最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第455號上 訴 人 江文煌訴訟代理人 甘龍強 律師被 上訴 人 臺中市太平地政事務所代 表 人 張鈞然訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間更正土地登記事件，上訴人對於中華民國101年12月19日臺中高等行政法院101年度訴更二字第7號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人前就坐落改制前臺中縣太平市（現為臺中市○○區○○○段○○○○號土地（重測前為車籠埔段車籠埔小段209之20地號，下稱系爭土地）之舊登記簿轉載於新登記簿時，因承辦人員將系爭土地共有人江金水（即上訴人之母）之應有部分由640分之24誤載為64分之24（原審誤載為64之24），其後復將上開錯誤登記之應有部分合計於江金水另外買受取得之應有部分512分之18，而誤載江金水之應有部分共為2560分之1050（實際應為2560分之186），嗣江金水贈與其應有部分全部予其長子江文慶，被上訴人仍將江文慶實際取得之應有部分誤載為2560分之1050（即512分之210，較實際多2560分之864），江文慶隨即基於該錯誤登記，將其實際取得之應有部分2560分之186與實際上未取得之應有部分2560分之229（合計2560分之415）贈與上訴人（亦為江金水之子，與江文慶係兄弟關係），而將其上開實際取得之應有部分（2560分之186）連同未取得之應有部分2560分之449（合計2560分之635）設定抵押權登記於訴外人賴秀雲，而於85年10月9日同時檢具書件申辦各該贈與移轉應有部分登記及設定抵押權登記，被上訴人未察有訛，仍依其申請准予辦竣登記。嗣被上訴人發現上開登記有誤，於88年10月22日將江文慶贈與上訴人之應有部分移轉登記更正為應有部分2560分之186（連同上訴人受贈前已有之應有部分3200分之72，合計為12800分之1218），並將江文慶以其名義登記之應有部分全部更正為應有部分0，且賴秀雲原以該應有部分所設定登記之抵押權即隨同喪失，併予塗銷登記（下稱第1次更正處分），抵押權人賴秀雲隨即對被上訴人起訴請求國家賠償，並經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）91年度重上國字第7號民事判決勝訴確定，被上訴人據以賠償賴秀雲新臺幣（下同）5,640,683元，被上訴人旋認其第1次更正處分非正確，乃於92年2月24日重為更正處分（下稱第2次更正處分），將上訴人受贈與之應有部分移轉登記予以塗銷，回復上訴人受贈前原有之應有部分3200分之72，而以92年2月25日平地登字第00000000000函通知上訴人。上訴人不服，提起行政爭訟，經原審以92年度訴字第876號判決駁回其訴，惟據本院94年度判字第2079號判決認定被上訴人第2次更正處分認事用法違誤，廢棄上揭原審判決並自為判決撤銷被上訴人第2次更正處分確定在案。被上訴人乃據上開本院判決意旨，將原錯誤之土地登記重新更正為上訴人取得系爭土地應有部分12800分之1218亦即受贈前已有之應有部分3200分之72合計取自江文慶移轉之應有部分2560分之186，且由抵押權人賴秀雲就上訴人受讓自江文慶之應有部分2560分之186設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，至江文慶之應有部分則更正為0，並以95年9月29日平地登字第0950008822號函（下稱原處分）通知上訴人。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審以96年度訴字第72號判決駁回後，上訴人復提起上訴，經本院以98年度判字第830號判決廢棄原審判決並發回更為審理；其間抵押權人賴秀雲為實行其抵押權而聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）強制拍賣上訴人受贈取得之應有部分2560分之186，且由其拍定取得該應有部分，已據該院以97年度執八字第29495號函請被上訴人辦理抵押權塗銷登記及准由賴秀雲辦理所有權移轉登記，被上訴人已依函囑辦竣上揭登記手續。