最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第336號上 訴 人 致幃工程有限公司代 表 人 詹原炎訴訟代理人 陳旻沂律師被 上訴 人 新北市政府高灘地工程管理處代 表 人 諶錫輝上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年1月8日臺北高等行政法院101年度訴字第1413號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人承攬被上訴人辦理之「碧潭東岸扶梯景觀設施設備工程」採購案（下稱系爭東岸採購案）及「碧潭西岸岩壁景觀設施設備工程」採購案（下稱系爭西岸採購案），於民國98年12月28日開工，工期各90日曆天，預定竣工日期均為99年3月27日。惟上訴人因材料送審及對圖說規範爭議等問題，系爭東岸採購案遲至100年6月15日、系爭西岸採購案遲至100年6月24日始實際竣工，逾期完工之日數分別為272日、421日，被上訴人審認其有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，分別以100年11月25日北高護字第1001007045號函（下稱原處分一）及第0000000000號函（下稱原處分二）通知擬刊登政府採購公報，上訴人循序提出異議及申訴，均遭駁回，遂提起行政訴訟，經原判決駁回後，復行上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠依99年5月7日原臺北縣政府（現改制為新北市政府，下同）水利局工程施工督導小組督導記錄彙整表可知，當時雖已逾原預定完工日期，被上訴人仍記載預定進度為70％（東岸採購案部分）及75％（西岸採購部分），並未記載「進度落後」之缺點，顯見被上訴人亦明知上訴人已將可施作之部分完成施作，至於無法施作之部分非屬上訴人之責任。而當時上訴人已將燈具裝設完成，僅待變更設計等問題解決，即回復施工並快速完工。上訴人承攬工程係為賺取利潤，亦有資金週轉壓力，絕無在完成70％之工程後，拖延工程致不能驗收結算領款陷自己於不利。況本件若可全部歸責於上訴人，被上訴人早應向上訴人催告履行合約，甚至可依工程契約規定，不經預告逕行通知終止契約，另行招商施工以早日完工，顯見本件採購案遲延之責任非上訴人，且上訴人亦有履行合約之誠意及能力，被上訴人於驗收後才追究上訴人，實屬無理。㈡系爭東岸採購案部分，上訴人於99年3月11日即向被上訴人表示因「部分施工位置無電源供應」「互動式LED燈尺寸無法與現場既設舖面契合」「須增設申請台電表位乙處」等因素而無法施工，並請求變更設計及展延工期。又於99年4月27日因部分扶梯燈及LED燈之遮光方式及安裝方式尚待研議確認，而請求展延工期。而系爭東岸採購案係至100年5月4日才就變更設計部分完成議價，上訴人亦立即回復施工。故自99年3月11日至100年5月4日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計工期，則上訴人之施工期間僅為78日曆天（即98年12月28日起至99年3月10日及100年5月5日起至100年6月15日），並未超過系爭東岸採購案工程契約約定之90日曆天，無政府採購法第101條第1項第10款規定之情事。㈢系爭西岸採購案之管線須附著於岩壁，但現場無法施工，上訴人於99年1月13日即反映並申報停工，另該採購案存有施工區域與新店區公所「臺北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程」之工區重疊，及未向行政院農業委員會林務局（下稱林務局）承租相關土地等問題，上訴人亦於99年2月9日報請停工。此外，系爭西岸採購案亦存有變更設計之事實，應屬施工障礙而不應計入工期，故自99年2月9日上訴人反映現場無法施作請求展延工期時起，至100年5月4日完成變更設計後及議價前之時間，屬無法施工之期間不應計入工期，則上訴人之施工期間僅為96日曆天（即98年12月28日起至99年2月9日及100年5月5日起至100年6月24日），扣除被上訴人展延之18日曆天，上訴人仍未逾越契約約定之90日曆天，亦無政府採購法第101條第1項第10款規定之情事。㈣依本院98年度判字第741號判決意旨，政府採購法第101條第1項第10款規定所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，即無該款之適用。系爭東岸採購案及西岸採購案之實際竣工日期雖較預定完工日期遲延，但此遲延之原因並非可歸責於上訴人（至少非可全部歸責於上訴人），應不符政府採購法第101條第1項第10款之規定等語，求為「原處分一、原處分二及各該處分之申訴審議判斷、異議處理結果均撤銷。」之判決。
