最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第466號上 訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 上訴 人 教育部（承受原行政院體育委員會運動彩券發行業
務）代 表 人 蔣偉寧訴訟代理人 謝天仁 律師上列當事人間違反公益彩券發行條例事件，上訴人對於中華民國102年3月6日臺北高等行政法院100年度訴字第1731號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
（一）財政部為發行運動特種公益彩券，依公益彩券發行條例第4條第2項、行為時運動特種公益彩券管理辦法（民國95年10月25日訂定發布，98年12月30日發布廢止）第3條規定，由前行政院體育委員會（因行政院組織改造，101年2月3日改設教育部體育署，原承辦之運動彩券發行業務自102年1月1日起改由被上訴人承受，以下均稱被上訴人）提出申請，經財政部96年5月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券發行機構（下稱財政部徵求公告），嗣於96年10月2日以台財庫字第09603514141號公告指定上訴人擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102年12月31日止，除經該部同意外，應於97年4月15日前發行。財政部旋依上訴人之申請，以96年11月9日台財庫字第09600466290號函同意延至97年5月2日前正式發行。
（二）上訴人於97年3月3日（發文日期）提出97年度運動特種公益彩券發行計畫，經被上訴人於97年3月25日及27日開會審議後，以97年4月9日體委綜字第0970006821號函表示修正意見，財政部乃以97年4月15日台財庫字第09700213410號函請上訴人依被上訴人之修正意見辦理。上訴人旋於97年5月2日發行運動特種公益彩券，並於97年8月提出97年度運動特種公益彩券發行計畫修訂本。
（三）上訴人於97年10月23日（發文日期）提出98年度運動特種公益彩券發行計畫，經財政部97年11月27日台財庫字第09700561960號函轉被上訴人97年11月25日體委綜字第0970024671號函之修正意見；上訴人再於97年12月10日（發文日期）提出修正後之98年度運動特種公益彩券發行計畫，經財政部97年12月26日台財庫字第09700609361號函轉被上訴人97年12月22日體委綜字第0970024389號函略以，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經被上訴人原則同意。
（四）嗣上訴人依行為時運動特種公益彩券管理辦法第6條及財政部徵求公告之公告事項（下稱公告事項）一(十四)規定，於98年10月30日以北富銀總彩字第0980003976號函，向財政部及被上訴人提出99年度運動特種公益彩券發行計畫（下稱99年度發行計畫）。被上訴人於98年12月24日召開研商99年度發行計畫會議（下稱研商會議）審議後，以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請上訴人依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被上訴人同意。其後，被上訴人再以99年1月21日體委綜字第0990000794號及99年3月5日體委綜字第0990004104號函請上訴人儘速報核，惟未據上訴人辦理，被上訴人乃依運動彩券管理辦法第2條規定，以99年6月7日體委綜字第09900114922號函，請上訴人於99年6月30日前將修正後99年度發行計畫送被上訴人核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定。上訴人遂於99年6月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本（以下亦稱99年度發行計畫），經被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函以上訴人所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠上訴人所提99年度發行計畫第3頁前言中有關其所提主張或請求部分，請上訴人依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依上訴人參與財政部徵求公告時所提運動特種公益彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）第16章核列發行目標。
（五）其後，上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被上訴人略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務（即電話、網路銷售業務，下同）。案經被上訴人以99年10月20日體委綜字第09900248171號函略以，上訴人未經被上訴人同意，逕予發布通路型態改變，顯已違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，請上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，並依原99年度發行計畫辦理。因上訴人未改正，迭經被上訴人以99年11月5日體委綜字第0990028009號裁處書（下稱第1次處分）、99年11月26日體委綜字第0990032546號裁處書（下稱第2次處分），各處上訴人罰鍰新臺幣（下同）5萬元、10萬元，並分別請上訴人於99年11月25日、99年12月9日前，依被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被上訴人。