最 高 行 政 法 院 判 決
102年度判字第491號上 訴 人 謝勝隆被 上訴 人 司法院代 表 人 賴浩敏上列當事人間遴任法官事件，上訴人對於中華民國102年2月19日臺北高等行政法院101年度訴字第1367號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人參加被上訴人100年律師轉任法院法官公開甄試，獲第一試筆試及格，嗣於民國（下同）101年3月2日參加第二試口試，經被上訴人遴選律師轉任法院法官審查會（下稱審查會）審查結果為口試不及格，被上訴人遂以101年3月8日院臺人四字第1010006586號函（下稱原處分）通知上訴人。
上訴人不服，訴請撤銷原處分及被上訴人所為101年3月8日被上訴人100年律師轉任法院法官公開甄試第二試口試成績及格者入場證號碼之公告（下稱系爭公告），經訴願決定駁回上訴人請求撤銷原處分之部分，關於上訴人訴請撤銷系爭公告部分則決定不予受理。上訴人仍表不服，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）101年8月16日本件訴願審議時，有6位訴願委員應自行迴避，故僅有6名委員出席，而未過該訴願會法定委員15位之半數，顯違反訴願法第53條規定，訴願決定顯不合法。且上訴人於101年4月間依訴願法第65條與司法院及所屬機關訴願審議委員會審議規則第18條規定申請進行本件言詞辯論程序，訴願決定機關就此申請應無拒絕之餘地，卻違反進行言詞辯論之法定義務，僅以本件事實相當明確為由，逕行決定不進行言詞辯論，除違反法定義務，亦有迴護被上訴人之嫌。（二）審查會之20名組成成員，屬被上訴人之高級職員者高達16人，外聘之委員僅有4人，即便加計增聘之審查委員，亦無從改變此等懸殊比例，難期無於口試前互相聯絡或討論關於口試人選之情事，無法以客觀公正之態度來辦理本件口試。且對於「部分審查委員不具上訴人主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長之身分」乙節，被上訴人雖辯稱「惟於表決時，個案審查委員僅就在其轄區職業之應試者有表決權」等語，惟上訴人之口試程序，有一非上訴人主要執業地區地方律師公會秘書長向上訴人提問，難保其他委員不受其提問之影響而為表決，有違反司法院遴選律師、教授、副教授、助理教授轉任法院法官審查辦法（下稱審查辦法）第19條規定。又被上訴人辯稱「某地方律師公會理事長指派秘書長出席」為「經理事長指定之人」云云，參照審查辦法第19條之規定，指定之人乃存在於「審查」第14條個案時始有之，而「指定之人」等文字又係緊鄰「或學者任教學校校長」文字之後，故「指定之人」當僅得解適用於「學者依第14條申請轉任」情形，不得將本件之「律師依第4條申請轉任」情形亦涵攝在內。（三）審查辦法第20條第6款規定由審查會辦理第9條之口試，其用語有別於該條其他款目所述之「審查」、「議決」或「聽取或詢問」等節，顯然該款之「口試」應依通常之法定口試程序進行即足，毋須以其他款所述之「審查」、「議決」或「聽取或詢問」等方式來進行，則原處分以「審查」之方式來辦理（即稱「審查結果」），顯有逾越授權及濫用裁量之違失。且審查會於口試前應無召開任何會議，縱認有之，其並無事前通知，不合法定之正當程序，而原處分應參照行政程序法第96、97條等規定，記載其理由，方屬適法，惟其不備理由，違反行政程序法第5條、第8條規定之明確性及誠信原則。又判斷餘地乃具高度屬人性，則審查委員之意見，不因與他人不同而完全泯滅或擴張，故口試之評分，乃口試委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之判斷，並以口試委員其個別評分之總平均分數為之，審查會以議決方式辦理口試，有背離「專業性」及「屬人性」之情事。（四）口試時審查會委員之提問，幾全為應試者之辦案風評、前案紀錄等項為主，惟其情形實同屬審查辦法第10條第2項所為「調查事證」或被上訴人於訴願時答辯之「聽取並詢問受審查者列席說明事項」等程序，如因此而使審查會委員產生其他心證時，雖審查會得另依其他規定辦理，但上開心證畢竟不是基於口試場合內之情狀所生，自不容與口試辦理之結果混為一談，而藉「口試不及格」之結論為決定。
