最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第323號上 訴 人 行政院代 表 人 江宜樺訴訟代理人 譚宗保
鄒勳元洪玉萊被 上訴 人 吳健保訴訟代理人 杜英達 律師上列當事人間解除職權事件，上訴人對於中華民國101年11月1日臺北高等行政法院100年度訴字第1560號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人代表人原為陳冲，審理中變更為江宜樺，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人以被上訴人違反貪污治罪條例等案件，所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪部分，業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）民國100年5月10日97年度上訴字第1369號刑事判決（下稱系爭判決）判處有期徒刑3年確定，爰依地方制度法第79條第1項第4款規定，以100年5月24日院臺秘字第0000000000A號函（下稱原處分）解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權（自100年5月10日判決確定之日起）。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起撤銷訴訟。訴訟進行中，系爭判決經最高法院101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決：「原判決關於…吳健保…結夥竊盜及行賄部分…均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院」，上訴人旋以101年5月21日院臺綜字第1010131219號函（下稱101年5月21日函）撤銷原處分，併以被上訴人另因詐欺等案件，經臺南高分院刑事判決上訴駁回，處有期徒刑2年確定，依地方制度法第79條第1項第4款規定，原當選之臺南市第1屆議員，自判決確定之日（100年12月13日）起解除職權。
被上訴人乃變更其訴訟類型為確認行政處分違法訴訟，請求確認原處分為違法。
三、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人針對系爭判決之「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，依法提起上訴後，均未遭臺南高分院、最高法院以上訴不合法駁回。系爭判決誤將被上訴人所涉應依牽連犯規定從一重處斷之行為，以數罪分別論以「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，被上訴人針對此一違背法令之刑事判決，依法全部上訴至最高法院，且「結夥竊盜罪」部分未遭臺南高分院及最高法院依刑事訴訟法第362條或第384條以上訴不合法駁回，足證臺南高分院判決被上訴人成立「結夥竊盜罪」部分，因被上訴人提起上訴而未確定，此觀檢察官迄今未執行「結夥竊盜罪」之刑期即可證。又最高法院針對被上訴人就「結夥竊盜罪」及「行賄罪」所提起之上訴，以101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決撤銷臺南高分院所認定之「結夥竊盜罪」及「行賄罪」，並發回臺南高分院更為審理，不僅證明臺南高分院判決「結夥竊盜罪」部分因被上訴人提起上訴而尚未確定，甚至因發回臺南高分院更為審理而導致迄今仍未確定。綜上，系爭判決被上訴人成立「結夥竊盜罪」並量處有期徒刑3年，因被上訴人提起上訴而尚未確定，依法並不該當地方制度法第79條第1項第4款之解職要件，上訴人自不得解除被上訴人之臺南市議會第1屆議員之職權。再者，上訴人係「撤銷」原解職處分，而非以「廢止」方式為之，足認上訴人亦自認原處分係屬違法。㈡上訴人調查被上訴人是否該當地方制度法第79條第1項第4款解職之要件時，逕可依職權行文法務部以確認系爭判決「結夥竊盜罪」之部分是否已確定，詎料上訴人對此一有利被上訴人之證據怠於調查，率斷作成系爭處分並解除被上訴人議員職權，明顯違反行政程序法第36條規定。又上訴人未依規定通知被上訴人陳述意見即率而作成原處分，亦有違行政程序法第102條規定。綜上，上訴人得預見解職處分將侵害被上訴人行使議員職權之權利，卻仍漠視行政程序法規定而不詳加調查、確認下作成原處分，足證上訴人對於作成原處分侵害被上訴人之權利，縱無故意，亦難謂無過失，被上訴人日後得依國家賠償法之規定對上訴人請求賠償。㈢被上訴人與上訴人對於原處分是否違法因雙方見解不同而處於不確定之法律關係狀況中，故有藉由確認訴訟以釐清此一爭執必要，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益；且基於訴訟經濟之考量，被上訴人請求確認原處分為違法，應屬具有即受確認判決之法律上利益等語，求為判決確認上訴人原處分為違法。