上訴人乃將訴之聲明變更為確認原處分違法，並合併請求給付損害賠償，經原審以98年度訴更一字第16號判決確認原處分違法，被上訴人應給付上訴人7,239,000元及自99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人不服，提起上訴，經本院以100年度判字第2252號判決廢棄上開原審判決並發回更為審理，嗣經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠江文慶檢具書件申辦贈與移轉應有部分登記及設定抵押權登記時，其中：⒈右上角標記「1/3」之塗銷顏金聰就江文慶之系爭土地應有部分512分之210所設定之抵押權登記申請書，被上訴人收文字號為「135092」；⒉右上角標記「2/3」之江文慶贈與上訴人系爭土地所有權應有部分512分之83移轉登記申請書，其收文字號則為「135093」；⒊右上角標記「3/3」之抵押權人賴秀雲就江文慶之系爭土地應有部分512分之127設定權利價值最高限額1,000萬元抵押權設定抵押權登記申請書，其收文字號依序為「135094」，另參照被上訴人所屬承辦人員李美香、徐碧霞之證述，足認各該案件申請人已表明申請與登記之順序，江文慶既將系爭土地所有權應有部分之一部贈與上訴人，再將贈與後剩餘部分為賴秀雲設定抵押權，是上訴人經贈與而取得之所有權應有部分，豈有承受賴秀雲之抵押權之理？況江文慶於申請辦理上開登記前，其系爭土地之應有部分登記為512分之210，其將當中應有部分512分之83贈與移轉登記予上訴人後，將剩餘之應有部分512分之127為賴秀雲設定抵押權登記，自無違「抵押人設定抵押權時，對於抵押物必須為自己所有，且需有處分權」之法理；倘認定因事後之更正登記，江文慶辦理抵押登記予賴秀雲時之應有部分已不存在而屬無權處分，顯有違土地法第43條登記絕對效力之規定。㈡本院94年度判字第2079號判決既已撤銷被上訴人之第2次更正處分，肯認上訴人取得江文慶贈與之應有部分，否定賴秀雲之有償抵押權應優先於上訴人無償受贈所有權應有部分之保護，是被上訴人據此將上訴人之應有部分更正為12800分之1218，江文慶之應有部分更正為0，然被上訴人將江文慶贈與系爭土地應有部分512分之83予上訴人之登記申請案同時連件以系爭土地應有部分512分之127申請設定由賴秀雲取得債權額1,000萬元之抵押權，更正登記由上訴人承受，即上訴人自江文慶受贈取得之所有權應有部分2560分之186，轉載附有由賴秀雲設定登記之抵押權，使賴秀雲之抵押權較上訴人受贈之所有權應有部分優先受保護，顯有違上開本院判決意旨。又本件屬土地法第68條規定登記錯誤之違法處分，上訴人自得據該規定，請求被上訴人賠償損害，而該損害發生時點為系爭土地產權遭拍定時，上訴人自得請求賠償併按法定利率計付遲延利息。㈢上訴人之父廖炎全、母江金水為招贅婚，2人育有3男，即長子江文慶、次男廖文堂、三男江文煌（即上訴人），於82年間上訴人父母將其名下土地分配予上訴人兄弟3人共有，至系爭土地應有部分，雖先登記予江文慶，但其中包含上訴人與廖文堂分得部分，江文慶以該土地應有部分之全部向訴外人顏金聰抵押借款，經廖文堂、上訴人查知而將應分得部分移轉予2人，嗣江文慶為辦理移轉登記，而委請代書賴秀雲辦理，賴秀雲願貸款供償還原有之抵押借款，遂由伊據以辦理本件登記之申請。系爭土地於37年9月15日總登記時，江金水登記之應有部分為64分之24，江金水於47年再買受應有部分512分之18，地政事務所於77年遂將之合併登記為512分之210，上訴人全家均信賴該登記，故於分家時即據此應有部分而為計算；而本件設定抵押予賴秀雲之應有部分為512分之127，而江文慶於系爭土地之原有應有部分為512分之210，乃因該應有部分中之512分之83本應過戶予上訴人，其餘512分之127始為江文慶所應分得部分，始得設定抵押予賴秀雲，益徵本件申請登記之真意為先塗銷原有顏金聰之抵押權登記，再辦理過戶512分之83應有部分予上訴人，使上訴人取得無負擔之土地應有部分，再將贈與上訴人後所餘應有部分512分之127，設定抵押予賴秀雲。㈣觀諸內政部83年7月22日臺內地字第8383224號函釋及94年5月13日內授中辦地字第0940725025號函釋（下稱內政部83年7月22日及94年5月13日函釋）意旨，足認土地之登記實務，於連件申請登記時，該連件之先後次序不容顛倒，是上開3件申請案件連件申請登記，既已標明其先後次序，自應按該先後次序辦理登記；復按負責辦理登簿之李美香及負責校簿之徐碧霞證述，亦足證連件申請登記係按連件所編之先後次序辦理登記。