原處分未明載口試之成績及其及格標準等項，更不說明當時未為任何評分之理由，顯就口試及格與否之判斷，難無出於口試事項以外之考量，自有違反「不當連結」之禁止。（五）被上訴人即便於司法院人事處101年3月21日函文內，雖一改原處分之未載「成績」二字，而承認有「成績」之存在，但以被上訴人迄今仍無法提出上訴人具體之口試成績，未比照筆試程序而發給成績通知書，以利上訴人申請複查口試之成績，原處分空有所謂「口試不及格」之決議，而未以全體應試人之「評定成績（即評分）」及其「及格標準」為據，嫌有違誤。（六）關於上訴人請求將系爭公告連同原處分併予撤銷，理由在於系爭公告實係就整個「口試」事件為處分，其主要對象應係全體口試之應試人，非僅對於口試及格者產生效力，對於口試不及格者亦同。故系爭公告早於原處分而發生效力，自亦屬行政處分性質，則其與原處分同以違法或不當之原因事實基礎，有併予撤銷之必要。（七）至於上訴人聲明有關「應為行政處分」部分，如撤銷訴訟部分獲准，評分是在所有應考人間對比的情境下所作成的決定，既不能重新評分（蓋口試情境已不能重現），且即使重新評分，亦無法僅就上訴人部分單獨為之，則此情應類推適用公務人員考試法第13條及同法施行細則第12條規定，視為本件口試有「榜示後發現因試務之疏失致應錄取而未錄取」之情形，而應由被上訴人另為口試及格之處分。（八）系爭公告乃屬公文程式條例第2條第1項第5款規定之「各機關對公眾有所宣布時用之」，而其所公布之內容即係本件甄試口試結果，即上訴人口試成績不及格，就效力而言與原處分相同，且先於原處分對外發生效力，應得提起訴願、行政訴訟，訴願決定不予受理，實有違誤等語，求為判決撤銷原處分、系爭公告及訴願決定，被上訴人並應就其100年律師轉任法院法官公開甄試考試事件作成上訴人口試及格之處分。
三、被上訴人則以：（一）審查辦法第19條第1項後段之立法目的，係為增聘熟知該轉任律師原職務任職期間相關事項之委員參加審查，爰該條條文「或其指定之人」，所稱之「或」具兼容意義，即指律師登錄地區之法院院長、其主要執業地區之地方律師公會理事長、學者任教學校校長，均得指定其他人員出席審查會，該指定之人自應為審查委員之一，並享有審查辦法第20條規定之審查會職掌事項。且口試當日應試者有8人，個案審查委員均列席，惟於表決時，法院院長僅就於該法院登錄之律師有表決權，律師公會理事長則僅就主要執業地區於該公會轄區之律師有表決權，與本件有關之法院院長（臺灣臺中地方法院、臺灣南投地方法院）及律師公會理事長（臺中律師公會、南投律師公會）均親自出席，上訴人指稱未具其「主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長」參與口試部分，洵屬誤解。（二）審查辦法第20條列舉7款規定，辦理方式態樣不一，惟各項結果均為審查會之審查結果，舉凡「審查」、「議決」、「聽取或詢問」、「口試」等，皆為審查工作之一環，不得遽然解釋口試之辦理，即不得包括「審查」、「議決」、「聽取或詢問」等方式。且口試審查方式，係由每位應試者依序個別接受口試，開放全體委員就被上訴人蒐集之相關資料及各審查會委員自行查得之資料，對應試者除當場考評其儀態、言辭、回答問題之才識外，並須依據申請者曾登錄地區法院、曾入會地區之律師公會、檢察署或曾任職之機關（構）等所提供之品德操守、辦案風評、社會形象及前案紀錄等書面資料綜合考評，審查委員係根據個人學識素養與經驗，依據審查辦法授予之認定權限，獨立判斷口試律師是否適宜轉任法官，於全部應試者口試結束後綜合討論，以一人一票之方式進行投票表決，作成口試及格與否之決議。又被上訴人口試係採質的選擇，而非量之評比，故口試成績僅有及格與不及格2種，上訴人係經當日審查會決議口試成績不及格，其所為之評定應為合法，並不以有分數呈現始為合法。