因上訴人仍未依限改正，被上訴人乃以上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，依運動彩券發行條例第24條第1款規定，於99年12月10日以體委綜字第0990013893號裁處書（下稱原處分），處上訴人罰鍰15萬元，並請上訴人依被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被上訴人。上訴人就罰鍰部分之處分不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造間就發行運動彩券之基礎法律關係為行政契約，權利義務關係應以「發行企劃書」為準，「年度發行計畫」非上訴人發行運動彩券之權源或依據，而依99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條規定，各年度之年度發行計畫，僅係「提出」以供被上訴人參酌，而無須再經主管機關同意或核准。縱認99年度發行計畫之內容亦形成該年度兩造間就運彩發行事宜之權利義務，惟被上訴人遲至99年7月9日函覆：「本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意」，係割裂同意該年度發行計畫之一部分，亦不構成核准，是被上訴人自不得將上開函文解釋為對99年度發行計畫之核准，進而跳躍主張「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」。
（二）上訴人於甄選時提出之發行企劃書已詳載三種可能之銷售型態模式，並說明上訴人得於不同年度，依客觀環境選擇不同銷售型態模式，且依該銷售型態模式計算保証盈餘之權利，被上訴人從未為反對之意思表示，且97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行「運動彩券發行條例」第11條規定，均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另財政部徵求公告，亦僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另財政部96年10月2日指定上訴人為運動特種公益彩券發行機構時，僅單純指定上訴人為發行機構，亦未要求上訴人依發行企劃書所載模式一發行運動彩券。
（三）運動彩券管理辦法係自99年1月1日起施行，而上訴人早於98年10月30日即已提出99年度發行計畫，被上訴人竟以生效在後之法規，強行套用於生效前之法律事實，不僅違反中央法規標準法第14條及運動彩券管理辦法第22條之規定，更違反法治國原則及依法行政原則。
（四）動彩券發行條例第24條之規定，僅係針對「過去」之違法狀態施以處罰且按次處罰，而非針對「將來」義務實現之執行罰，自無重覆處罰或連續處罰餘地。本件上訴人僅有單一停辦會員通路行為，依運動彩券發行條例第24條「按次處罰」乃針對「過去」之違法狀態所為處罰，上訴人至多僅能遭受一次處罰。被上訴人連續對上訴人處以5萬元、10萬元以及本件15萬元之罰鍰，顯違重覆處罰禁止原則。且被上訴人未敘明課予連續處罰之目的，亦未見任何值得保護之法益，更未審酌上訴人已採取多項措施妥切保護會員權益，亦屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分（被上訴人99年12月10日體委綜字第0990034652號函），並命被上訴人應給付上訴人15萬元及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：
（一）96年5月31日財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，其依據即為公益彩券發行條例第4條第2項、運動特種公益彩券管理辦法第3條規定及被上訴人96年4月26日體委綜字第0960008606號函。嗣後為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7月1日公布運動彩券發行條例，並自99年1月1日施行。依該條例第5條規定，被上訴人於98年12月9日發布運動彩券管理辦法，訂於99年1月1日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。上訴人主張於98年10月30日提出99年度發行計畫，因此應適用舊法即運動特種公益彩券管理辦法；然運動彩券之實際銷售結果係於99年才發生，是以，依不真正溯及既往原則觀之，99年1月1日方施行之運動彩券管理辦法，對於上訴人於98年10月30日所提出之99年度發行計畫自然發生回溯性的效力。準此，99年度發行計劃自應適用運動彩券管理辦法，需經主管機關核准，且非經被上訴人同意，不得變更。
（二）另發行機構發行運動彩券應每年提出年度發行計畫，經主管機關核准後始得發行，年度發行計畫非經主管機關同意不得變更，法條規定甚明，上訴人主張年度發行計畫僅供「備查」，於法有違：上訴人取得運動彩券之發行權後，依公告事項一(十四)及運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項規定，上訴人於每一年度發行運動彩券前，均應提出年度發行計畫，經主管機關核准後始得發行。運動彩券管理辦法於99年1月1日正式施行後，該辦法第2條第1項所謂「首次發行運動彩券前2個月提出年度發行計畫」，所指即為第1年發行計畫，於本件即指97年度發行計畫。其後應於次年度發行前2個月提出，則係指98年至102年各年度之年度發行計畫，前後法條相呼應，並無矛盾。上訴人主張其於96年提出97年至102年發行計畫書，首次發行計畫獲准後，其後年度發行若未脫逸發行計畫，縱未提出次年度發行計畫，亦可繼續發行，縱提出，亦僅為備查性質之可能，顯於法不合。