江文慶將系爭土地應有部分之一部贈與上訴人，及將系爭土地應有部分之其餘部分設定抵押予賴秀雲，並非將其所有系爭土地應有部分之全部同時辦理贈與上訴人及設定抵押權予賴秀雲，故本無應先辦理抵押權設定登記，再辦理贈與登記之問題；況本件申請登記之當事人均認申請登記時，江文慶就系爭土地之應有部分為512分之210，於贈與上訴人512分之83後，所餘應有部分為512分之127，該所餘應有部分之價值仍足以擔保賴秀雲之債權，並無本院100年度判字第2252號判決發回意旨所認賴秀雲之抵押權無效即不可能塗銷顏金聰之抵押權登記，且實際上賴秀雲之抵押權登記，並非自始、當然、絕對的無效，係因登記錯誤而事後予以塗銷，此係賴秀雲得請求國家賠償之理等語，請求確認原處分違法及被上訴人應給付上訴人7,239,000元，並自99年6月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則略以：㈠按依行為時民法第118條、第758條、第760條及第867條規定，所有權人先辦理所有權全部登記後，再辦理所有權全部移轉登記，其抵押權不因而受影響，則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設定登記予不同2人，依理地政機關應先辦理抵押權設定登記，再辦理所有權移轉登記，其登記時點乃效力發生之時，方能合於「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理；復按土地登記規則第6條規定，土地權利登記應於加蓋登簿及校對人員名單後，始屬登記完畢。系爭土地共有人江文慶於85年10月9日同時代理上訴人及賴秀雲提出登記申請，經被上訴人所屬人員賴秀宜審查並逐層核定准予登記，復於同年月12日由李美香、徐碧霞完成登簿、校簿，經核上開人員之證述，既無法確定案件之登記先後，此種情形應屬同時登記，而申請人為使其辦理登記之行為均有效，當解為所有權人先完成辦理抵押權登記，方能使抵押權登記及贈與登記均屬有效；若解為贈與登記先發生效力，則本件抵押權登記即屬無權處分，顯非土地所有權人同時辦理登記時之本意。況江文慶原有之系爭土地應有部分原已設定抵押權登記予顏金聰，而辦理系爭抵押權登記予賴秀雲時，同時塗銷顏金聰之抵押權；苟賴秀雲之抵押設立登記無效，則基於保障抵押權人之權益及江文慶代理賴秀雲辦理系爭抵押權之利益，應不致辦理塗銷顏金聰之抵押權設定登記，故江文慶之本意當係先辦理抵押權設定登記而後辦理所有權移轉登記。㈡被上訴人就系爭土地之更正登記無訛，上訴人既係受贈存有抵押權負擔之土地應有部分，則於系爭土地應有部分之價值限度內，履行抵押權負擔之責任，並無損害可言，故本件並不該當土地法第68條規定，被上訴人無須負賠償責任；縱認須負賠償責任，然依土地法第68條第2項規定，地政機關之賠償數額不應逾受損害時之價值，上訴人請求依系爭土地拍定時而非受損害時之價值賠償，其請求顯然有誤。又上訴人主張其與江文慶、廖文堂均信賴其母江金水就系爭土地應有部分為512分之210之登記，屬有利上訴人之事實，對此自應負舉證之責。再上訴人與江文慶、廖文堂於82年間作成分家協議，則兄弟3人及其父母應會就彼等父母所有之土地加以整理、確認，而上訴人之母江金水既明知其系爭土地之應有部分由應有部分640分之24誤登為64分之24，則上訴人兄弟3人實難諉為不知；縱認上訴人兄弟3人所稱係以江金水就系爭土地應有部分512分之210之登記為分產標準，然實際卻以其母之應有部分640分之24為據，則分配結果反更為公平、平均，益徵上訴人兄弟3人均明知或可得而知前開應有部分誤登之情。㈢至上訴人援引之內政部83年7月22日及94年5月13日函釋，係用於連件申請登記之數項登記，不因相互扞格而致其中之登記無效，且申請人須就數項登記均屬有權申請登記之情形。