（三）被上訴人為擇優遴選具擬任職務任用資格人員轉任法官，依專技轉任條例、司法人員人事條例規定，訂定審查辦法，所據以辦理之公開甄試，相關規定於甄試簡章業已敘明，本非依公務人員考試法所舉辦，性質與依典試法、公務人員考試法所辦理之考試不同，即使筆試進行準用考試院發布試場規則之規定，亦係依業務需求，以資遵循之規範，不須逐一另訂。上訴人指摘審查辦法未比照「法務部遴選律師教授副教授助理教授轉任檢察官審查辦法」明定口試之評分項目及配分，亦未適用口試規則規定而為評分，即稱被上訴人「違背解釋法則或牴觸既存之上位規範」，誠屬牽強。另專業法院法官甄試審查之對象，皆為現職法官，與本件對象不同，其口試之成績標準，自不得做相同解釋。（四）口試並非訪查，其有時間限制，應試者應就各種問題，掌握時間，扼要回答，若事後自省回答未臻理想，託辭無說明之機會，甚而作為指摘之理由，不啻為推諉卸責之表現。且口試委員基於法律授權，根據個人學養與經驗所為之專門學術上獨立公正判斷，具有高度專業性及屬人性，苟其程序並無違法，不容應試人對其聲明不服。又被上訴人辦理本件甄試，凡筆試及格者參加口試，均由審查委員根據個人學識素養與經驗，依據審查辦法授予之裁量權與判斷權限獨立判斷受審查律師是否及格，自無恣意濫用之違失，並無違反不當連結之禁止，亦未違反行政程序法第6條之平等原則及公開競爭之宗旨。（五）被上訴人依專技轉任條例及司法人員人事條例規定，訂定審查辦法，辦理公開甄選，依審查辦法第9條第6項規定公開甄試分二階段進行，第一階段為筆試，第二階段為口試，筆試及格者，始得參加口試。且被上訴人辦理100年律師轉任法院法官公開甄試成績計算，審查結果均依審查辦法規定辦理，以口試及格與否為區分，再以筆試成績高低，依序擇優錄取，故原處分並無違誤。（六）行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第96條第1項第2款雖定有明文，惟同法第97條第5款規定書面之行政處分係有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等程序者，得不記明理由。原處分主旨欄謂「臺端應本院100年律師轉任法院法官公開甄試第二試口試，經本院遴選律師轉任法院法官『審查會』審查結果，口試不及格」，業於處分函中說明口試不及格係經被上訴人遴選律師轉任法院法官「審查會」審查結果。故原處分亦屬「行政程序法」第97條第5款之情形，基於尊重此類審查決定之判斷餘地，得不記明上訴人口試不及格之理由。（七）審查會之審查評定過程審慎嚴謹，依審查辦法規定，口試結果區分及格與不及格2種，類此性質屬專門知識、技能或資格所為之考試，除評定有重大明顯之違法情事外，其所為之評定應受尊重，且「口試不及格」之結果，不因敘明「成績」2字與否而影響意思表達，亦無應以分數呈現為必要。（八）系爭公告僅係將甄試結果對外周知之事實行為，非行政處分，自無從依上訴人請求撤銷。且上訴人依訴願法第65條及司法院及所屬機關訴願審議委員會審議規則第18條規定，申請就本件進行言詞辯論程序，因本件之事實明確，並無召開之必要。（九）上訴人主張本件口試視為「榜示後發現因試務之疏失致應錄取而未錄取」，而於錄取名額外另為口試及格之處分，無非由司法權介入行政裁量及審查委員專業判斷餘地之選擇空間，增加實質考試結果以外之錄取名額，已逾越司法審查之權限。（十）被上訴人訴願審議委員會置委員15人，內聘委員有秘書長（主任委員兼主席）、副秘書長、各廳廳長（少年及家事廳除外）及司法院人事處處長共7位，外聘委員8位，因內聘委員均參與上訴人口試，爰於作成訴願決定當日迴避，由外部委員（當日2人請假）作成決議。依訴願法第53條規定，被上訴人委員15位，訴願決定出席委員已過半數，惟7位委員迴避不參與表決，爰不計入過半數出席委員人數，訴願決議6位委員全數通過該訴願決定，符合規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）被上訴人對於「100年律師轉任法院法官公開甄試」結果，對所有參加甄試人員均製有直接影響其權利義務之考試及格或不及格之通知，此等通知一經送達，對外即生具體之公法效力，符合行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為之要件，自具行政處分之效力；至於系爭公告係將「100年律師轉任法院法官公開甄試」結果，對外公告週知，僅係對已經甄試及格或不及格之結果告知大眾，滿足公眾知之權利而已，核屬事實公告行為而已，尚非具行政處分之性質，而不足為撤銷訴訟之標的。