（三）上訴人於甄選企劃書提出三種銷售通路，並於甄選說明時保證開通及盈餘，上訴人取得發行權後，自有開通會員通路之責任。又上訴人未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，漠視被上訴人改正通知，被上訴人於99年11月2日再以體委綜字第0990027941號函通知於11月4日前改正，上訴人仍不改正，被上訴人因而以第1次處分處5萬元罰鍰，並要求上訴人於99年11月25日前改正。詎料，上訴人依然拒絕改正，被上訴人遂以第2次處分處上訴人10萬元罰鍰，上訴人未經被上訴人同意停止會員通路，並持續違法狀態未回復，被上訴人已多次通知改正後仍不改正，因此以第3次處分再處15萬元罰鍰，衡盱本院97年度判字第903號判決意旨，被上訴人每通知上訴人限期改善乙次，而拒絕改善者，依運動彩券發行條例第24條被上訴人自得按次處罰，並無違反一事不二罰或重複處罰原則之情，且裁罰金額均於法律授權範圍內，並無裁量逾越之違法等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用，是謂法律適用上之不溯及既往原則。惟新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，並不牴觸「法律適用上之禁止溯及既往原則」，蓋法律構成要件事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往可言，僅止於現在的事實與過去的事實連結而已，又稱為事實的回溯連結，而非法律效力的溯及發生，自非「真正的溯及既往」，學說上稱為「非真正溯及既往」。此向為司法院解釋（釋字第574號、第577號、第620號）意旨所肯認。是以，法規構成要件事實，雖於法規生效前即已開始發展，惟於法規生效後始完成而產生法規效果之非真正溯及既往情形，原則上不受法規不溯及既往原則之限制。
（二）經查，財政部於96年5月31日公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，其依據雖為公益彩券發行條例第4條第2項及運動特種公益彩券管理辦法第3條規定，惟嗣為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7月1日公布制定運動彩券發行條例，並依行政院98年11月27日院臺體字第0980075190號令，發布自99年1月1日施行。被上訴人並依該條例第5條規定，於98年12月9日發布運動彩券管理辦法，且訂於99年1月1日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。本件上訴人雖依財政部徵求公告之公告事項一之規定，於98年10月30日提送99年度發行計畫，經被上訴人於98年12月28日原則核准，惟上訴人實際上卻係自99年1月1日起，始依99年度發行計畫銷售運動彩券。另參酌依運動彩券發行條例第28條第1項規定，上訴人自99年1月1日起即應適用該條例及運動彩券管理辦法第2條第3項之規定。且上訴人參與被上訴人98年12月22日召開運動彩券發行業務移交部會協商第2次會議，亦已明瞭運動彩券業務於99年1月1日起依運動彩券發行條例繼續發行。可知系爭99年度發行計畫雖於舊法施行期間提出並經核准，但違規行為卻發生於新法施行之後，亦有運動彩券發行條例第24條第1款之構要件事實於此新法生效施行後始完全實現，其適用運動彩券發行條例及運動彩券管辦法，並非「真正溯及既往」，自無違反「法律適用上之禁止溯及既往原則」。
（三）因運動彩券發行計畫內容牽涉運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅。而上訴人參與甄選時所提出之甄選企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6年發行期間財務規劃及盈餘保證等為詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，是上訴人於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，以確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責。是上訴人於獲得運動彩券專屬發行權後，竟主張財政部甄選公告並未課予上訴人必須逐年提出發行計畫之義務，其僅須於首次運動彩券發行前提報發行計畫經主管機關核准即為已足，而無逐年提送次年度發行計畫經主管機關核准之義務，縱主動提出亦僅屬備查性質，被上訴人無核准權限云云，顯係事後欲規避主管機關監督之藉詞，洵不足採。嗣運動彩券發行條例於98年7月1日制定公布，並定自99年1月1日施行，為銜接法律制定前後之法律適用，並確保運動彩券發行之公益目的，爰運動彩券發行條例第28條規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」明揭上訴人及主管機關（被上訴人）於運動彩券發行條例公布施行後，應依該條例繼續發行至102年12月31日止。而自99年1月1日施行之運動彩券發行條例第5條及授權訂定之運動彩券管理辦法第2條第1項、第3項仍規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「（第1項）發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。