三、被上訴人則以：㈠系爭東岸採購案變更設計之原因為上訴人認為變更設計可降低完工後之故障率，並非上訴人不能施作之緣故，而對照系爭東岸採購案最後驗收通過結案時變更設計幅度僅1.27％，被上訴人已給予上訴人因變更設計增加履約期間展延3日曆天。而依被上訴人100年3月28日會勘記錄，「復舊石材」工項本應於系爭東岸採購案之工程契約期間內即應完成，惟距應竣工之日已相隔近1年，上訴人尚要施作「復舊石材」工項，其履約遲延已臻明確。另在電源部分，從旁邊商店街道即可直接用電，並無上訴人所稱施工位置無電源供應之情形，上訴人所稱「互動式LED燈尺寸無法與現場既設鋪面契合」「須增設申請台電表位乙處」「尚未確認及完成變更設計」云云，均屬卸責之詞，而非不能施作之藉口。上訴人又主張原規劃位置與施工配置路徑無法施工乙節並不實在，應由其舉證證明。況被上訴人已給予例假日不得施工不計工期170日曆天，另其主張進場時間100年5月4日至100年6月15日部分，則全無契約依據。㈡系爭西岸採購案部分，被上訴人已再三告知上訴人具體處理方式，並敦促其儘速辦理變更設計及懇求上訴人儘速施作，而針對工區重疊部分，被上訴人已准予99年2月10日至同年2月24日停工。上訴人於100年4月15日會勘時，仍自認尚有諸多契約工項未完成，惟其時離應竣工之日（即99年4月11日）已相隔超過1年，上訴人顯已延誤履約期間。又系爭西岸採購案工程變更設計之原因為「浮台顏色更換」「增加管線長度」，惟此並非上訴人不能施作之緣故，對照系爭西岸採購案「最後驗收通過」結案時變更設計幅度僅15.93％，被上訴人並因此增加履約期限展延18日曆天，上訴人之主張顯無理由。另依據系爭西岸採購案之細部設計圖說明可知，電器管線可於山坡邊坡內敷設、電錶可依現場現況或依台電指定位置調整，無庸辦理變更設計即可施作。上訴人主張原規劃位置與施工配置路徑無法施工並不實在，亦應由其舉證以實其說，被上訴人就管路施作動線與他機關協調，亦給予期限即不計工期15日曆天，上訴人之主張顯無理由。至上訴人主張進場時間100年5月4日至100年6月24日云云，則無契約依據。㈢綜上，無論係系爭東岸採購案總逾期天數共計272日曆天（逾期天數達302％），抑或係系爭西岸採購案總逾期天數共計421日曆天（逾期天數達467％），依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條之規定，均已構成刊登政府採購公報之事由等語，資為抗辯。
四、原判決係以：㈠上訴人承攬系爭東岸採購案於98年12月28日開工，原合約之預定竣工日為99年3月27日，履約期限90日曆天，不計入工期170日曆天，經展延後最終之竣工日期為99年5月7日，實際竣工日期為100年6月15日，並於同年10月3日辦理驗收完畢，履約逾期總天數為272日曆天。上訴人雖主張逾期皆非可歸責於己之事由所致，惟依變更設計簽呈，其變更原因為上訴人認為變更設計可降低完工後故障率，並非上訴人不能施作之緣故，而對照其「最後驗收通過」結案時變更設計幅度僅1.27％，總工程款6,814,421元，僅增帳87,045元，且被上訴人已因變更設計而展延3日曆天。又被上訴人於100年3月28日會勘時，上訴人主張以石材施作若施作石切太薄技術上有困難，建議全數以抿石子方式施作，然「復舊石材」工項，本應於工程契約期間內即應完成，系爭東岸採購案離應竣工之日（即99年5月7日）已相隔近1年，上訴人尚要施作「復舊石材」工項，顯見其履約遲延已臻明確。至上訴人雖主張部分施工位置無電源供應，惟從旁邊商店街道可直接用電，並無上訴人主張部分施工位置無電源供應之情形；另上訴人雖又主張系爭東岸採購案尚有「互動式LED燈尺寸無法與現場既設鋪面契合」「須增設申請台電表位乙處」、「其餘尚未確認及完成變更設計」等施工項目尚待研議，應展延工期等情。然就施工項目究竟依何種事由得展延若干時日？何以屬不可歸責上訴人之事由？均未舉證以實其說，且該等施工項目，均非上訴人不能施作之理由。足見上訴人此部分之主張不足採。另依系爭東岸採購案之工程契約第20條第1項規定可知，被上訴人是否催告上訴人履行合約，抑或被上訴人不經催告程序，逕以書面通知終止或解除契約，乃屬被上訴人之權利，並非上訴人可行使之抗辯權。上訴人主張原規劃位置與施工配置路徑，無法施工乙節，亦應由其舉證證明不能施工之事實，況上訴人實際上仍能施工，上訴人此部分主張，顯與事實不符。且被上訴人已給予例假日不得施工不計工期170日曆天，關於上訴人主張變更設計延宕迄100年5月4日部分，變更設計幅度僅1.27％，被上訴人已展延3日曆天，上訴人此部分之主張，亦非可採。