且被上訴人對於爭議之事實已明，如認無行言詞辯論之必要者，非不得否准行言詞辯論程序，從而本件訴願階段縱未准許上訴人申請言詞辯論，其程序仍難認違法。（二）訴願法第53條規定：「訴願決定應經訴願審議委員會會議之決議，其決議以委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。」在此，所謂「其決議以委員過半數之出席」，係指上訴人所稱應出席15位委員之半數，即8位出席即符合規定，而查當天出席委員計有12位（3位請假未出席），已逾上開8位出席之規定；至於所謂「出席委員過半數之同意行之」，係指合法實際出席人數之半數，即6位即屬合乎規定，而本件表決時如上訴人所稱有6位委員迴避，僅有6位參與表決同意，即已達符合「出席委員過半數之同意行之」規定，並無違法。
（三）審查辦法第19條第1項規定：「……審查第4條及第14條個案時，並增聘受審查之律師於第5條附件二填載之主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長、或學者任教學校校長或其指定之人為審查委員……」即賦予該管機關於審查第4條及第14條個案時，得增聘受審查者之地方律師公會理事長，或該增聘地方律師公會理事長指定之人為審查委員。
而本件增聘委員基隆律師公會理事長林重宏，於101年3月2日審查會時未克出席，因而指定該公會祕書長鄭文婷代理出席，則是項指定之人為審查委員，自得依審查辦法第20條規定在場口試並提問，並未參與表決（全體出席委員27人，參與表決者僅22人），核與上述規定並無不合。又解釋法規應綜合整體法規意旨為解讀，尚難僅以單一法條之解讀，以偏概全，而偏離法規之主要意旨。上訴人認為基隆律師公會理事長林重宏指定他人代理，有違審查辦法第22條第2項「審查委員須親自出席，不得委託他人代理」之規定，要屬歧異法律見解，無法憑採。（四）口試仍為審查委員會議之一環，仍採合議多數決方式運作，尚非獨立於審查辦法之外，本件口試即依此規定合議多數決方式為之，尚無上訴人所指本件口試仍以審查、決議方式為之，違反審查辦法規定之情形。且審查辦法第9條第6項規定：「筆試每科以100分為滿分，總平均分數未達60分或有一科為零分者，不得參加口試。口試及格者，按筆試成績高低，依序擇優錄取。缺考科目以零分計。」筆試部分固有成績分數之規定，而口試部分則未規定成績分數；然審酌是日該次審查會會議紀錄「九、審查事項並決議」，已經載明：「……依審查辦法第19條、第20條規定，就其品德調查回復資料及其與口試委員之詢答，評量其儀態（包括禮貌、態度、舉止）、言辭（包括聲調、語言表達能力）、才識（包括志趣、領導、問題判斷、分析、專業知識與經驗、法律職務適任性）等，並就其律師執業期間之工作績效、辦案書類、辦案風評、處事能力、敬業精神、品德操守及社會形象等，綜合評斷後，決議如下……，均已就口試相關應審查之內容為列舉或敘述，則上開法條關於口試固僅有「及格」與否之規定，尚無欠缺口試之客觀標準，任由口試委員恣意擅斷情形。本件上訴人參與該次甄試，甄試簡章亦明定：「第一試不及格者，不得應第二試。第二試不及格者，不予錄取。」即明載第二試口試係採「及格」或「不及格」評斷方式。是其報名參與該次甄試，即應受該次甄試相關規定及甄試簡章要點之拘束，上訴人對此難諉為不知。（五）本件甄試口試委員對於上訴人口試之程序進行，並無上訴人所稱欠缺客觀依據標準情形，審查會會議採委員制之合議多數決，同意或不同意受審查口試為及格或不及格者，乃根據委員個人學養及經驗，依據審查辦法之規定授予之裁量與判斷權限，而為專門學術上獨立公正之判斷，自具高度之專業性及屬人性，且查無證據顯示審查委員有恣意濫用決斷權限或未獨立公正判斷，或有事實錯誤之違失情形，自難謂本件審查委員會對上訴人口試及格或不及格之決議，有所稱違反行政程序法第6條平等原則或公開競爭之宗旨，亦難認被上訴人有逾越授權或濫用裁量之違法情事，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院查：