…（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」是上訴人應於發行99年度運動彩券前2個月提出99年度發行計畫，並經主管機關被上訴人核准後，始得發行99年度運動彩券；且已核准之99年度發行計畫，非經主管機關被上訴人同意，亦不得變更。上訴人主張99年度發行計畫依法無須被上訴人核准，更無非經主管機關同意不得變更之問題乙節，委不足採。又依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6條所稱之「發行計畫」，文義上應包括首次發行計畫及非首次發行計畫。是以縱使上訴人如前主張其於98年10月30日所提出之99年度發行計畫，不適用99年1月1日始施行之運動彩券管理辦法，依舊法規定，發行機構負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務。上訴人雖主張依運動彩券管理辦理第2條第1項規定，首次發行所提出之發行計畫須經主管機關核准，至於年度發行僅有「提出」義務云云。惟按99年1月1日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解釋為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。蓋提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，其提出即無意義可言。為避免上開爭議，運動彩券管理辦理於101年10月25日修正部分條文，其中第2條規定：「（第1項）發行機構應於各該年度發行運動彩券前二個月提出各年度發行計畫，其內容應經主管機關審查並核准後據以發行。（第2項）前項發行計畫載明下列事項：……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得變更或停止發行。」等語，足證上開條文確為精簡而將文字省略，依文義上訴人提出年度運動彩券發行計畫，仍須經被上訴人審核，上訴人所辯不足採信。
（四）本件被上訴人對於上訴人98年10月30日北富銀總彩字第0980003976號函送99年度發行計畫，於98年12月24日開會審議後，業以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送研商會議紀錄，原則同意99年度發行計畫內容，及請上訴人依研商會議決議修正，並配合運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法將於99年1月1日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」函報被上訴人同意。核無上訴人所指被上訴人未予同意上訴人99年度發行計畫之情形。其後，因被上訴人再以99年1月21日體委綜字第0990000794號及99年3月5日體委綜字第0990004104號函請上訴人儘速報核，惟未據上訴人辦理，被上訴人乃依運動彩券管理辦法第2條規定，以99年6月7日體委綜字第09900114922號函請上訴人於99年6月30日前，將修正後99年度發行計畫送被上訴人核備，以免違反運動彩券發行條例第24條規定。上訴人遂於99年6月29日以北富銀總彩字第0991001425號函送99年度發行計畫修訂本，經被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函以上訴人所報除有關「前言」及「各章節內容涉及財務規劃部分」以下列方式辦理外，餘原則同意：㈠上訴人所提99年度發行計畫第3頁前言中有關其所提主張或請求部分，請上訴人依據各該案件審議情形據以辦理，無須列於99年度發行計畫中。㈡有關99年度發行計畫財務規劃核列部分，請依上訴人參與財政部徵求公告時所提發行企劃書第16章核列發行目標。核亦無上訴人所訴被上訴人迄未核准上訴人99年度發行計畫之情形。另查本件上訴人於99年度發行計畫中，既已選擇包含實體投注通路（含經銷商、直營店投注通路）及會員通路（含電話、網路投注通路）之銷售型態模式，而上訴人發行企劃書亦未有於各該「發行年度中」得再任意選擇採取不同銷售型態模式之記載，所訴其仍有權於「發行年度中」選擇採取不同銷售型態模式云云，亦無可採。上訴人於99年10月14日以北富銀總彩字第0991005348號函被上訴人略以，其應運動彩券經銷商代表要求，規劃自99年11月1日起停止運動彩券虛擬（會員）通路銷售業務等語，顯已違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定。且上訴人未依被上訴人處分通知於99年10月31日前改正，從而被上訴人依運動彩券發行條例第24條第1款規定，以原處分處上訴人罰鍰15萬元，並請上訴人於99年12月20日前，依被上訴人99年7月9日體委綜字第0990013893號函復99年度發行計畫第4章核有實體通路及會員通路發行計畫更正，並將改正情形函報被上訴人，於法洵無不合。