江文慶既明知或可得而知其母江金水應有部分640分之24誤登為64分之24之情，故其於贈與及設定抵押權逾其應有部分之範圍，並連件申請登記，應解為係同時辦理登記，而產生先辦理抵押權設定登記後辦理所有權移轉登記之效果，上訴人與江文慶既明知或可得而知系爭土地應有部分有誤登之情形，即非善意第三人，均不得援引土地法第43條或民法第759條之1第2項規定等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠本院前就系爭土地應有部分之錯誤更正登記事件，以94年度判字第2079號判決撤銷被上訴人第2次更正登記處分時，已指明江文慶於系爭土地應有部分2560分之186範圍內得有效贈與移轉登記予上訴人，且江文慶就其實際享有之應有部分設定抵押權予賴秀雲後，並無礙於再移轉登記於上訴人等意旨，是被上訴人即應本諸判決意旨重為更正處分。再揆諸本院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律上判斷，足認土地共有人就其應有部分先辦理設定抵押權登記後，再辦理移轉登記予他人，並非法所不許；且權衡贈與人就其贈與標的之瑕疵毋庸負擔保責任，而抵押人設定抵押權予他人則須以其所有或具處分權之不動產為之，否則，須對抵押權人負損害賠償責任，故共有人同時送件申請就其應有部分贈與及設定抵押權於他人，如無法區辨何者完成登記在先時，應解為該二件申請案件均屬有效，而該贈與移轉之應有部分係附有抵押權設定登記始能合於事理及法理，且土地登記完畢與否係以加蓋登簿及校對人員名單之作業程序已否完竣為據。又揆諸共有土地係由各共有人之應有部分總和構成單一所有權，故數共有人間如無互為轉讓其應有部分之情形，各共有人之應有部分比例即屬固定不變，縱使地政機關將其中一人之應有部分比例登記錯誤，亦無從使各共有人之應有部分發生得喪變更之效果。因此，若地政機關僅誤將其中一共有人之應有部分比例登記較其實際為多，既不能減少他共有人之應有部分，自不能使該受錯誤登記處分之共有人獨自增加其應有部分之比例，該受錯誤登記處分之共有人無論知情與否，其對於實際未發生移轉效果之應有部分為處分，即屬無權處分他人之應有部分，未經該共有人之同意，即不生效力，其後手亦不能因信賴登記而取得該虛擬之應有部分。準此，本件上訴人之前手江文慶既僅從江金水受讓系爭土地應有部分2560分之186，則其就超過實際應有部分所為讓與及設定抵押權之標的，自應僅限於其應有部分2560分之186部分發生效力，其餘部分俱屬無權處分，既未經權利人之同意，並不生效力。而關於上開應有部分移轉登記申請案件與抵押權設定登記申請案件之登記次序先後乙節，參酌彼時辦理上開申請案件登簿作業之被上訴人承辦人員李美香及校簿（校對）人員徐碧霞於發回前原審之準備程序期日證述，並觀諸卷附之土地登記簿謄本及申請書所載，殊難辨別該三連件土地登記申請案件之登記程序完竣先後，核諸本院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律見解，自應認定江文慶贈與移轉應有部分與上訴人之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，無從區辨其完成登記之先後，而應解釋為該2件申請案件均屬有效，且上訴人受贈取得之應有部分係附有賴秀雲之抵押權設定登記。上訴人之前手江文慶既僅能就其實際所有之系爭土地應有部分2560分之186為有效之物權處分行為，且無妨於設定抵押權予賴秀雲後再移轉登記於上訴人，而江文慶係同時將移轉其應有部分予上訴人之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，同時連件提出於地政機關，其辦竣登記手續之次序先後並無從區別，自應認定二者係同時完成登記，則原處分將原來之錯誤登記更正為上訴人自江文慶受贈取得之系爭土地應有部分比例為2560分之186，附有賴秀雲所設定之債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，核與本院94年度判字第2079號判決撤銷原處分所表明之意旨及本院100年度判字第2252號判決廢棄理由所示之法律上判斷相符，其認事用法自無違誤。