（一）上訴人請求撤銷系爭公告，並就此部分，命判決被上訴人應依法院判決之法律見解另為處分部分：
１、被上訴人舉辦之100年律師轉任法院法官公開甄試，依該次公開甄試應適用之審查辦法第9條第6項規定，係以口試及格者，按筆試成績高低，依序擇優錄取，未有一定錄取名額之規定與限制，且口試及格，僅係錄取之前提條件。依此，口試及格與否，就應考者間，並非有直接之排斥關係。被上訴人所為系爭公告，其內容固可認係就100年律師轉任法院法官公開甄試第二試口試所為成績及格者之公告，然依前所述，其所公告之口試及格者，因與上訴人口試應否為及格之決定，並無關連，是系爭公告難認有侵害上訴人權利之問題。
２、再者，上訴人對其應被上訴人「100年律師轉任法院法官公開甄試」第二試口試，不服被上訴人對其為不及格之決定，以原處分及訴願決定為對象，提起課予義務訴訟，請求救濟，即足以達其起訴請求權利救濟之目的。故上訴人再以被上訴人於101年3月8日所為系爭公告，作為提起課予義務訴訟之對象，即無必要，而無起訴之實益。
３、原判決雖以被上訴人「100年律師轉任法院法官公開甄試」結果，對所有參加甄試人員所為錄取與否之通知始為行政處分；系爭公告，僅係對已經甄試及格或不及格之結果告知大眾，滿足公眾知之權利而已，僅係事實公告行為，不是行政處分，非上訴人不服請求救濟提起撤銷訴訟之標的，認上訴人對此部分訴請撤銷，為起訴不合法，雖與本院上開理由不同，然其結果則無二致。是上訴人以被上訴人系爭公告之揭示，早於原處分對上訴人之送達，認原判決以系爭公告僅屬「事實公告行為」，有適用行政程序法第92條規定之不當，指摘原判決此部分有違背法令情事，自難認為有理由，應予駁回，先予敘明。
（二）次按，「地方法院或其分院法官、地方法院或其分院檢察署檢察官，應就具有下列資格之一者任用之：……三、經律師考試及格，並執行律師職務3年以上，成績優良，具有轉任薦任職任用資格者。」、「高等法院或其分院法官、高等法院或其分院檢察署檢察官，應就具有下列資格之一者任用之：……二、經律師考試及格，並執行律師職務14年以上，成績優良，具有轉任薦任職任用資格者。」分別為司法人員人事條例第9條第1項第3款及第11條第1項第2款所規定，為遴任法院法官，司法院依司法人員人事條例第10條第3項、第11條第3項規定之授權訂定行為時「司法院遴選律師、教授、副教授、助理教授轉任法院法官審查辦法」（101年10月31日廢止）作為辦理遴任之依據。
而「律師轉任法官，依下列方式之一、遴選：……二、司法院公開甄試。……」、「（第1項）甄試方式，採筆試及口試。……（第6項）筆試每科以100分為滿分，總平均分數未達60分或有1科為0分者，不得參加口試。口試及格者，按筆試成績高低，依序擇優錄取。缺考科目以0分計算。」、「甄試審查辦法筆試及格者，司法院得函請曾登錄地區法院、曾入會地區之律師公會、檢察署或曾任職之機關（構）等提供品德操守、素行、辦案風評、社會形象及前案紀錄等相關資料。司法院基於調查事實及證據之必要，得以書面通知當事人陳述意見，並得要求當事人或有關人員提供必要之文書、資料或物品。」、「司法院設遴選律師、教授、副教授、助理教授轉任法院法官審查會（以下簡稱審查會），置召集人1人，由副院長兼任；委員由考試院推薦考試委員2人、監察院推薦監察委員1人、司法院秘書長、最高法院院長、銓敘部政務次長、律師全聯會理事長、學者專家1人、司法院副秘書長、各廳廳長、人事處處長、司法院司法人員研習所所長、臺灣高等法院院長、司法院人事審議委員會委員互選之高等法院及地方法院代表各1人兼任；審查第4條（按律師轉任法官）及第14條（按教授、副教授、助理教授轉任法官）個案時，並增聘受審查之律師於第5條附件二填載之主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長、或學者任教學校校長或其指定之人為審查委員，辦理受審查者之審查事項；必要時得邀請受審查者列席說明。」、「審查會辦理下列事項：
