最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第459號上 訴 人 臺中市政府環境保護局代 表 人 劉邦裕訴訟代理人 吳莉鴦 律師被 上訴 人 胡承鵬上列當事人間廢棄物清理法事件，上訴人對於中華民國102年2月6日臺中高等行政法院101年度訴字第279號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人審認被上訴人前因未領有主管機關核發之公民營廢棄物清除處理機構許可文件，於民國96年至100年間非法承接清運陸昌化工股份有限公司（幼獅廠）（下稱陸昌公司）之有害事業廢棄物，傾倒於門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○○○號現有石業有限公司（下稱現有公司）場址共1,511車次以上，於100年6月16日經檢察官會同行政院環境保護署中區督察大隊、環保警察隊與被上訴人履勘現場查獲，已經上訴人以100年12月5日中市環廢字第1000088066號函（下稱100年12月5日處分）處以被上訴人新臺幣（下同）60,000元罰鍰，並命其停止營業，依廢棄物清理法第71條規定，命被上訴人於文到後14日就上開場址提出清除處置事業廢棄物計畫書，且限於101年1月16日以前清除處理改善完成，惟被上訴人未遵限清理改善完成，上訴人以101年2月15日中市環廢字第1010012582號函（下稱原處分）適用廢棄物清理法第71條、行政執行法第29條及行政執行法施行細則第32 條等規定，命被上訴人應於101年4月3日前繳納預估清除處理之代履行費用543,960,000元。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決撤銷原處分及訴願決定，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張略以：（一）系爭廢棄物係由陸昌公司清除處理完竣，而非由上訴人代為清除處理，揆諸廢棄物清理法第71條之規定及原審法院91年度全字第4號裁定及本院98年度裁字第3385號裁定意旨，上訴人自不能命被上訴人繳納代履行費用。（二）縱認上訴人可先預估代履行費用命被上訴人先行繳納，但上開廢棄物經上訴人估算約27,168噸，陸昌公司已於101年4月16日清除21,600噸，僅餘約5,598噸，上訴人猶以清除前之原數量估算代履行費用，自有未洽。又上訴人估算每噸廢棄物之代履行費用為20,000元，但被上訴人前委託他人載運每18噸之費用僅為11,000元，上訴人所估費用並不合理等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則以：（一）本件被上訴人明知其並未領有廢棄物清除許可文件，竟於95年底，受陸昌公司之委託，將陸昌公司之有害事業廢棄物載運至現有公司場址回填、堆置，而自96年9月起委託非法清運業者汪進發等人自陸昌公司載運事業廢棄物至該場址傾倒。嗣於100年6月8日，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官予以偵查起訴在案，上訴人乃依廢棄物清理法第57條規定，以100年12月5日處分對被上訴人裁處罰鍰60,000元，並命停止營業，依廢棄物清理法第71條規定，限期命其提出清除處置事業廢棄物計畫書，且應於101年1月16日以前改善完成確定在案。惟因被上訴人並未依限自行清除處理上開廢棄物，故上訴人即依據檢察官起訴書所認定之廢棄物數量，適用行政執行法第29條規定，估算被上訴人應繳納代履行費用後，再限期催告被上訴人繳納，並說明如逾期不繳納代履行費用或不自行清除，上訴人將執行代履行並移送強制執行。依廢棄物清理法第71條第1項、第4項及行政執行法第29條等規定，並參照本院97年度判字第753號判決意旨及法務部行政執行署90年9月5日行執一字第003004號函釋，上訴人依行政執行法第29條規定，作成原處分命被上訴人限期預納代履行費用，於法並無違誤。（二）被上訴人所援引原審法院91年全字第4號裁定，該案關之行政程序及行政處分核與本件案情不同，自不能比附援引。依行政執行法第29條第1項規定，本件被上訴人應負清除處理之廢棄物雖非由上訴人親自為之，而是由陸昌公司處理，於法亦無不合。況陸昌公司為負清除處理義務之人，雖與上訴人達成協議清除違法堆置之事業廢棄物21,600噸，但對於受污染之環境尚未復原改善完成，依廢棄物清理法第30條規定，被上訴人仍應負連帶責任，在現有公司場址之廢棄物尚未完全清除及環境改善完成前，被上訴人仍無法免除應負之清除改善義務。