組織規程及其編制表與判決不備理由云云，亦無足採。
(四)本件陳○係區行政督察專員兼任區保安司令，並非區保安司令兼行政督察專員（另見上訴人於原審提出第3456期浙江省政府公報所載，省政府委員會第1565次會議決議：「陳○代理第四區專員兼司令」），上訴意旨指摘原判決對有「軍職兼任文官」或「兼有軍職之公務員」存在之實際情形，置而不論，亦未詳予調查說明，足認原判決依司法院37年6月14日院解字第4000號解釋所為「文官」認定，難謂無違當時之經驗法則產生偏頗之謬誤，有認定事實不依證據、判決不依證據及判決理由不備之違背法令情事云云，顯不足採。
(五)本件上訴人之請求有無理由，係依軍人撫卹條例及施行細則定之，與「國民革命忠烈祠入祀辦法」及陳○如何入祀國民革命忠烈祠無關。上訴意旨以陳○係以「陸軍少將」之身分入祀，其具有軍人身分，原判決捨之不查，竟反於上開事證所示，為不利於上訴人認定，且於原判決理由隻字未提，置之不論，亦不說明何以不足採信之理由，原判決顯有認定事實不依證據、判決不依證據及判決理由不備之違背法令情事云云，難認有據。
(六)、綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上
訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 姜 素 娥法官 蕭 惠 芳法官 吳 東 都以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 1 月 17 日
書記官 莊 子 誼