一、受審查者之資格條件審查。二、受審查者品德調查結果之審查。三、受審查者承辦訴訟案件品質之評量資料審查。四、聽取並詢問受審查者列席說明事項。五、受審查者書類及著作成績審查。六、第9條之口試。七、審查或議決其他有關事項。」、「審查會之決議應有委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。審查委員須親自出席，不得委託他人代理。」則分別為審查辦法第4條第1項第2款、第9條第1項、第6項、第10條、第19條第1項、第20條、第22條所規定。
（三）又按，「訴願決定應經訴願審議委員會會議之決議，其決議以委員過半數之出席，出席委員過半數之同意行之。」、「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」為訴願法第53條及第55條所規定。所謂「出席委員過半數之同意」應指扣除「應自行迴避」者，出席委員過半數之同意而言。司法院訴願審議委員會含主任委員計15人，101年8月16日作成本件訴願決議時，有12人出席（即3人請假），出席委員12人，已超過全體委員15人之半數，即有委員過半數之出席；又出席委員中因6人自行迴避，該次得參與表決者為6人，經6人同意，自已過半數。上訴人以出席人數為12人過半數應為7人，認不符訴願法第53條之要求，又以應迴避者，不應計入出席人數，尚有誤會。上訴人以此理由認原判決有適用法規不當及不備理由之違法，自不可採。
（四）再按，訴願法第65條規定：「受理訴願機關應依訴願人、參加人之申請或於必要時，得依職權通知訴願人、參加人或其代表人、訴願代理人、輔佐人及原行政處分機關派員於指定期日到達指定處所言詞辯論。」上開規定之立法理由為：「現行法為簡易迅速處理訴願案件而採書面審理原則，但書面審理經常不易發現事實，且有關訴願爭點不易理清，故為保障當事人權益，並促進發現事實，爰仿效日本行政不服審查法第25條規定，修正規定在訴願人、參加人有請求言詞辯論的情形，應給予言詞辯論的機會。」，是以受理訴願機關倘認為依現有資料，相關事實及法律關係已臻明確，自得本於合目的性之考量拒絕行言詞辯論之請求。本件訴願決定理由末已載明，本件案情已相當明確，並無召開言詞辯論之必要，自無違法可言。原判決對於訴願階段未准上訴人申請為言詞辯論，其程序難認為違法，已於理由中敘明，上訴論旨執以爭執，亦不足採。
（五）再者，依審查辦法第4條第1項第2款方式公開甄試律師轉任法官，依同辦法第9條規定，其甄試方式，採筆試及口試。又司法院審查律師轉任法官設審查會，依審查辦法第20條規定，審查會除辦理第9條之口試外，並辦理受審查者之資格條件審查、受審查者品德調查結果之審查、受審查者承辦訴訟案件品質之評量資料審查、聽取並詢問受審查者列席說明事項、受審查者書類及著作成績審查等。是筆試總平均分數達60分而參加口試者，審查會依參與口試者之品德調查回復資料及其與口試委員之詢答內容，評量其儀態（包括禮貌、態度、舉止）、言辭（包括聲調、語言表達能力）、才識（包括志趣、領導、問題判斷、分析、專業知識與經驗、法官職務適任性）等，並就其律師執業期間之工作績效、辦案書類、辦案風評、處事能力、敬業精神、品德操行及社會形象等事項，綜合判斷，決定口試是否及格，即與審查辦法前開相關規定無違。依此，上訴意旨以口試時審查委員之提問，幾全為應試者之辦案風評、前案紀錄等項為主屬審查辦法第10條第2項所為「調查事證」或「聽取並詢問受審查者列席說明事項」，因此使審查會產生非基於口試場合內之情狀所生之心證，有不當連結及違反平等原則之違背法令；又以未給予上訴人充分時間說明或提供物品之機會，亦有恣意濫用之違失，原判決對此有不備理由之違背法令等主張，自無足採。