（五）本件上訴人未經被上訴人同意，擅自變更已核准之發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，違反運動彩券管理辦法第2條第3項之發行規定，係以持續停辦會員通路銷售運動彩券之不作為為構成要件，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而立法者對於違規事實一直存在之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。經查，上訴人未經被上訴人同意，變更經被上訴人核准之99年度發行計畫，於99年10月14日通知被上訴人自99年11月1日起停止運動彩券會員通路銷售業務（自其發文距停辦僅有17日），經被上訴人以99年10月20日函復略以，上訴人未經被上訴人同意，逕予發布通路型態改變，違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，命上訴人於99年10月31日前將改正情形函報被上訴人，因上訴人未改正，並逕於99年11月1日起停辦會員通路銷售運動彩券，被上訴人遂於99年11月5日以前處分裁處上訴人罰鍰5萬元，並命上訴人於99年11月25日前，依被上訴人核准之99年度發行計畫改正，並將改正情形函報被上訴人。惟因上訴人仍未依限改正，揆諸前揭規定及說明，該持續之違規行為經前次處罰後，即已中斷該違規行為之單一性，後續之違規行為即屬另一違規行為，被上訴人自得針對上訴人於前處分作成後之持續違規行為，再依運動彩券發行條例第24條第1款規定，於99年11月26日按次以原處分裁處上訴人罰鍰。是上訴人主張原處分違反一行為不二罰原則云云，亦不足採。
（六）本案被上訴人基於運動彩券發行條例第1條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1款規定所賦予之裁量權，審酌上訴人於前處分作成後之持續違規行為所應受之責難程度（未依限改善，漠視運動彩券之發行事涉公益）、所生影響（任意停辦會員通路，致消費者無法藉由會員通路購買運動彩券，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（上訴人已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘），並考量上訴人之資力（資本額達500億元以上之國內知名銀行業者）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1款法定罰鍰金額範圍內以原處分裁處上訴人罰鍰10萬元，並無違反禁止恣意原則及逾越權限或濫用權力之裁量違法情事。是上訴人主張被上訴人未敘明連續處罰之目的，亦未見任何值得保護之法益，更未審酌伊已採取多項措施妥切保護會員權益，自屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，殊難憑採。再者，上訴人未經被上訴人同意，改變運動彩券銷售通路型態，觀諸上訴人提報被上訴人自97年5月份起至99年12月止包括實體通路及會員通路之實際營收，非但未因上訴人停辦會員通路而呈現成長之現象，反因實際營收銳減而對體育事業及弱勢公益團體造成不小之衝擊。是上訴人主張被上訴人行使裁量權作成原處分時，未考量上訴人主張伊雖停辦會員通路，然已提升經銷商之各項服務，使消費者有更優質投注環境，而屬裁量恣意、裁量濫用以及裁量怠惰之違法云云，尤無足採。
（七）綜上所述，上訴人起訴主張各節，均無足採，訴願決定予以維持，亦無違誤。上訴人猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並判命被上訴人應返還上訴人已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：
（一）公益彩券發行條例第4條第2項：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」第17條第1項：「有下列情事之一者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰︰……六、違反主管機關依第4條第1項所定之辦法者。」第18條：「經依第16條或第17條規定處罰者，得通知限期改正；無正當理由而屆期仍未改正者，對其同一事實或行為加處1倍至5倍罰鍰；並得視情節輕重為下列處分︰……」依公益彩券發行條例第4條第2項授權訂定，98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第6條：「（第1項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」可知，經主管機關核准發行特種公益彩券之發行機構，負有非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更已核准之發行計畫之不作為義務。如有違反，發行機構可能受有一定不利益之法律效果。上開運動特種公益彩券管理辦法第6條所稱之「發行計畫」，文義上可能包括首次發行計畫及非首次發行計畫。是以如主管機關指定發行機構之行政處分有要求發行機構於首次發行後，每年度再發行時，應擬具發行計畫報經核准，始得發行，發行機構應受該行政處分之拘束，每年度之發行計畫，均應報請核准，經核准之發行計畫，即屬上開運動特種公益彩券管理辦法第6條第3項所稱之「發行計畫」。換言之，在此種情形，發行機構負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務。上訴意旨主張運動特種公益彩券管理辦法第6條第1項規定，僅指明發行機構於發行運動彩券前，有提報發行計畫之義務並須經主管機關核准，然對於運動彩券發行後，發行機構有無「提出次年度發行計畫」之義務，則並未規範，發行後年度發行計畫，發行人無須獲得主管機關核准云云，法律見解有誤，並不可採。