㈡至上訴人以被上訴人違法作成原處分為基礎事實，主張其因而受有損害，於提起確認原處分違法之訴訟合併請求被上訴人應賠償其損害及法定遲延利息，經查原處分並無違法情事，則其此項請求亦屬於法無據，不應准許，因而駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：上訴人於原審援引內政部83年7月22日及94年5月13日函釋，與本件登記負責辦理登簿之李美香及負責校簿之徐碧霞證述，足證連件申請登記係按連件所編之先後次序辦理登記；又江文慶將系爭土地應有部分之一部贈與上訴人，及將系爭土地應有部分之其餘部分設定抵押予賴秀雲，並非將系爭土地應有部分之全部同時辦理贈與上訴人及設定抵押權予賴秀雲，故本無應先辦理抵押權設定登記，再辦理贈與登記之問題；況本件申請登記之當事人均認申請登記時，江文慶就系爭土地之應有部分為512分之210，於贈與上訴人512分之83後，所餘應有部分為512分之127，該所餘應有部分之價值仍足以擔保賴秀雲之債權，並無本院100年度判字第2252號判決發回意旨所認賴秀雲之抵押權無效即不可能塗銷顏金聰之抵押權登記之問題等主張，原審無視於此，復未於判決理由中詳敍其不予採認之理由，自有判決不備理由之違誤。又上訴人於85年10月12日由江文慶受贈取得系爭土地所有權應有部分512分之83，同時間江文慶則就其餘之512分之127設定抵押權予賴秀雲，則上訴人受贈部分當無抵押權之負擔，復觀諸土地法第43條及本院48年判字第72號判例、93年度判字第348號判決意旨，被上訴人對江金水關於系爭土地所有權應有部分登記錯誤而逕行更正登記，將賴秀雲之抵押權移載於上訴人之所有權應有部分，使上訴人信賴原登記而取得之所有權應有部分，因而受有追奪損害，其更正登記自有違土地法第43條規定，原判決肯認原處分，亦有適用土地法第43條不當之違法等語。
六、本院查：
(一)按「贈與之物或權利有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」民法第411條及第867條定有明文。次按「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」土地法第69條亦定有明文。又按「（第1項）土地權利經登記機關依本規則登記於登記簿，並校對完竣，加蓋登簿及校對人員名章後，為登記完畢。（第2項）土地登記以電腦處理者，經依系統規範登錄、校對，並異動地籍主檔完竣後，為登記完畢。」土地登記規則第6條亦定有明文。
(二)復按當事人基於雙方意思表示合致所設定抵押權，為意定抵押權，必須訂立書面（通稱為抵押權設定契約書），並經辦理登記後，始生效力（行為時民法第760條、第758條參照），抵押人設立抵押權時，對於抵押物不僅需為自己所有，且需有處分權，此為物權行為所當然；而非所有權人就他人之不動產設定抵押權，非經所有權人之承認，不生效力（民法第118條可資參照）；再按民法第867條規定：「不動產所有權人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」故所有權人先辦理所有權全部抵押權登記後，再辦理所有權全部移轉登記，抵押權不因此受影響；又民法第411條規定：「贈與之物或權利有瑕疵，贈與人不負擔保責任。」則基於原所有權人同時送件辦理所有權全部移轉登記及所有權全部之抵押權設立登記予不同之2人，地政機關依常理應先辦理抵押權設定登記，後辦理所有權移轉登記，蓋此等物權行為之登記時點，為效力發生時，如此辦理始符合「抵押權人設定抵押權時，對於抵押物不僅須為自己所有，且須有處分權」之法理，復符合土地所有權人既同時將其所有權辦理設定抵押權及無償轉讓登記與他人之登記行為，應有意使其辦理登記之行為均屬有效之常理及經驗法則。又如該抵押權登記與贈與登記同時完成，應該認抵押權附加在同時登記之贈與所有權（應有部分）上，始符法理，並符合當事人既同時辦理該二項權利登記，當有使該二權利均為生效之意。再者，依上揭土地登記規則第6條第1項規定可知，土地權利登記完畢應在加蓋登簿及校對人員名單後，始為登記完畢。
(三)查本件上訴人與江文慶係兄弟關係，因江文慶將來自其母江金水贈與之系爭土地應有部分轉贈與上訴人，使上訴人取得系爭土地所有權。而江金水原享有系爭土地應有部分640分之24，因被上訴人辦理系爭土地舊登記簿轉載於新登記簿作業時，誤登載為64分之24，其後復將該錯誤登記之應有部分併計入江金水新取得之應有部分512分之18，而接續誤載江金水之應有部分為2560分之1050（按實際上應為2560分之186），嗣於江金水贈與其全部應有部分於江文慶時，續行將該錯誤登記之應有部分登載為江文慶名義，江文慶隨即將系爭土地應有部分512分之83（2560分之415）贈與於上訴人，而將512分之127（合計2560分之635）設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記於賴秀雲，而於85年10月9日同時送件申辦各該申請案件，並據被上訴人准其申請辦竣登記手續。