且參照本院92年度判字第1331號判決意旨，縱使陸昌公司事後已清運21,600公噸之事業廢棄物，惟此為原處分作成後發生之新事實，並非當時之事實狀態，被上訴人據以指摘原處分違法，為無理由。況上開廢棄物總噸數為27,198公噸，陸昌公司僅清除21,600噸，尚有5,598噸未清除，被上訴人不但應就尚未清除之5,598噸盡清除義務，且須與陸昌公司就環境改善義務負連帶責任。（三）被上訴人係違法清運，既非委託有證照之機構處理，亦未經過標準作業程序處理，所需費用自有不同，上訴人係經訪價多家機構後，採取最低者，已列計費用項目並無過高等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）參照本院96年度判字第1582號判決意旨，義務人須對主管機關或執行機關給付該等必要費用，係因其原負之改善義務已經主管機關或執行機關代其履行，而轉換成償付相當費用額之義務，故主管機關或執行機關如未代為履行義務者，因無支出任何費用，自無求償權可言，無從作成命義務人繳納代履行費用之行政處分。行政執行法第29條規定之費用係因執行所發生之必要費用，自須執行機關已開始執行程序，並已委託第三人或指定人員定期代履行，始發生此等執行必要費用，而得發執行命令命義務人預繳之，此稽之行政執行法施行細則第32條明定，執行機關委託第三人或指定人員代履行時，應製作文書事項送達於義務人可明。且義務人不服該執行命令係依行政執行法第9條規定之聲明異議程序救濟，並非逕行循行政爭訟程序解決。又執行機關為辦理代履行程序，命義務人預納必要之執行費用，雖屬預估而非實支，須俟執行完畢結算後，再找補其差額，但仍應以實際上有執行之義務項目為限，其尚未實施行政執行程序，委託代履行者，不得列入估算範圍。又行政執行法第29條所稱代履行費用乃指執行機關應給付予所委託或指派代履行者之報酬而言，若第三人之清除或處理係履行其行政法上應盡之義務，而非受執行機關之委託或指派者，因無報酬請求權，自不發生代履行之必要費用，執行機關亦無從命義務人預納之。（二）查本件上訴人就上開被上訴人與陸昌公司等人共同傾倒於現有公司場址之廢棄物，經限期命被上訴人清理後，並未因被上訴人屆期未履行其義務，而代為清除、處理，亦無啟動強制執行程序，而係與另一應負連帶清理義務之陸昌公司協商，同意由陸昌公司自行雇工清運，清運數量合計21,600.54噸。核諸前揭說明，上訴人並無於被上訴人屆期不為清除處理上開廢棄物時，代為清除或處理，支出必要費用，自不得向被上訴人求償其實際支付之必要費用。又參之上訴人於原處分分別籠統填寫：「採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代處理」「依完成公開招標決標簽約日期」，而未具體填載明確等情，足認上訴人實際上並無因被上訴人未履行清理義務，而實施行政執行程序，委託第三人或指定人員代履行乙節，要屬無疑，自無從適用行政執行法第29條規定，估計代履行之必要執行費用，命被上訴人預納之。況且，上開廢棄物經陸昌公司逐日清運後，迄101年2月14日即上訴人作成原處分之前一日止，陸昌公司已清理8,059.99公噸，且據上訴人陳明：原處分所載之估算費用額，僅清除費用乙項，則上訴人作成原處分當時，被上訴人應負清除義務之事業廢棄物數量，既因陸昌公司清除8,059.99公噸，上訴人自應扣除該已清除之噸數，不得將已不存在之廢棄物列入估算範圍。縱認上訴人已實施行政執行程序，原處分係依檢察官起訴書所載之廢棄物原始數量估算其清運費用，而非以原處分作成當時之實際數量為據，其估算之費用額自非正確；且上訴人混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行而為之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，其程序亦有瑕疵。（三）另被上訴人應履行之清理義務，究係採行廢棄物清理法第71條規定之代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑，抑依行政執行法之相關規定，開始實施強制執行程序，而預估必要之代履行費用，發執行命令之方式處理，係屬上訴人之行政裁量權範疇，允由上訴人自行遵依各該法定程序行使之，因將原處分及訴願決定予以撤銷。