（六）至上訴意旨以口試規則第5條以下規定，理應充為本件甄試辦理口試程序時進行評分之法令依據一節。查口試規則為典試法第20條所授權規定，又典試法第1條固規定「依法舉行考試時，除檢覈外，其典試事宜，依本法行之」，然典試法係規範考選部依法舉辦之考試，尚不及於該部以外機關所為之考試，被上訴人100年律師轉任法院法官公開甄試，既非考選部依法舉辦之考試，其口試部分，已無直接適用口試規則之可能。而法官為特殊之公務員，與一般公務人員之工作性質不同，選才時之要求，亦不盡相同，其甄選，除需具專業之能力外，因品格操守、敬業態度等，為其勝任之必要條件。因此，甄試時，對應考人有關品格操守、敬業態度等人格特質之考核，應特別重視，並有較高之要求。而口試規則第5條第1項規定：「個別口試及集體口試之評分項目及配分如下：一、儀態（包括禮貌、態度、舉止、應對）20分。二、溝通能力（包括傾聽與表達能力）20分。三、人格特質（包括嚴謹性、情緒穩定性、開放性、和善性等）20分。四、才識（包括志趣、問題判斷、分析、專業知識、專業技術與經驗）20分。五、應變能力（包括理解、反應能力）20分。」評分之項目，並未包括應考人律師執業期間工作績效、辦案書類、辦案風評、處事能力、敬業精神、品德操行及社會形象等與是否合於擔任法官工作之事項。因此，口試規則第5條有關口試評分項目及配分之規定，在性質上並不適合作為律師轉任法院法官公開甄試之口試評分項目及配分標準，而無類推適用其規定之必要。
（七）又「筆試每科以100分為滿分，總平均分數未達60分或有1科為0分者，不得參加口試。口試及格者，按筆試成績高低，依序擇優錄取。」為審查辦法第9條第6項所規定。依此，公開甄試律師轉任法官，口試及格者，係按筆試成績高低，依序擇優錄取，依此設計，即律師轉任法院法官公開甄試之口試及格與否，實係參與口試之審查委員衡酌應考人品德調查結果，承辦訴訟案件品質之評量資料、書類及著作成績，並聽取應考人口試時接受詢問之說明事項等，評量其儀態（包括禮貌、態度、舉止）、言辭（包括聲調、語言表達能力）、才識（包括志趣、領導、問題判斷、分析、專業知識與經驗、法官職務適任性）等，並就其律師執業期間之工作績效、辦案書類、辦案風評、處事能力、敬業精神、品德操行及社會形象等事項，綜合判斷其是否合於擔任法官，所為之認定結果，因其結果僅有「適任」與「不適任」，故有無分項配分及具體之評分，並不影響其判斷，審查會以多數決方式決定參與口試者是否及格，尚難認與作為本件甄試依據之審查辦法規定有違；又本件甄試辦理口試，並無口試規則之適用，亦無類推適用口試規則之必要，已敘之如前。是上訴意旨以被上訴人辦理系爭口試，未依口試規則之程序為具體之評分，並決定其及格標準等，有消極不適用考試法規之違法，亦難認為有理由。
（八）另上訴人指原判決所引用被上訴人所提不可閱覽卷第232頁部分（見原判決第31頁），原審對此部分不予閱覽，又未告知其內容，而充為判決之理由，有違背行政訴訟法第141條第1項規定之違法乙節。按「調查證據之結果，應告知當事人為辯論。」為行政訴訟法第141條第1項所規定，其意旨在於對用以認定事實之證據，經法院為調查後，應使當事人有陳述意見之機會，始得作為判決依據，以貫徹辯論主義之精神。查原判決理由所引用被上訴人所提不可閱覽卷第232頁部分，係以101年3月2日審查會會議紀錄九、審查事項並決議，已經載明：「……依審查辦法第19條、第20條規定，就其品德調查回復資料及其與口試委員之詢答，評量其儀態（包括禮貌、態度、舉止）、言辭（包括聲調、語言表達能力）、才識（包括志趣、領導、問題判斷、分析、專業知識與經驗、法律職務適任性）等，並就其律師執業期間之工作績效、辦案書類、辦案風評、處事能力、敬業精神、品德操守及社會形象等，綜合評斷後，決議如下……」等語（見原判決第31頁），為原判決對於審查會口試審查內容依據之說明，作為上訴人以口試欠缺客觀標準之主張，不採之理由，尚非以此作為本件相關事實認定之證據，自不生調查證據之結果，依前開規定，應由當事人為辯論之問題。上訴人以原判決有違背行政訴訟法第141條第1項規定之違法，自屬誤解。