㈡上訴人承攬系爭西岸採購案於98年12月28日開工，原合約之預定竣工日期為99年3月27日，履約期限90日曆天，其中因管路施作動線與他機關協調不計工期15日曆天及因變更設計展延18日曆天，經展延後最終之竣工日期為99年4月29日，實際竣工日期為100年6月24日，並於同年10月3日辦理驗收完畢，履約逾期總天數為421日曆天。上訴人雖主張逾期完工皆非可歸責於其之事由所致云云，惟查依99年1月12日、2月24日及3月24日之會議記錄可知，被上訴人已一再告知上訴人系爭西岸採購案之具體處理方式，並敦促上訴人儘速辦理變更設計及懇求上訴人儘速施作，惟上訴人均置之不理。而就工區重疊部分，被上訴人已同意99年2月10日至99年2月24日停工，相當於給予上訴人15.56％之工期。另依據變更設計簽呈，系爭西岸採購案總工程款6,393,380元，變更後僅增帳1,086,112元，變更幅度僅16.98％，合計變更設計展延18天，惟上訴人逾越應竣工之日期共計421日曆天。況系爭西岸採購案工程變更之原因為浮台顏色更換、增加管線長度，被上訴人已因變更而增加履約數量展延18日曆天，故該變更設計並非上訴人不能施作之理由。又依系爭西岸採購案之細部設計圖說明可知，電器管線可於山坡邊坡內敷設、電錶可依現場現況或依台電指定位置調整，非如上訴人主張需待被上訴人辦理變更設計方能施作。至上訴人若主張原規劃位置與施工配置路徑，無法施工，即應舉證其不能施工之證據，況上訴人實際上仍能施工，足見上訴人主張顯與事實不符。再依系爭西岸採購案之工程契約第20條第1項規定可知，被上訴人是否催告上訴人履行合約，抑或不經催告程序，逕以書面通知上訴人終止或解除契約，乃屬被上訴人之權利，並非上訴人可行使之抗辯權。㈢綜上，上訴人主張各節均無可採，被上訴人以原處分一認定上訴人承攬系爭東岸採購案，逾期天數達272日曆天，履約進度落後達20％之情節重大；以原處分二認定上訴人承攬系爭西岸採購案，逾期天數達421日曆天，履約進度落後達20％之情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款之規定，並無不合，異議處理結果及申訴判斷為相同認定，亦無違誤等詞，資為論據，駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依本院98年度判字第741號判決意旨，政府採購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，即無該款之適用。本件系爭東岸採購案及西岸採購案工程之實際竣工日期雖較預訂完工日期遲延，但其遲延之原因非可歸責於上訴人（至少非可全部歸責於上訴人），即不符該款之規定，原判決認事用法，自有判決違背法令之處。㈡依99年5月7日之督導記錄彙整表可知，當時雖已逾原預定完工日期，被上訴人仍記載預定進度為70％（東岸採購部分）及75％（西岸採購部分），並未記載「進度落後」之缺點，顯見被上訴人亦明知上訴人已將可施作之部分完成施作，至於無法施作之部分非屬上訴人之責任。而當時上訴人已將燈具裝設完成（除現場無法裝設者外），就等變更設計等問題解決，即回復施工並快速完工。上訴人承攬工程係為賺取利潤，亦有資金週轉壓力，絕無在完成70％之工程後，拖延工程致不能驗收結算領款陷自己於不利。況本件若可全部歸責於上訴人，被上訴人早應向上訴人催告履行合約，甚至可依工程契約規定，不經預告逕行通知終止契約，另行招商施工以早日完工，顯見本件逾期完工之責任不在上訴人，且上訴人亦有履行合約之誠意及能力，否則豈會任由上訴人遲延如此之久，被上訴人於驗收後才追究上訴人，實屬無理。㈢系爭東岸採購案部分，上訴人99年3月11日因部分施工位置無電源供應、互動式LED燈尺寸無法與現場既設舖面契合、須增設申請台電表位乙處等因素而無法施工，請求被上訴人變更設計及展延工期。嗣又因部分扶梯燈及LED燈之遮光方式及安裝方式尚待研議確認，而於99年4月27日請求展延工期，系爭東岸採購案係至100年5月4日才就變更設計部分完成議價，上訴人亦立即回復施工。故自99年3月11日上訴人反映現場無法施作之狀況，請求展延工期時起至100年5月4日完成變更設計後之議價時止，應屬無法施工之期間而不應計入工期，故上訴人之施工期間僅為78日曆天，並未超過系爭東岸採購案工程契約約定之90日曆天，無政府採購法第101條第1項第10款規定之情事。㈣系爭西岸採購案之管線須附著於岩壁，現場無法施工，上訴人於99年1月13日向被上訴人反映並申報停工，且該採購案存有施工區域與新店區公所「臺北縣新店市○○○○道路網整建暨景觀改善工程」之工區重疊，未向林務局承租相關土地等問題，上訴人亦於99年2月9日報請停工，此段未解決問題之時間亦不應計入工期。另系爭西岸採購案亦存有變更設計之事實，故在100年5月4日完成變更設計及完成議價前，應屬施工障礙而不應計入工期。故自99年2月9日上訴人反映現場無法施作之狀況，請求展延工期時起，至100年5月4日完成變更設計後之議價時止，屬無法施工之期間而不應計入工期，上訴人之施工期間僅為96日曆天，扣除被上訴人所展延之18日曆天，上訴人仍屬未逾越契約約定之90日曆天，無政府採購法第101條第1項第10款規定之情事。原判決對於上揭有利於上訴人之證據未予採納，又未說明不採納之理由，顯有判決不備理由之違背法令等語。