五、本院查：按廢棄物清理法第71條第1項、第4項分別規定：「（第1項）不依規定清除、處理之廢棄物，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得命事業、受託清除處理廢棄物者、仲介非法清除處理廢棄物者、容許或因重大過失致廢棄物遭非法棄置於其土地之土地所有人、管理人或使用人，限期清除處理。屆期不為清除處理時，直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得代為清除、處理，並向其求償清理、改善及衍生之必要費用。屆期未清償者，移送強制執行；直轄市、縣（市）主管機關或執行機關得免提供擔保向高等行政法院聲請假扣押、假處分。」「（第4項）直轄市、縣(市)主管機關或執行機關代為清除、處理第1項廢棄物時，得委託適當公民營廢棄物清除處理機構清除、處理之」。復按行政執行法第29條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。（第2項）前項代履行之費用，由執行機關估計其數額，命義務人繳納；其繳納數額與實支不一致時，退還其餘額或追繳其差額。」同法施行細則第1條規定：「本細則依行政執行法（以下簡稱本法）第43條規定訂定之。」第32條規定：「執行機關依本法第29條第1項規定，委託第三人或指定人員代履行時，應以文書載明下列事項，送達於義務人：一、執行機關及義務人。二、受委託之第三人或指定之人員。三、代履行之標的。
四、代履行費用之數額、繳納處所及期限。五、代履行之期日」。經查本件上訴人已以100年12月5日處分處以被上訴人60,000元罰鍰，並命其停止營業，依廢棄物清理法第71條規定，命被上訴人限期清除處理改善完成，惟被上訴人未遵限清理改善完成，則上訴人究係採行廢棄物清理法第71條規定之代為清除、處理，並以行政處分之方式向其求償清理、改善及衍生之必要費用之途徑，抑依行政執行法之相關規定，預估必要之代履行費用，發執行命令之方式處理，係屬上訴人之行政裁量權範疇，惟上開二種方式並非並存，而應擇一為之，非得二者同時為之，合先敘明。經查:㈠、本件原處分既於其主旨載明命被上訴人限期繳納代履行之費用，顯係依行政執行法第29條之規定命被上訴人繳納代履行費用，而非依廢棄物清理法第71條之規定，命被上訴人繳納已清理之費用，應可認定。而上訴人於作成原處分時，被上訴人原應負清除義務之事業廢棄物數量，既因應連帶負責之陸昌公司已清除8,059.99公噸，上訴人自應扣除該已清除之噸數，不得將已不存在之廢棄物列入估算範圍，惟其仍以原始數量估算清運費用，核與事證不符，難謂允洽，上訴意旨以被上訴人並未檢送已清理之資料供上訴人查核，自非上訴人所得審酌，惟上訴人於作成原處分時，本應依職權調查被上訴人所應負責清運廢棄物之數量，尚難以被上訴人未為陳報，即謂其並無義務查明被上訴人所應負責之範圍，從而上訴人所主張，自難採憑。㈡、再者，上訴人已依廢棄物清理法第71條擇被上訴人為清理之義務人，而以100年12月5日處分限期命被上訴人清理廢棄物，該行政處分應屬確認及下命處分，惟該處分既因被上訴人未為救濟而告確定，則延續該處分而命被上訴人繳納代履行之費用，依上開說明，則屬行政執行法第29條規定之範疇，而應以行政執行法第9條規定為救濟，原審認上訴人混淆一般行政程序與行政執行程序，將應依行政執行而為之執行命令，依一般行政程序作成行政處分，致義務人未能適用行政執行法第9條規定踐行法定之救濟程序，其程序顯有瑕疵，即無違誤，上訴意旨主張原處分為確認及下命處分，被上訴人本即應依訴願及行政訴訟而為救濟云云，顯有誤會，而不足採。㈢、至行政執行法第29條第1項規定，負有行政義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行。為避免代履行，義務人無力繳納或拒不繳納費用而失去代履行之目的，同條第2項復明文規定，由執行機關估計其數額，命義務人先行繳納。從而上訴人命被上訴人繳納代履行之費用，乃係在實際執行之前，況本件原處分業已敘明係採公開招標方式執行，委託合法之公民營廢棄物清除處理機構代清理，並依完成公開招標決標簽約日期，定為代履行之日期。難謂上訴人未為進行執行程序前，即命被上訴人繳納代履行之費用，原審以上訴人尚未實施行政執行程序，並於委託代履行前，尚未發生執行必要費用，自不得命被上訴人繳納代履行之費用，所認固有未洽，惟本件原處分既有前開混淆應依行政執行救濟而為依行政程序救濟之違誤，及未於為通知繳納代履行費用時，未扣除已清理廢棄物數量而為計算之錯誤，原判決據以為撤銷原處分及訴願決定，尚無違誤，自無予以廢棄之必要，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，核無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 林 惠 瑜法官 黃 淑 玲法官 林 樹 埔法官 鄭 小 康以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 黃 淑 櫻