（二）99年1月1日施行之運動彩券發行條例第5條：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第24條第1款：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第5條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。……」依運動彩券發行條例第5條授權訂定，於同日施行之運動彩券管理辦法第2條第1項：「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出。」其中所謂「其後應於次年度發行前2個月提出」，乃緊接在前段文字「發行機構應於首次發行運動彩券前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」之後，應解為「其後應於次年度發行前2個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行」，其文義始為完整，僅因立法者為求文字精簡，而有所省略。否則提出發行計畫後，如果無須經主管機關審查核准，則規範其提出即無何意義。據此，依據運動彩券發行條例發行運動彩券，發行機構負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫，亦即發行機構負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫之不作為義務，否則受有一定不利益之法律效果。此規範內容與上述依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，對發行運動彩券之發行機構之規範內容相同。復公益彩券發行條例第28條第1項：「由財政部依公益彩券發行條例第4條第2項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102年12月31日止。」足見立法者係將原先依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法所形成，課發行運動彩券之發行機構負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫不作為義務之法秩序，續由規範內容相同之運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法予以承受規範，在此範圍內，兩者具有同一性，不生法律溯及既往問題。準此，雖是依公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法發行運動彩券，於99年1月1日以後，發行機構仍負有非經核准，不得變更已核准之各年度發行計畫之不作為義務。至於發行機構違反此不作為義務，應受如何之不利益法律效果，則應依違反時之法令狀態定之。上訴意旨主張現行運動彩券發行條例係99年1月1日開始施行，運動彩券管理辦法亦於99年1月1日開始施行，均未定有溯及既往適用之相關規定，依中央法規標準法第14條之規定，應於99年1月1日起始發生效力，運動彩券管理辦法第2條第1項所稱「其後應於次年度發行前2個月提出」之發行計畫，當係指該辦法生效後（即100年）之發行計畫而言，而非99年度發行計畫，上訴人既於98年10月30日便提出系爭99年度發行計畫，則該計畫於99年1月1日前即屬業已完成之法律事實，運動彩券管理辦法第2條第1項自不得對此回溯性適用，更無同條文第3項「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題；相較於舊法，新法雖增加「其後應於次年度發行前2個月提出」之文字，而要求上訴人對於次年度發行計畫有「提出」之義務，然就運動彩券管理辦法第2條第1項之文義觀察，僅「首次發行運動彩券所提之發行計畫」方須經主管機關核准，其後次年度之發行計畫，新施行之運動彩券管理辦法雖課予上訴人提出之義務，然無需主管機關核准，是就其性質而言，該次年度發行計畫僅係單純知會主管機關之備查文件而已；現行運動彩券發行條例第28條僅不得作為溯及適用現行運動彩券管理辦法第2條之依據，揆諸司法院釋字第525號解釋理由書可知，即令新舊行政法規有所更替，亦須以「合理之補救措施」或「訂定過渡期間之條款」為保護人民憲法權利之必要手段，而非想當然爾即輕率將新法令套用於過去之事實云云，尚有誤會。
（三）本件依原判決認定之事實，財政部徵求公告之公告事項一
（十四）載：「指定銀行……並應於發行前2個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」此內容成為財政部96年10月2日台財庫字第09603514141號公告指定上訴人擔任運動彩券發行機構之行政處分之一部分，上訴人應予遵守。上訴意旨主張依行為時運動特種公益彩券管理辦法，上訴人依法於首次運動彩券發行前，提報發行計畫即為已足，至於發行後之年度發行計畫，既非法規要求之必要文件，更無須獲得主管機關核准，上訴人於98年10月30日提報99年度發行計畫，非履踐當時之相關法令或徵求公告所課予之義務，而僅係提出供財政部及被上訴人備查，准此，就行為時相關法令而言，上訴人提報之99年度發行計畫，自無須被上訴人核准，變更時亦無須被上訴人同意云云，並不足採。依上所述，上訴人負有非經同意，不得變更已核准之年度發行計畫之不作為義務。而上訴人99年度之發行計畫（含修訂本）所載之銷售方法明訂：「一、通路規劃：（一）實體通路1.經銷商2.直營店（二）會員通路
1.電話2.網路」亦即包含會員通路銷售方法之規劃，然上訴人卻實際於99年11月1日起，未經被上訴人同意，擅自停辦會員通路，此亦為原判決認定之事實，則依上所述，上訴人違反運動彩券管理辦法第2條第3項規定，經被上訴人2度依運動彩券發行條例第24條第1項第1款處罰鍰並限期令改善後，上訴人仍未依限改善，被上訴人再以原處分處上訴人15萬元罰鍰，於法即無不合。原判決已敘明其得心證理由，上訴意旨指摘原判決不備理由、適用法規不當各節，均不可採，其求予廢棄原判決，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 劉 介 中法官 侯 東 昇法官 陳 國 成法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 7 月 19 日
書記官 邱 彰 德