四、上訴人則以：被上訴人共同連續結夥3人以上竊盜，前經臺南高分院以系爭判決處有期徒刑3年確定，且未受緩刑之宣告或未執行易科罰金，上訴人遂依地方制度法第79條第1項第4款規定，自判決確定之日起解除被上訴人直轄市議員職權，該處分並無違法或不當。嗣因最高法院101年度台上字第1279號刑事判決撤銷臺南高分院系爭判決，上訴人審酌前據以作成解職處分之依據既已不存在，為符法制，即以101年5月21日函自行撤銷原處分，被上訴人自無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情，自無許其提起行政訴訟法第6條第1項之行政處分違法確認訴訟之餘地，本件被上訴人訴之聲明請求確認原處分違法部分，既欠缺權利保護之必要，即無確認訴訟訴之利益等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：本件主要爭執在於：被上訴人有無即受確認判決之法律上利益？原處分是否違法？經查：㈠依行政訴訟法第6條第1項規定可知，提起確認行政處分違法之訴訟，被上訴人必須有即受確認判決之法律上利益，而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指被上訴人目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言。查原處分雖經上訴人依據行政程序法第117條規定，以101年5月21日函予以撤銷，惟上訴人101年9月26日行政訴訟補充答辯(二)狀猶以「被上訴人共同連續結夥3人以上竊盜，前經臺南高分院以系爭判決處有期徒刑3年確定，且未受緩刑之宣告或未執行易科罰金，上訴人遂依地方制度法第79條第1項第4款規定，自判決確定之日起解除被上訴人直轄市議員職權，該處分並無違法或不當」等語置辯（原審卷第163頁），且於言詞辯論時陳稱：「原來的處分是合法的，但是因事實改變後來變成違法的，所以後來上訴人撤銷變成違法的行政處分…」（原審卷第180頁），並聲明求為判決駁回被上訴人之訴，足見上訴人對於原處分是否違法仍有爭執，故原處分是否違法在兩造間係屬不確定之法律狀態，自有以法院確認判決除去該不確定狀態之必要。又被上訴人已陳明原處分違法侵害其權利，致其受有損害，日後將請求國家賠償，則被上訴人主張其有藉由本件確認訴訟以釐清此一爭執之必要，有確認之利益，即非無據，應屬可採。揆諸首揭說明，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認訴訟，確有訴訟實益。上訴人主張被上訴人並非處於不確定之法律關係狀況而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情，無提起行政訴訟法第6條第1項之行政處分違法確認訴訟之餘地，被上訴人訴請確認原處分違法，既欠缺權利保護必要，無確認訴訟訴之利益云云，核不足採。㈡次按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：…四、犯前2款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」為地方制度法第79條第1項第4款所明定。本件上訴人既係依上開規定，以原處分解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權，自以被上訴人符合該條款所定「受有期徒刑以上刑之判決確定」，且「未受緩刑之宣告或未執行易科罰金」之要件，始足當之。經查，原處分係以被上訴人違反貪污治罪條例等案件，所犯結夥竊盜罪與行賄罪，經臺南高分院以系爭判決認定2罪犯意各別，行為互異，應予分論併罰，而其中結夥竊盜罪部分，經判處有期徒刑3年，因該部分不得上訴，業已確定，且被上訴人未受緩刑宣告或未執行易科罰金為據。惟被上訴人主張其所犯上開2罪具有實質上一罪關係，應適用刑法第55條牽連犯（舊法）規定，其就行賄罪部分所提上訴，效力及於結夥竊盜罪，結夥竊盜罪部分尚未判決確定，且被上訴人據此向最高法院提起上訴後，業經最高法院以101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決將系爭判決關於被上訴人結夥竊盜及行賄部分均撤銷，發回臺南高分院，並於判決理由載明：「…依此事實認定及理由論述，吳健保…係為順利進行盜採砂石，始對康振隆違背職務之行為交付賄賂，亦即係以行賄方法而達盜採砂石之目的，其等之方法行為與目的行為間，既有不可分離之直接密切關係，自為牽連犯，而屬修正前刑法第55條後段之裁判上一罪，應從一重處斷，乃原判決論罪時，竟以吳健保…所犯結夥盜採砂石罪及對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，『均犯意各別，行為互異，應予分論併罰』，…顯有判決理由矛盾及適用法則不當之違法」（原審卷第107頁反面）。依此，原處分所依憑之臺南高分院系爭判決非屬確定判決，該判決就被上訴人所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪判處有期徒刑3年部分，自始未曾確定，應屬至明。上訴人以被上訴人所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪部分，業經系爭判決處有期徒刑3年確定，容屬有誤，其進而依地方制度法第79條第1項第4款規定，以原處分自100年5月10日起解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權，於法自有未合。㈢綜上所述，被上訴人所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪部分，雖經系爭判決處有期徒刑3年，惟該判決非屬確定判決，上訴人以原處分解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權，核與地方制度法第79條第1項第4款規定未符，被上訴人訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。併敘明本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