六、本院查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，招標機關得於招標文件載明其情形；其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10/100以上；於其他採購，指履約進度落後20/100以上，且日數達10日以上。」亦為政府採購法施行細則第111條第1項所明定。是以，政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」，原則上係指招標機關於招標文件所載明之情形，其未載明者，則依政府採購法施行細則第111條第1項之規定定之。而上開規定乃政府採購法之主管機關公共工程會為協助機關辦理政府採購統一解釋法令、認定事實之解釋，核屬主管機關為執行母法所為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權之範圍，亦未牴觸母法之規定，自得以為審查依法行政之依據。兩造已於契約第20條第1項第5款約定履約延誤情節重大之情事，則審究是否符合政府採購法第101條第1項第10款所稱「延誤履約期限情節重大」，亦應以契約約定之條款為考量。
㈡經查，上訴人承攬被上訴人辦理之系爭東岸採購案及西岸採
購案，於98年12月28日開工，工期各90日曆天，預定竣工日期均為99年3月27日，然系爭東岸採購案遲至100年6月15日、系爭西岸採購案遲至100年6月24日始實際竣工，逾期完工之日數分別為272日、421日，被上訴人審認其有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之情事，分別以原處分一及原處分二通知擬刊登政府採購公報等情，乃原判決所是認，並有相關卷證足稽。上訴人就逾期完工事實並無爭議，惟主張遲延完工係非可歸責於上訴人，從而原處分一及原處分二是否適法，即應視逾期完工究否可歸責上訴人。
㈢次查，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合
證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。原判決已論明系爭東岸採購案逾期完工272日、系爭西岸採購案逾期完工421日，其逾期完工致延誤履約期限之事由乃可歸責於上訴人，且情節重大，符合政府採購法第101條第1項第10款之情事等事實認定之依據及得心證之理由，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。上訴人對於逾期完工之事實並無爭議，惟主張逾期事由非可歸責於己，然對此有利於己之事實，卻無法舉證以實其說，徒以至99年5月7日時雖已逾原預定完工日期，被上訴人仍於督導記錄上記載預定進度為70％（東岸採購部分）及75％（西岸採購部分），並未記載「進度落後」云云，推論逾期完工事由非可歸責上訴人，核非可採。
㈣從而，原判決經調查證據辯論後，將申訴審議判斷及原處分
予以維持，其認事用法並無違誤，並已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形。上訴意旨無非執其一己之法律見解，就原審取捨證據、認定事實職權之行使為指摘，對於業經原判決詳予論述不採之事項再予爭執，難謂為原判決有違背法令之情形。另所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據者而言，原判決既已就維持原處分及申訴審議判斷部分所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，自無理由不備之情事。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 林 茂 權
法官 江 幸 垠法官 楊 惠 欽法官 蕭 惠 芳法官 姜 素 娥以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 賀 瑞 鸞