嗣經被上訴人發現登記有錯誤之情形，乃以第1次更正處分將原登記更正為江文慶贈與予上訴人之應有部分為2560分之186（併計上訴人受贈前已有之應有部分3200分之72，共為12800分之1218），江文慶名義之應有部分為0，而將賴秀雲所設定之上開抵押權登記予以塗銷；抵押權人賴秀雲隨即對被上訴人訴請國家賠償，已據臺中高分院91年度重上國字第7號民事判決勝訴確定，被上訴人並賠償賴秀雲5,640,683元，被上訴人旋於92年2月24日作成第2次更正處分重新將上訴人因江文慶贈與而取得之應有部分登記塗銷。上訴人不服，提起行政爭訟，先經原審以93年5月12日92年度訴字第876號判決駁回其訴，但為本院94年度判字第2079號判決廢棄原審判決自為判決撤銷上開被上訴人第2次更正處分，責由被上訴人另為適法處分確定在案。被上訴人隨以原處分重新更正上訴人因江文慶贈與取得系爭土地應有部分2560分之186，而由抵押權人賴秀雲就此部分之應有部分設定債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，上訴人循序提起行政爭訟，經原審以96年度訴字第72號判決駁回後，經本院以98年度判字第830號判決廢棄原判決，發回原審更為審理，其間賴秀雲聲請臺中地院強制拍賣其設定抵押權登記之上訴人受贈取得之應有部分2560分之186，並經拍定，由該法院函請被上訴人塗銷該抵押權登記並准拍定人辦理所有權移轉登記，並經被上訴人辦竣各該塗銷及登記手續等情，為原審確定之事實，復有土地登記簿謄本等相關卷證資料可稽，堪認為真正。
(四)次查本件原處分係因被上訴人因發現有如上所述之登記錯誤情形，而為更正處分「上訴人因江文慶贈與取得系爭土地之應有部分2560分之186，由抵押權人賴秀雲就此部分之應有部分設定債務人江文慶，權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記」。上訴人雖認原處分違法云云，惟經原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，業已敍明本院前就系爭土地應有部分之錯誤更正登記事件以94年度判字第2079號判決撤銷被上訴人第2次更正登記處分時，已指明江文慶於系爭土地應有部分2560分之186範圍內得有效贈與移轉登記予上訴人，且江文慶就其實際享有之應有部分設定抵押權予賴秀雲後，並無妨於再移轉登記於上訴人等意旨，被上訴人即應本諸該判決意旨重為更正處分。再者，土地共有人就其應有部分先辦理設定抵押權登記後，再辦理移轉登記予他人，並非法所不許；且權衡贈與人就其贈與標的之瑕疵毋庸負擔保責任，而抵押人設定抵押權予他人須以所有或具處分權之不動產為之，否則，須對抵押權人負損害賠償責任，故共有人同時送件申請就其應有部分為贈與及設定抵押權於他人，如無法區辨何者完成登記在先時，應解為該2件申請案件均屬有效，而該贈與移轉之應有部分係附有抵押權設定登記，方為事理及法理所允，且土地登記完畢與否係以加蓋登簿及校對人員名單之作業程序已否完竣為據。又揆諸共有土地係由各共有人之應有部分總和構成單一所有權，故數共有人間如無互為轉讓其應有部分之情形，各共有人之應有部分比例即屬固定不變，即使地政機關將其中一人之應有部分比例為錯誤登記，亦無從使各共有人之應有部分發生得喪變更之效果。因此，若地政機關僅誤將其中一共有人之應有部分比例登記較其實際為多，既不能減少他共有人之應有部分，自不能使該受錯誤登記處分之共有人獨自增加其應有部分之比例，該受錯誤登記處分之共有人無論知情與否，其對於實際上未發生移轉效果之應有部分為處分，即屬無權處分他人之應有部分，未經該權屬共有人之同意，即不生效力，其後手亦不能因信賴登記而取得該虛擬之應有部分。準此，上訴人之前手江文慶既僅從江金水受讓系爭土地應有部分2560分之186，則其就超過實際應有部分所為讓與及設定抵押權之標的，自應僅限於其應有部分2560分之186部分發生效力，其餘部分俱屬無權處分，既未經權利人之同意，並不生效力。