六、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴理由再予論述如下：㈠按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起，其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」準此，行政處分如已執行完畢或因其他事由而消滅者，原告如有即受確認判決之法律上利益，即得提起確認行政處分為違法之訴訟。又提起撤銷訴訟之要件，以行政處分經撤銷後，其規範效力有回復之可能為前提，如行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，則應依行政訴訟法第6條第1項之規定，提起確認行政處分為違法之訴訟。
㈡查原處分雖經上訴人依據行政程序法第117條規定，以101年
5月21日函予以撤銷，惟上訴人101年9月26日行政訴訟補充答辯(二)狀猶以「被上訴人共同連續結夥3人以上竊盜，前經臺南高分院以系爭判決處有期徒刑3年確定，且未受緩刑之宣告或未執行易科罰金，上訴人遂依地方制度法第79條第1項第4款規定，自判決確定之日起解除被上訴人直轄市議員職權，該處分並無違法或不當」等語置辯（原審卷第163頁），且於言詞辯論時陳稱：「原來的處分是合法的，但是因事實改變後來變成違法的，所以後來上訴人撤銷變成違法的行政處分…」（原審卷第180頁），並聲明求為判決駁回被上訴人之訴，足見上訴人對於原處分是否違法仍有爭執，故原處分是否違法在兩造間係屬不確定之法律狀態，自有以法院確認判決除去該不確定狀態之必要。又被上訴人已陳明原處分違法侵害其權利，致其遭違法解除議員職權期間受有損害，日後將請求國家賠償，則被上訴人主張其有藉由本件確認訴訟以釐清此一爭執之必要，有確認之利益，即非無據，應屬可採等情，已據原審本於職權調查認定之事實予以論明，並詳述其得心證之理由，經核尚無違誤。揆諸首揭說明，被上訴人應有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認訴訟，難謂無訴訟實益。至被上訴人實際請求國家賠償時，是否有理由，則應由民事法院審判之，與本件有無訴訟實益之判斷有別；上訴意旨謂上訴人已主動撤銷原處分，是原處分機關若於撤銷原處分時或之後已明確承認被撤銷之行政處分違法或有法定廢止事由者，被上訴人並無將撤銷訴訟轉換為續行確認訴訟之必要，原判決誤將已無保護必要之情形，誤認為存在，而作錯誤之涵攝，自有判決適用法規不當之違法；又被上訴人既經解除職權喪失議員身分，已無法行使議員職權，無所謂可資回復之法律上利益；況依國家賠償法第12條規定，被上訴人若請求國家賠償，仍須由民事法院審判判斷，行政確認訴訟非民事訴訟之前提要件，且另案利益亦非即受確認判決之法律上利益，被上訴人訴請確認原處分違法，欠缺權利保護必要，無確認訴訟訴之利益云云；並非可採。
㈢次按「直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員、縣（市）長
、鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長及村（里）長有下列情事之一，直轄市議員、直轄市長由行政院分別解除其職權或職務；縣（市）議員、縣（市）長由內政部分別解除其職權或職務；鄉（鎮、市）民代表、鄉（鎮、市）長由縣政府分別解除其職權或職務，並通知各該直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其職務。應補選者，並依法補選：…四、犯前2款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」為地方制度法第79條第1項第4款所明定。原判決就上訴人係依上開規定，以原處分解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權，自以被上訴人符合該條款所定「受有期徒刑以上刑之判決確定」，且「未受緩刑之宣告或未執行易科罰金」之要件，始足當之；原處分所依憑之臺南高分院系爭判決，經被上訴人向最高法院提起上訴後，業經最高法院以101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決將系爭判決關於被上訴人結夥竊盜及行賄部分均撤銷，發回臺南高分院，非屬確定判決，該判決就被上訴人所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪判處有期徒刑3年部分，自始未曾確定，是上訴人依地方制度法第79條第1項第4款規定，以原處分自100年5月10日起解除被上訴人原當選之臺南市議會第1屆議員職權，於法自有未合等情，已論明甚詳，並詳述其得心證之理由，核無違誤，尚無判決不適用法規或適用不當或判決不備理由之違法。至上訴人主張本件並無暫不為解職處分之行政裁量餘地，上訴人無從預見救濟之結果，僅因最高法院判決撤銷系爭刑事判決，使原處分基礎事實失其附麗，上訴人實無從預見乙節，係涉及上訴人作成原處分時，有無可歸責事由，與原處分是否合法之判斷有別，併予敘明。
七、綜上所述，上訴意旨乃上訴人以其對法律上見解之歧異，指摘原判決違誤，均非可採；原判決認事用法並無違誤，並已明確論述其認定依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 蕭 忠 仁法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 5 月 24 日
書記官 莊 子 誼