（九）此外，上訴人以基隆律師公會秘書長出席該次口試並提問，因基隆非上訴人執業地區，基隆律師公會派員擔任審查委員違反審查辦法第19條規定，原判決未說明其適法之依據一節。查101年3月2日審查會係對於包含上訴人在內之8名應考人逐一進行口試（有該日審查會會議紀錄可稽）。又「……審查第4條（按律師轉任法官）及第14條（按教授、副教授、助理教授轉任法官）個案時，並增聘受審查之律師於第5條附件二填載之主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長、或學者任教學校校長或其指定之人為審查委員」為審查辦法第19條之規定。依此，被上訴人於組成審查會時，應增聘受審查之律師主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長、或學者任教學校校長或其指定之人為審查委員。次查上訴人應試人員基本資料一覽表填載之主要地區雖僅為臺中及南投，而不包括基隆，然被上訴人10 1年3月2日審查會，進行口試之律師除上訴人外，尚有朱慧真等7人，其等之主要執業地區，則分別為臺北等其他地區。因此，被上訴人該次審查會所聘之審查委員除包括臺中及南投地區法院院長及地方律師公會理事長，自應包括其他參加口試之律師主要執業地區之法院院長及地方律師公會理事長或其指定之人。又查當日全體出席委員為27人，參與上訴人口試部分表決者僅為22人，核諸卷附該日出席會員簽到單所載，因審查辦法第19條規定之當然委員為18人，加計增聘上訴人主要執業地區臺中及南投法院院長及地方律師公會理事長4人，合計共為22人，此與註明：「各審查案有投票權之委員，依審查辦法第19條規定，為當然委員及個案審查委員（律師主要執業地區法院院長及地方律師公會理事長）」之審查會上訴人表決結果投票數彙整表所載應投票數相符。足認非上訴人執業地區之基隆律師公會派員擔任之審查委員並未參與上訴人口試之投票，審查會為上訴人口試之組織，並無不法；亦無證據顯示有不得參與上訴人口試決定之審查委員參與上訴人口試之表決情形。依上，上訴人主張審查會對上訴人口試之決定，與審查辦法第19條規定之意旨有違，自難認為有理由。原判決對上訴人此部分之主張，於理由中已為論述，縱有未臻詳盡之情形，亦不足以影響判決之結果，上訴人以之認原判決有理由不備情事，尚難認為有理由。
（十）末按，行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。原判決以本件口試審查會會議採委員制之合議多數決，審查委員為受審查之應考人口試為及格或不及格之決定，乃根據審查委員個人學養及經驗，依據審查辦法之規定授予之裁量與判斷權限，而為專門學術上獨立公正之判斷，具高度之專業性及屬人性，且查無證據顯示審查委員有恣意濫用決斷權限或未獨立公正判斷或有事實錯誤之違失情形，難謂有違反平等原則或公開競爭之宗旨，認無逾越授權或濫用裁量之違法，於法尚無不合。
（十一）綜上所述，原判決以原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，而認上訴人請求判命被上訴人就「100年律師轉任法院法官公開甄試」考試，應給予上訴人口試及格之處分為無理由，駁回上訴人此部分之訴，所為認事用法，核無違誤，並已於判決理由中，詳述其認定事實之依據，及得心證之理由，且對於上訴人之主張不採之理由及證據之取捨，予以說明，其所適用之法規與應適用之法規並無違背，與解釋及判例亦無牴觸，尚無所謂判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。
上訴論旨，無非就原判決業已指駁之理由，或屬原審依其職權為證據取捨認定之事實部分，執其歧異之法律見解，加以爭執，作為指摘原判決此部分違背法令之依據，而求予廢棄，尚難認為有理由，應予駁回。此外，本件尚無行政訴訟法第253條第1項但書規定之情形，上訴人聲請行言詞辯論，核無必要，併予說明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁法官 沈 應 南以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 102 年 8 月 8 日
書記官 吳 玫 瑩