而關於上開應有部分移轉登記申請案件與抵押權設定登記申請案件之登記次序先後乙節，參酌當時辦理上開申請案件登簿作業之被上訴人承辦人員李美香、徐碧霞之證言，並觀之前揭卷附土地登記簿謄本及申請書所載，殊難辨別該三連件土地登記申請案件之登記程序完竣先後，故認定上開江文慶贈與移轉應有部分與上訴人之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，無從區辨其完成登記之先後，而應解釋為該2件申請案件均屬有效，且上訴人受贈取得之應有部分係附有賴秀雲之抵押權設定登記。是認上訴人之前手江文慶既僅能就其實際所有之系爭土地應有部分2560分之186為有效之物權處分行為，且無妨於設定抵押權予賴秀雲後再移轉登記於上訴人，而江文慶係同時將移轉其應有部分予上訴人之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，同時連件提出於地政機關，其辦竣登記手續之次序先後並無從區別，自應認定二者係同時完成登記，則原處分將原來所為之錯誤登記更正為上訴人自江文慶受贈取得之系爭土地應有部分比例為2560分之186，附有賴秀雲所設定之債務人江文慶、權利價值最高限額1,000萬元之抵押權登記，認事用法，並無違誤；復說明原處分既無違法情事，則上訴人以被上訴人違法作成原處分為基礎事實，主張其因而受有損害，於提起確認原處分違法之訴訟合併請求被上訴人應賠償其損害及法定遲延利息部分亦屬於法無據，不應准許，而駁回上訴人之訴等語，業已詳述其得心證之理由，並說明其認定之依據，核與證據法則、論理法則、經驗法則無悖，難認有何違誤之處。上訴人猶執陳詞指摘原判決違背法令錯誤云云，核屬其主觀歧見，難認可採。
(五)又本件如上所述，上訴人之前手江文慶僅能就其實際所有之系爭土地應有部分2560分之186為有效之物權處分行為，且無妨於設定抵押權予賴秀雲後再移轉登記予上訴人，而江文慶係同時將移轉其應有部分予上訴人之申請案件與設定抵押權登記予賴秀雲之申請案件，同時連件提出予地政機關，其辦竣登記手續之次序先後並無從區別，自應認定二者係同時完成登記。是上訴人援引內政部83年7月22日函釋及94年5月13日函釋，核與本件情形自屬不同，上訴人主張援引適用之，並不足採。另江文慶贈與移轉應有部分與上訴人之申請案件與設定抵押權予賴秀雲之申請案件，既無從區別其先後，應解釋為該2件申請均屬有效，又土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」係為保護因信賴登記而善意取得不動產物權之第三人，故將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利，是須有第三人信賴登記之情形始得適用。本件上訴人因其前手江文慶僅自其前手江金水受讓系爭土地應有部分2560分之186之所有權，江文慶自無從將非屬其所有權之應有部分贈與上訴人，而使得上訴人取得虛擬之所有權。江文慶既同時申請辦理系爭土地應有部分贈與所有權登記及設定抵押權登記，且該二者應屬同時完成登記之情形，已如上述，是上訴人受讓自江文慶贈與之系爭土地應有部分2560分之186之所有權，既同時經原所有權人江文慶申請辦理設定抵押權登記，則該受贈取得系爭土地上附有抵押權設定負擔，即係因原所有權人江文慶同時提出該二項申請，且依其意應解為均欲使其有效所致，此核與土地法第43條為保護交易安全之善意第三人，故得主張信賴登記之規定自有未合，上訴人據此摘原判決有適用土地法第43條不當之違法云云，亦屬誤解，併此敍明。
(六)再所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據。原判決既已就駁回上訴人之訴所持理由，敍明其判斷之依據，並將判斷而得心證之理由，記明於判決，並無上訴人所指判決理由不備情事。
(七)綜上所述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，並無上訴人所謂原判決有違背法令情形；此外，上訴人其餘所訴各節，無非重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其對法規之主觀見解，任意指摘原判決有適用法規不當或判決不備理由等，均無足採。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 劉 介 中法官 林 文 舟法官 林 玫 君法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 賀 瑞 鸞